FG Hamburg 2. Senat — 2 K 15/23 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2026-04-13

Aktenzeichen: 2 K 15/23

ECLI: ECLI:DE:FGHH:2026:0413.2K15.23.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 4 Nr 8 Buchst h UStG vom 19.07.2016, Art 135 Abs 1 Buchst g EGRL 112/2006

Leitsatz

Auch nach Inkrafttreten der Richtlinie 2011/61/EU (sog. AIFM-Richtlinie) sind Alternative Investmentfonds (AIF) - anders als Organismen für die gemeinsame Anlage in Wertpapieren (OGAW) - nicht stets als Sondervermögen im Sinne von Art. 135 Abs. 1 Buchst. g) MwStSystRL einzustufen.

Der deutsche Gesetzgeber hat in richtlinienkonformer Ausübung seiner eigenständigen Definitionsbefugnis in § 4 Nr. 8 Buchst. h) UStG idF vom 19.07.2016 die Steuerfreiheit von Umsätzen aus der Verwaltung von AIF davon abhängig gemacht, dass diese mit einem OGAW im Sinne des § 1 Abs. 3 KAGB vergleichbar sind. Einem OGAW vergleichbar sind danach nur solche AIF, die sich auch an Privat- bzw. Kleinanleger richten.

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1 Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob in den Streitjahren 2018 bis 2020 ein Teil der von der Klägerin getätigten Umsätze nach § 4 Nr. 8 Buchst. h) des Umsatzsteuergesetzes in der in den Streitjahren (ab dem 1. Januar 2018) geltenden Fassung des Investmentsteuerreformgesetzes vom 19. Juli 2016 (UStG a.F.) von der Umsatzsteuer befreit ist.

2 Die Klägerin ist ein Wertpapierinstitut mit Sitz in Hamburg. Sie unterliegt der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Ihr Unternehmensgegenstand ist die .... In den Streitjahren erbrachte die Klägerin u.a. für das Investmentvermögen "XX ..." (im Folgenden: XX-Fonds) das Portfoliomanagement im Wege einer Auslagerung nach § 36 des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB). Bis zum 30. Juni 2019 erbrachte die Klägerin das Portfoliomanagement gegenüber der A ... mbH, B (im Folgenden: A) und ab 1. Juli 2019 gegenüber der C ... mbH, D (im Folgenden: C). Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die von der Klägerin bezüglich des XX-Fonds erbrachten Leistungen dem Begriff der Verwaltungsleistungen im Sinne des § 4 Nr. 8 Buchst. h) UStG a.F. unterfallen.

3 Der XX-Fonds wurde im Jahr 2xxx als Sondervermögen mit zusätzlichen Risiken nach § 112 Investmentgesetz (InvG) aufgelegt. Anteile an solchen Fonds waren seinerzeit für jeden Anleger erwerbbar. Nach Inkrafttreten des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB) zum 22. Juli 2013 galt der XX-Fonds als Hedgefonds im Sinne des § 283 KAGB, und damit als sog. Spezial-Alternativer Investmentfonds (Spezial-AIF) im Sinne von § 1 Abs. 6 KAGB, der seine Anteile nur noch an professionelle und semi-professionelle Anleger im Sinne von § 1 Abs. 19 Nr. 32 und 33 KAGB, nicht aber an Privatanleger im Sinne von § 1 Abs. 19 Nr. 31 KAGB vertreiben durfte.

4 | | | | --- | --- | | Nachdem die Klägerin ihre Leistungen ursprünglich ohne Umsatzsteuerausweis gegenüber der A bzw. der C abgerechnet und auch in ihrem Umsatzsteuervoranmeldungen/Umsatzsteuerjahreserklärungen nicht als umsatzsteuerpflichtige Umsätze behandelt hatte, reichte die Klägerin beim Beklagten am 13. Januar 2021 die Umsatzsteuervoranmeldung für Dezember 2020 und am 18. Januar 2021 berichtigte Umsatzsteuerjahreserklärungen für 2018 und 2019 ein, in denen sie die Entgelte für die Leistungen des Portfoliomanagements des XX-Fonds als umsatzsteuerpflichtig behandelte. In den Umsatzsteuererklärungen für 2018 und 2019 sowie in der eingereichten Umsatzsteuer-Voranmeldung für Dezember 2020 erklärte die Klägerin Portfoliomanagementleistungen als dem Regelsteuersatz unterfallende (Netto-)Umsätze in folgender Höhe: | | | | | | 2018: | ... € | | 2019: | ... € | | 2020: | ... € (19%) und ... € (16%) |

5 Die Steueranmeldungen standen jeweils einer Festsetzung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gleich.

6 Mit Schreiben vom 22. Januar 2021 legte die Klägerin gegen die Festsetzungen Einspruch ein. Zur Begründung trug sie vor, ihre Leistungen für den XX-Fonds unterfielen der Steuerbefreiung des § 4 Nr. 8 Buchst. h) UStG a.F.. Denn dabei handele es sich um die Verwaltung eines Alternativen Investmentfonds (AIF) im Sinne des § 1 Abs. 3 KAGB, der mit einem Organismus für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Sinne des § 1 Abs. 2 KAGB vergleichbar sei. Der XX-Fonds erfülle die Anforderungen der Vergleichbarkeit gem. § 4 Nr. 8 Buchst. h) UStG a.F. i. V. m. Abschnitt 4.8.13 Abs. 8 Satz 4 des Umsatzsteueranwendungserlasses in den in den Streitjahren geltenden Fassungen (UStAE); insbesondere wende er sich an den gleichen Anlegerkreis wie ein OGAW. Zwar solle nach dem Klammerzusatz in Abschnitt 4.8.13 Abs. 8 Satz 4 Nr. 2 UStAE dieser gleiche Anlegerkreis "Kleinanleger" umfassen. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) sei dieser Begriff für die Bewertung der Ähnlichkeit jedoch untauglich und könne daher nicht zur Ermittlung der Vergleichbarkeit herangezogen werden. Der EuGH habe den Begriff des Kleinanlegers lediglich in der Rechtssache Abbey National (EuGH, Urteil vom 4. Mai 2006, C-169/04, EU:C:2006:289, Rn. 62) verwendet, zeitlich nachfolgend aber nicht mehr wiederholt, um die Ähnlichkeit mit einem OGAW zu prüfen. Insbesondere in den Rechtssachen JP Morgan u.a. (EuGH, Urteil vom 28. Juni 2007, C-363/05, EU:C:2007:391) und Fiscale Eenheid X (EuGH, Urteil vom 9. Dezember 2015, C-595/13, EU:C:2015:801) habe der EuGH den Begriff des Kleinanlegers nicht (mehr) erwähnt. Dies sei auch nur folgerichtig, da der Begriff des Kleinanlegers keine Anknüpfungspunkte in anderen harmonisierten Rechtsgebieten habe. Anders als der Begriff des Privatanlegers entstamme der Begriff auch nicht dem Aufsichtsrecht.

7 Die Umstellung des XX-Fonds auf einen Spezial-AIF und die damit einhergehende Änderung der Investorenstruktur sei durch den Regimewechsel durch Inkrafttreten des KAGB veranlasst worden. Die Umstellung stehe der Umsatzsteuerbefreiung der Fondsverwaltung nicht entgegen; dies zeige sich bereits darin, dass die Leistungen der Klägerin bis Ende 2017 umsatzsteuerfrei gewesen seien. Im Übrigen seien im XX-Fonds nach wie vor Privatanleger, nunmehr mittelbar über Kapitalgesellschaften, investiert. Er richte sich damit an einen Anlegerkreis, der mit dem eines OGAW vergleichbar sei.

8 Im Übrigen sei der XX-Fonds unter dem Aspekt der umsatzsteuerlichen Behandlung mit einem Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen im Sinne des § 284 KAGB vergleichbar, so dass nach Abschnitt 4.8.13 Abs. 9 UStAE die Ansprache des gleichen Anlegerkreises wie bei einem OGAW gar nicht erforderlich sei.

9 Schließlich entspreche die Steuerfreiheit der Verwaltung des XX-Fonds auch dem gesetzgeberischen Willen. Durch die Neufassung des § 4 Nr. 8 Buchst. h) UStG a.F. durch das InvStRefG zum 1. Januar 2018 habe der Umfang der Steuerbefreiung nicht eingeschränkt werden sollen.

10 Am 31. August 2022 reichte die Klägerin die Umsatzsteuerjahreserklärung für 2020 ein. Die darin erklärten steuerpflichtigen Umsätze entsprachen denen der Dezember-Voranmeldung. Der Beklagte erteilte am 8. September 2022 seine Zustimmung.

11 Mit Schreiben vom 1. Dezember 2022 wies der Beklagte die Klägerin darauf hin, dass die Einsprüche keine Aussicht auf Erfolg hätten. Der XX-Fonds sei kein AIF im Sinne des § 1 Abs. 3 KAGB, der mit einem OGAW vergleichbar sei. Das Erfordernis der Ansprache des gleichen Anlegerkreises sei nicht erfüllt. Der EuGH habe zuletzt in seinem Urteil K und DBKAG vom 17. Juni 2021 (C-58/20 und C-59/20, EU:C:2021:491) ausgeführt, dass die Steuerbefreiung den Zugang von Kleinanlegern zum Wertpapiermarkt fördern solle. Privatanlegern sei die Beteiligung an Spezial-AIF gemäß § 1 Abs. 19 Nr. 32 und 33 KAGB jedoch untersagt. Das Erfordernis der Ansprache des gleichen Anlegerkreises sei auch nicht nach Abschnitt 4.8.13 Abs. 9 UStAE entbehrlich, da der XX-Fonds mit einem Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen nach § 284 KAGB nicht vergleichbar sei. Der deutsche Gesetzgeber verstoße mit der Differenzierung zwischen der umsatzsteuerbefreiten Verwaltung von OGAW und mit OGAW vergleichbaren AIF einerseits und der nicht umsatzsteuerbefreiten Verwaltung anderer AIF andererseits nicht gegen Unionsrecht. Vielmehr bewege er sich damit in dem ihm von Art. 135 Abs. 1 Buchst. g) der Richtlinie 2006/112/EG vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwStSystRL) eingeräumten Ermessensspielraum bezüglich des Begriffs des Sondervermögens.

12 Mit Einspruchsentscheidung vom 20. Januar 2023 wies der Beklagte die Einsprüche als unbegründet zurück. Zur Begründung nahm er auf das Schreiben vom 1. Dezember 2022 Bezug.

13 Dagegen hat die Klägerin am 16. Februar 2023 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, die Auslegung des § 4 Nr. 8 Buchst. h) UStG a.F. durch den Beklagten dahingehend, dass die Umsatzsteuerfreiheit der Verwaltung eines AIF voraussetze, dass dieser denselben Anlegerkreis ansprechen müsse wie ein OGAW, verstoße gegen Art. 135 Abs. 1 Buchst. g) MwStSystRL und sei daher unionsrechtswidrig. Die Verwaltung aller durch das KAGB geregelten Arten von Investmentvermögen - und damit auch die Verwaltung des XX-Fonds - sei nach § 4 Nr. 8 Buchst. h) UStG a.F. umsatzsteuerfrei.

14 AIF seien durch die Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds (im Folgenden: AIFM-Richtlinie) unionsrechtlich genauso wie OGAW durch die Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (im Folgenden: OGAW-Richtlinie; die Ursprungsfassung der OGAW-Richtlinie 85/611/EWG stammt vom 20. Dezember 1985) als Sondervermögen definiert. Dadurch sei ein AIF wie ein OGAW ein europäisch reguliertes Leitbild für ein Sondervermögen im Sinne des Art. 135 Abs. 1 Buchst. g) MwStSystRL geworden und müsse daher selbst - ebenso wie ein OGAW - als Vergleichsmaßstab für sonstige Arten von Sondervermögen herangezogen werden, sich aber für die Umsatzsteuerfreiheit seiner Verwaltung nicht mehr mit einem OGAW vergleichen lassen.

15 Auf die Ansprache desselben Anlegerkreises wie ein OGAW komme es daher nicht (mehr) an. Zwar habe der EuGH in verschiedenen Entscheidungen zu Art. 135 Abs. 1 Buchst. g) MwStSystRL für Fälle vor Umsetzung der AIFM-Richtlinie in nationales Recht (in Deutschland durch das KAGB im Jahre 2013) darauf abgestellt, ob ein bestimmtes Anlagevehikel mit einem OGAW vergleichbar sei und daher auch in den Genuss der Umsatzsteuerfreiheit komme. Ein nach Umsetzung der AIFM-Richtlinie weiteres Festhalten an der Vergleichbarkeit mit OGAW hieße aber, den regulatorischen Kontext der Entscheidungen des EuGH auszublenden, die allesamt zu Anlagevehikeln getroffen worden seien, die vor Erlass bzw. Umsetzung der AIFM-Richtlinie in nationales Recht nicht als AIF hätten reguliert sein können. Der EuGH habe bisher auch nur und deshalb auf eine Vergleichbarkeit mit einem OGAW abgestellt, weil zunächst nur diese ab dem Jahr 1985 europarechtlich reguliert worden seien und deswegen auch nur OGAW als Vergleichsmaßstab hätten herangezogen werden können. Ein EuGH-Urteil, bei dem das streitgegenständliche Vehikel ein AIF im Sinne der AIFM-Richtlinie sei und der EuGH dennoch die Vergleichbarkeit mit einem OGAW für bedeutsam gehalten hätte, gäbe es bisher nicht und dürfe es nach der eigenen Rechtsprechung des EuGH zu der durch eine europäische Koordinierung verdrängten mitgliedschaftlichen Definitionsbefugnis auch künftig nicht geben.

16 Selbst wenn man die Ansicht verträte, dass ein Investmentvermögen mit einem OGAW vergleichbar sein müsse, um als Sondervermögen im Sinne des Art. 135 Abs. 1 Buchst. g) MwStSystRL zu gelten, hätte dies nicht zwangsläufig zur Konsequenz, dass der XX-Fonds auch für Kleinanleger zugänglich sein müsse, damit dessen Verwaltung umsatzsteuerfrei erfolgen könne. Der Rechtsprechung des EuGH lasse sich entgegen der Ansicht des Beklagten gerade nicht entnehmen, dass die Ansprache des gleichen Anlegerkreises wie eines OGAW ein notwendiges Kriterium für das Vorliegen eines Sondervermögens im Sinne des Art. 135 Abs. 1 Buchst. g) MwStSystRL sei. Vielmehr habe sich der EuGH nur ein einziges Mal, nämlich in dem Urteil vom 13. März 2014 (C-464/12, ATP PensionService vom 13. März 2014, C-464/12, EU:C:2014:139, Rn. 51), explizit dahingehend geäußert, dass das wesentliche Kriterium eines Sondervermögens die Zusammenfassung der Vermögen mehrerer Begünstigter zu gemeinsamer Rechnung, die die Streuung des Risikos auf eine Palette von Wertpapieren erlaube, sei. Dass dazu der gleiche Anlegerkreis wie bei einem OGAW gehöre, habe der EuGH jedoch nicht festgestellt.

17 In Abschnitt 4.8.13 Abs. 8 Satz 4 Nr. 2 UStAE würden diesbezüglich zwei EuGH-Urteile benannt: Abbey National und JP Morgan u.a.. Jedoch ließe sich auch aus diesen beiden Urteilen nicht die Notwendigkeit des gleichen Anlegerkreises wie bei einem OGAW entnehmen. In dem Urteil Abbey National vom 4. Mai 2006 (C-169/04, EU:C:2006:289) werde zwar der Kleinanleger an einer Stelle ausdrücklich erwähnt (Rn. 62), allerdings laute der Satz: (...) ist es u.a. Ziel der Befreiung der Umsätze (...) Kleinanlegern die Geldanlage in Investmentfonds zu erleichtern. Aus der Formulierung "u.a." könne bereits sprachlich keine notwendige Bedingung abgeleitet werden. In der Entscheidung JP Morgan u.a. vom 28. Juni 2007 (C-363/05, EU:C:2007:391) werde gar nicht mehr auf Kleinanleger, sondern nur noch allgemein auf Anleger abgestellt (Rn. 54). Dementsprechend könne der Beklagte auch diese Entscheidung nicht für seine Ansicht ins Feld führen.

18 Soweit der Beklagte darauf hinweise, dass in dem EuGH-Urteil vom 17. Juni 2021 (K und DBKBAG, C-58/20 und C-59/20, EU:C:2021:491, Rn. 37) erneut der Begriff des Kleinanlegers verwendet worden sei, übersehe er, dass aus einem (nicht dem einzigen) vom EuGH genannten Zweck der Umsatzsteuerbefreiung nicht abgeleitet werden könne, dass dieser Zweck eine notwendige Bedingung für die Befreiung darstelle. Dies zeige sich auch in dem EuGH-Urteil vom 9. Dezember 2015 (Fiscale Eenheid X, C-595/13, EU:C:2015:801), bei der die Anleger keine Kleinanleger, sondern Pensionsfonds gewesen seien. Der EuGH habe den Aspekt des Adressatenkreises in seiner Entscheidung überhaupt nicht diskutiert. Dies belege, dass der Begriff des Sondervermögens die Anlagemöglichkeit durch Kleinanleger nicht voraussetze. Auch in seiner neuesten Entscheidung zum Sondervermögen vom 5. September 2024 (C-639/22 bis C-644/22, Inspecteur van de Belastingdienst Utrecht, EU:C:2024:688) verlange der EuGH nicht, dass die Anleger Kleinanleger sein müssten. Ausreichend sei eine Bündelung von Kapital einer Mehrzahl von Anlegern, unabhängig davon, ob diese Anleger Kleinanleger, Mitglieder eines Rentenfonds, selbst Pensionsfonds oder sonstige Anleger seien.

19 Im Ergebnis sei festzuhalten, dass die Ansicht des Beklagten dazu führen würde, dass ausschließlich die Fondsanlage professioneller Anleger umsatzsteuerpflichtig sei, wohingegen die Fondsanlage von Kleinanlegern steuerfrei sei ebenso wie die Direktanlage von Kleinanlegern sowie diejenige von professionellen Anlegern. Dies widerspreche jedoch der von der MwStSystRL angestrebten steuerlichen Neutralität von direkter und indirekter Anlage in Wertpapieren.

20 Darüber hinaus richte sich der XX-Fonds sogar an Kleinanleger, nämlich in Form von semiprofessionellen Anlegern. Der Beklagte stelle zwar zutreffend die Kleinanleger den professionellen Anlegern gegenüber. Richtigerweise müsste er aber auch die semiprofessionellen Anleger im Sinne des § 1 Abs. 19 Nr. 33 KAGB als Kleinanleger behandeln und nicht nur den Privatanleger im Sinne des § 1 Abs. 19 Nr. 31 KAGB. Dies sehe auch der deutsche Gesetzgeber so. In der Begründung zum Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz - AIFM-UmsG, BT-Drs. 17/12294, 278) führe dieser explizit aus: "Denn bei den semiprofessionellen Anlegern handelt es sich um Kleinanleger im Sinne von Artikel 43 Absatz 1 der Richtlinie 2011/61/EU (...)".

21 Hilfsweise rüge sie, die Klägerin, die gleichheitswidrige Privilegierung des Spezial-AIF nach § 284 KAGB. In Abschnitt 4.8.13 Abs. 9 Satz 1 UStAE werde ausgeführt, dass offene inländische Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen nach § 284 KAGB (...) unabhängig von den in Absatz 8 Satz 4 Nr. 2 - 4 genannten Bestimmungen begünstigte Investmentvermögen darstellen können. Da sich Fonds nach § 283 und § 284 KAGB nur dadurch unterschieden, dass für den Fonds nach § 284 KAGB Vorgaben zu zulässigen Vermögensgegenständen und Anlagegrenzen existierten und da die Anknüpfung an ein unterschiedliches Anlagespektrum für Umsatzsteuerzwecke völlig sachfremd sei, sei die unterschiedliche Handhabung gleichheitswidrig. Im Übrigen ergebe sich aus dem EuGH-Urteil vom 5. September 2024 (Inspecteur van de Belastingdienst Utrecht, C-639/22 bis C-644/22, EU:C:2024:688), dass ein Spezial-AIF nach § 283 KAGB mit einem schon bereits vor 2024 umsatzsteuerbefreiten Spezial-AIF nach § 284 KAGB gleichbehandelt werden müsse, da es der Grundsatz der Steuerneutralität erfordere, dass ein Rentenfonds, der kein OGAW sei, in Anspruch nehmen könne, mit anderen Fonds gleichbehandelt zu werden, die zwar keine OGAWs seien, aber vom betreffenden Mitgliedstaat als (umsatzsteuerbefreites) Sondervermögen behandelt würden.

22 Schließlich lasse der Beklagte bei der Auslegung des § 4 Nr. 8 Buchst. h) UStG a.F. Vertrauensschutzaspekte außer Acht. Der XX-Fonds sei ursprünglich als Publikumsfonds aufgelegt gewesen und gegen seinen Willen aufgrund einer gesetzgeberischen Entscheidung mit Inkrafttreten des KAGB zum Spezial-AIF geworden. Der Adressatenkreis des XX-Fonds habe sich dadurch aber gar nicht geändert, denn die Anleger, die der XX-Fonds hatte, als er noch ein Publikumsfonds gewesen sei, seien auch nach dem Inkrafttreten des KAGB Anleger gewesen. Mit Inkrafttreten des InvStÄndG zum 1. Januar 2018 sei die Verwaltung des XX-Fonds umsatzsteuerpflichtig geworden. Dies habe aber nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprochen, wonach der Umfang der nach bisherigen Recht umsatzsteuerfreien Verwaltungsleistungen bzw. der begünstigten Investmentvermögen habe unverändert aufrechterhalten werden sollen. Die Privilegierung der Spezial-AIF nach § 284 KAGB durch Abschnitt 4.8.13 Abs. 9 Satz 1 UStAE lasse sich nur mit Vertrauensschutzaspekten rechtfertigen. Folglich seien auch bei einem Spezial-AIF, bei dem wie hier die Verwaltung bis Ende 2017 steuerfrei gewesen sei, Vertrauensschutzaspekte zu berücksichtigen.

23 | | | --- | | Die Klägerin beantragt, | | den Bescheid über die Umsatzsteuer für 2018 vom 26. Februar 2021 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 20. Januar 2023 dahingehend abzuändern, dass die Umsatzsteuer 2018 auf ... Euro herabgesetzt wird; | | den Bescheid über die Umsatzsteuer für 2019 vom 19. Januar 2021 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 20. Januar 2023 dahingehend abzuändern, dass die Umsatzsteuer 2019 auf ... Euro herabgesetzt wird; | | den Bescheid über die Umsatzsteuer für 2020 vom 19. September 2022 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 20. Januar 2023 dahingehend abzuändern, dass die Umsatzsteuer 2020 auf ... Euro herabgesetzt wird; | | hilfsweise, | | das Verfahren nach § 74 der Finanzgerichtsordnung (FGO) auszusetzen und dem EuGH nach Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen: | | 1. Erfasst Art. 135 Abs. 1 Buchst. g) MwStSystRL alle alternativen Investmentfonds, die der Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds unterfallen? | | 2. Erlaubt, falls die erste Frage verneint wird, Art. 135 Abs. 1 Buchst. g) MwStSystRL den Mitgliedstaaten, im Rahmen des mitgliedstaatlichen Umsatzsteuerrechts für die Anwendung der Umsatzsteuerbefreiung zwischen | | a) der Verwaltung von mit OGAWs vergleichbaren alternativen Investmentfonds, die der Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds unterfallen, und | | b) der Verwaltung von sonstigen alternativen Investmentfonds, die der Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds unterfallen, | | zu differenzieren? | | 3. Erlaubt, falls die erste Frage verneint wird, Art. 135 Abs. 1 Buchst. g) MwStSystRL den Mitgliedstaaten, alternative Investmentfonds, die unter die Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds fallen, die sich aber nicht an Kleinanleger richten, von der Steuerbefreiung auszuschließen? | | 4. Stimmt, falls die dritte Frage bejaht wird, der vom EuGH verwendete Begriff des Kleinanlegers für die Zwecke der Anwendung des Art. 135 Abs. 1 Buchst. g) MwStSystRL mit dem Begriff des Kleinanlegers im Sinne des Art. 4 Abs. 1 Nr. 11 der MiFID II (Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU) überein? |

24 Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

25 Die Voraussetzungen für die Steuerfreiheit des § 4 Nr. 8 Buchst. h) UStG a.F. seien vorliegend nicht gegeben. Der deutsche Gesetzgeber habe bei der Definition des Begriffs des Sondervermögens den ihm durch Art. 135 Buchst. g) MwStSystRL eingeräumten Ermessensspielraum eingehalten. Durch die Neufassung des § 4 Nr. 8 Buchst. h) UStG a.F. zum 1. Januar 2018 habe der deutsche Gesetzgeber sowohl die EuGH-Rechtsprechung in nationales Recht umgesetzt, als auch dem KAGB Rechnung getragen und deshalb den Begriff des Sondervermögens in § 1 Abs. 10 KAGB neu definiert. Dass hierbei unter dem Gesichtspunkt der Beachtung des Neutralitätsgrundsatzes bei der Ermessensausübung sachfremde Erwägungen eine Rolle gespielt haben könnten, sei weder ersichtlich noch vorgetragen.

26 Nach dem Gesetzeswortlaut sei es erforderlich, dass die Verwaltungsleistungen für einen mit einem OGAW vergleichbaren AIF erbracht worden seien. Damit ein Anlageorganismus als einem OGAW ähnlich beurteilt werden könne, müsse eine besondere staatliche Aufsicht bestehen und müssten zusätzlich die Mindeststandards erfüllt werden, die die OGAW-Richtlinie in den Mitgliedstaaten für die Zulassung, Struktur, Geschäftstätigkeit und der Verwahrstelle sowie hinsichtlich der zu veröffentlichenden Informationen festgelegt habe (vgl. BFH, Urteil vom 5. September 2019, V R 2/16, DStR 2019, 2473). Ein AIF sei demnach mit einem OGAW vergleichbar, wenn die in Abschnitt 4.8.13 Abs. 8 UStAE niedergelegten Kriterien erfüllt seien. Vorliegend fehle es an dem Erfordernis der Ansprache des gleichen Anlegerkreises nach Abschnitt 4.8.13. Abs. 8 Satz 4 Nr. 2 UStAE. Bei einem - hier vorliegenden - Hedgefonds im Sinne des § 283 KABG sei der Anlegerkreis auf professionelle Anleger im Sinne des § 1 Abs. 19 Nr. 32 KAGB und auf semiprofessionelle Anleger nach § 1 Abs. 19 Nr. 33 KAGB begrenzt. Demgegenüber könnten sich an einem dem OGAW vergleichbaren Sondervermögen auch private Anleger beteiligen. Entgegen der Auffassung der Klägerin halte der EUGH an dem Kriterium des vergleichbaren Adressatenkreises auch weiterhin fest, wie sich aus dem EuGH-Urteil K und DBKAG vom 17. Juni 2021 (C-58/20 und C-59/20, EU:C:2021:491) ergäbe. In dieser Entscheidung habe der EUGH ausdrücklich darauf Bezug genommen, dass die vorgesehene Steuerbefreiung den Zugang von Kleinanlegern zum Wertpapiermarkt fördern solle. Zusätzlich habe der EuGH deutlich gemacht, dass nicht pauschal auf den Neutralitätsgrundsatz und das Ziel abzustellen sei, die gemeinsame Vermögensanlage von Mehrwertsteuern zu befreien und so Nachteile zu beseitigen, die Anleger generell bei der Direktanlage nicht treffen würden, sondern dass der Neutralitätsgrundsatz hier zu Gunsten des ursprünglich nachteilhaft positionierten Kleinanlegers zu professionellen Anlegern greifen solle.

27 Da sich Kleinanleger bzw. Privatanleger im Streitfall nicht unmittelbar an dem XX-Fonds beteiligen dürften, bestehe keine Vergleichbarkeit in Form der Ansprache des gleichen Anlegerkreises wie bei einem OGAW.

28 Zwar könne im Einzelfall auch ein AIF, der nicht sämtliche der vorgenannten Kriterien erfülle, einem OGAW vergleichbar sein. So könnten nach Abschnitt 4.8.13 Abs. 9 Satz 1 UStAE etwa offene inländische Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen im Sinne des § 284 KAGB sowie vergleichbare EU-Investmentvermögen und ausländische AIF unabhängig von den in Abschnitt 4.8.13 Abs. 8 Satz 4 Nrn. 2 - 4 genannten Bedingungen begünstigte Investmentvermögen darstellen. Der XX-Fonds erfülle diese Voraussetzungen jedoch nicht, da es sich um einen Hedgefonds im Sinne des § 283 KAGB und damit gerade nicht um einen Fonds im Sinne des § 284 KAGB handele. Beide Investmentfonds unterschieden sich in ihrem Wesen jedoch so derartig, dass eine Vergleichbarkeit grundsätzlich ausscheide.

29 Auf die Sitzungsniederschriften des Erörterungstermins am 4. November 2024 sowie der mündlichen Verhandlung vom 13. April 2026 wird Bezug genommen.

...

Entscheidungsgründe

30 I. Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.

31 Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Die hier streitigen Ausgangsumsätze unterfallen nicht der Steuerfreiheit des § 4 Nr. 8 Buchst. h) UStG a.F.

32 1. a) Nach § 4 Nr. 8 Buchst. h) UStG a.F. waren in den Streitjahren steuerfrei die Verwaltung von OGAW im Sinne des § 1 Abs. 2 KAGB, die Verwaltung von mit diesen vergleichbaren AIF im Sinne des § 1 Abs. 3 KAGB und die Verwaltung von Versorgungseinrichtungen im Sinne des Versicherungsaufsichtsgesetzes. Die Vorschrift beruhte in den Streitjahren auf Art. 135 Abs. 1 Buchst. g) MwStSystRL und ist deshalb richtlinienkonform auszulegen (vgl. BFH, Urteil vom 22. November 2018, V R 21/17, BStBl II 2020, 520).

33 b) Nach Art. 135 Abs. 1 Buchst. g) MwStSystRL befreien die Mitgliedstaaten die Verwaltung von durch die Mitgliedstaaten als solche definierten Sondervermögen. Zuvor galt diese Befreiung bereits nach Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Umsatzsteuern (Richtlinie 77/388/EWG) für die Verwaltung von durch die Mitgliedstaaten als solche definierten Sondervermögen durch Kapitalanlagegesellschaften (im Folgenden wird Art. 135 Abs. 1 Buchst. g) MwStSystRL zitiert, auch wenn sich die zitierten EuGH-Entscheidungen überwiegend auf die Vorgängervorschrift der Richtlinie 77/388/EWG beziehen). Die in Art. 135 Abs. 1 Buchst. g) MwStSystRL vorgesehene Steuerbefreiung enthält autonome unionsrechtliche Begriffe, die grundsätzlich eine gemeinsame Definition erfordern, um eine von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat unterschiedliche Anwendung des Mehrwertsteuersystems zu verhindern, so dass die Mitgliedstaaten ihren Inhalt nicht verändern können. Dies gilt allerdings nicht, wenn der europäische Gesetzgeber - wie hier - die Mitgliedstaaten mit der Bestimmung einiger Begriffe einer Steuerbefreiungsvorschrift betraut hat (vgl. EuGH, Urteil Wheels Common Investment Fund Trustees u.a. vom 7. März 2013, C-424/11, EU:C:2013:144, Rn. 16).

34 2. Bei richtlinienkonformer Auslegung von § 4 Nr. 8 Buchst. h) UStG entsprechend Art. 135 Abs. 1 Buchst. g) MwStSystRL besteht für die Mitgliedstaaten bei der Definition der in ihrem Hoheitsgebiet angesiedelten Fonds, die für die Zwecke der nach dieser Bestimmung vorgesehenen Befreiung unter den Begriff des Sondervermögen fallen, ein "Ermessen" (BFH, Urteil vom 22. November 2018, V R 21/17, BStBl II 2020, 520; EuGH, Urteil JP Morgan u.a. vom 28. Juni 2007, C-363/05, EU:C:2007:391, Rn. 41 und 54).

35 a) Dieser Spielraum des nationalen Gesetzgebers bei der Definition des Begriffs des Sondervermögens wird allerdings nach Ansicht des EuGH mehrfach durch Unionsrecht eingeschränkt.

36 aa) Zum einen ermächtigt die Definitionsbefugnis die Mitgliedstaaten nicht dazu, bestimmte in ihrem Hoheitsgebiet angesiedelte Fonds zwecks einer Befreiung auszuwählen und andere davon auszuschließen (EuGH, Urteil JP Morgan u.a. vom 28. Juni 2007 C-363/05, EU:C:2007:391 Rn. 41). Zum anderen müssen die Mitgliedstaaten bei der Ausübung ihrer Definitionsbefugnis das mit der Befreiung von Umsätzen im Zusammenhang mit der Verwaltung von Sondervermögen verfolgte Ziel beachten, den Anlegern die Anlage in Wertpapiere über OGAW dadurch zu erleichtern, dass die Mehrwertsteuerkosten wegfallen und somit die Neutralität des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems hinsichtlich der Wahl zwischen unmittelbarer Anlage in Wertpapiere und derjenigen, die durch Einschaltung von OGAW erfolgt, gewährleistet bleibt (EuGH, Urteile Fiscale Eenheid X vom 9. Dezember 2015, C-595/13, Rn. 34; ATP PensionService vom 13. März 2014, C-464/12, EU:C:2014:139, Rn. 43; Wheels Common Investment Fund Trustees u.a. vom 7. März 2013, C-424/11, EU:C:2013:144, Rn. 19). Der Grundsatz der steuerlichen Neutralität lässt es nämlich nicht zu, dass Wirtschaftsteilnehmer, die gleichartige Umsätze tätigen, bei der Erhebung der Umsatzsteuer unterschiedlich behandelt werden (vgl. EuGH, Urteil Abbey National vom 4. Mai 2006, C-169/04, EU:C:2006:289, Rn. 56, 62). Aus dem Grundsatz der steuerlichen Neutralität ergibt sich insbesondere, dass die Wirtschaftsteilnehmer in der Lage sein müssen, das Organisationsmodell zu wählen, das ihnen, rein wirtschaftlich betrachtet, am besten zusagt, ohne Gefahr zu laufen, dass ihre Umsätze von der in Art. 135 Abs. 1 Buchst. g) MwStSystRL vorgesehenen Befreiung ausgeschlossen werden (vgl. EuGH, Urteil Abbey National vom 4. Mai 2006, C-169/04, EU:C:2006:289, Rn. 68).

37 bb) Eine weitere Beschränkung des nationalen Gesetzgebers bei der Ausübung seines Spielraums hat der EuGH aus der Koordinierung der Rechtsvorschriften im Bereich der Investmentaufsicht auf Unionsebene durch die OGAW-Richtlinie abgeleitet (EuGH, Urteil Fiscale Eenheid X vom 9. Dezember 2015, C-595/13, EU:C:2015:801, Rn. 46). Denn mit der OGAW-Richtlinie wurden die unterschiedlichen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten bezüglich der den OGAW auferlegten Pflichten und der von ihnen zu duldenden Kontrollen koordiniert, um die Wettbewerbsbedingungen zwischen den OGAW auf Unionsebene anzugleichen und einen wirksameren und einheitlicheren Schutz der Anteilsinhaber sicherzustellen sowie den in einem Mitgliedstaat ansässigen OGAW den Vertrieb ihrer Anteile im Gebiet der anderen Mitgliedstaaten zu erleichtern (EuGH, Urteil Fiscale Eenheid X vom 9. Dezember 2015, C-595/13, EU:C:2015:801, Rn. 43).

38 aaa) Dementsprechend sind nach der Rechtsprechung des EuGH solche Fonds, die OGAW im Sinne der OGAW-Richtlinie darstellen, stets Sondervermögen im Sinne des Art. 135 Abs. 1 Buchst. g) MwStSystRL (EuGH, Urteile Fiscale Eenheid X vom 9. Dezember 2015, C-595/13, EU:C:2015:801, Rn. 36; ATP PensionService vom 13. März 2014, C-464/12, EU:C:2014:139, Rn. 46). Denn sie sind Organismen, die dem mit der in Art. 135 Abs. 1 Buchst. g) MwStSystRL vorgesehen Befreiung verfolgten Zweck dienen, beim Publikum beschaffte Gelder für gemeinsame Rechnung in Wertpapieren anzulegen (EuGH, Urteil Wheels Common Investment Fund Trustees u.a. vom 7. März 2013, C-424/11, EU:C:2013:144, Rn. 23).

39 bbb) Als Sondervermögen im Sinne des Art. 135 Abs. 1 Buchst. g) MwStSystRL sind nach Ansicht des EuGH darüber hinaus auch Fonds anzusehen, die zwar keine Organismen für gemeinsame Anlagen im Sinne der OGAW-Richtlinie darstellen, jedoch dieselben Merkmale aufweisen wie diese und somit dieselben Umsätze tätigen oder diesen zumindest so weit ähnlich sind, dass sie mit ihnen im Wettbewerb stehen (EuGH, Urteil Fiscale Eenheid X vom 9. Dezember 2015 C-595/13, EU:C:2015:801, Rn. 37; Urteil Wheels Common Investment Fund Trustees u.a. vom 7. März 2013, C-424/11, EU:C:2013:144, Rn. 24). Für die danach vorzunehmende Vergleichsprüfung hat der EuGH als wesentliche Merkmale von OGAW in seinen Entscheidungen herausgestellt: die kollektive Anlage (EuGH, Urteil Inspecteur van de Belastingdienst Utrecht vom 5. September 2024, C-639/22 bis C-644/22, EU:C:2024:688, Rn. 40) die Risikostreuung (EuGH, Urteil ATP PensionService vom 13. März 2014, C-464/12, EU:C:2014:139, Rn. 59), die Risikotragung der Anleger (Inspecteur van de Belastingdienst Utrecht vom 5. September 2024, C-639/22 bis C-644/22, EU:C:2024:688, Rn. 42) sowie eine staatliche Aufsicht (EuGH, Urteil Fiscale Eenheid vom 9. Dezember 2015 C-595/13, EU:C:2015:801, Rn. 48; vgl. Wäger in Sölch/Ringleb, UStG, § 4 Nr. 8 UStG Rn. 236, Stand: März 2024).

40 b) Unter Anwendung dieser Grundsätze war vorliegend der dem deutschen Gesetzgeber zustehende Spielraum bei der Definition der Fonds, die gem. § 4 Nr. 8 Buchst. h) UStG a.F. unter den Begriff des Sondervermögens fallen, nicht dahingehend eingeschränkt, dass er die Verwaltung von Spezial-AIF ohne weitere Einschränkungen steuerfrei stellen musste. Es handelt sich bei einem Spezial-AIF nicht um einen Fonds, der zwar kein OGAW im Sinne der OGAW-RL darstellt, aber die gleichen Umsätze tätigt oder diesen Organismen zumindest so weit ähnlich ist, dass er mit ihnen im Wettbewerb steht (aa). Aus der Entscheidung Fiscale Eenheid X kann nicht abgeleitet werden, dass ein AIF bereits dann mit einem OGAW vergleichbar ist, wenn er einer stattlichen Aufsicht unterliegt (bb). An dem Erfordernis der Vergleichbarkeit ist auch nach Inkrafttreten der AIFM-Richtlinie festzuhalten (cc).

41 aa) aaa) Nach Ansicht des erkennenden Senats ergibt sich aus der Rechtsprechung des EuGH zu dem mit Art. 135 Abs. 1 Buchst. g) MwStSystRL verfolgten Ziel, dass auch die Ansprache von Kleinanlegern ein notwendiges Kriterium für das Vorliegen eines Sondervermögens im Sinne des Art. 135 Abs. 1 Buchst. g) MwStSystRL ist. Bereits in seinem Urteil Abbey National vom 4. Mai 2006, C-169/04, EU:C:2006:289, Rn. 62 hat der EuGH ausdrücklich die mit der Befreiungsvorschrift bezweckte Begünstigung von Kleinanlegern hervorgehoben. Auch wenn der EuGH in nachfolgenden Entscheidungen den allgemeineren Begriff des Anlegers verwendet hat, ist daraus aus Sicht des erkennenden Senats nicht zu schlussfolgern, dass der EuGH den Begriff des Kleinanlegers im Anschluss an die Entscheidung Abbey National vom 4. Mai 2006 (C-169/04, EU:C:2006:289) bewusst nicht mehr aufgegriffen hat, weil er nicht mehr zwischen verschiedenen Anlegergruppen differenzieren wollte. Dagegen spricht zum einen, dass der EuGH in den nachfolgenden Entscheidungen auf die Entscheidungspassage des Urteils Abbey National vom 4. Mai 2006 (C-169/04, EU:C:2006:289, Rn. 62) Bezug nimmt, in der ausgeführt wird, dass Kleinanlegern die Geldanlage in Investmentfonds erleichtert werden soll (vgl. EuGH, Urteil ATP PensionService vom 13. März 2014, C-464/12, EU:C:2014:139, Rn. 43; Wheels Common Investment Fund Trustees u.a. vom 7. März 2013, C-424/11, EU:C:2013:144, Rn. 19; JP Morgan u.a. vom 28. Juni 2007, C-363/05, EU:C:2007:391, Rn. 45). Zum anderen hat der EuGH den Begriff des Kleinanlegers in dem Urteil K und DBKAG vom 17. Juni 2021 (C-58/20 und C-59/20, EU:C:2021:491, Rn. 37) erneut verwendet und ausdrücklich ausgeführt, dass durch die Steuerbefreiung der Zugang von Kleinanlegern zum Wertpapiermarkt gefördert werden soll. Erläuternd führt der EuGH in der Entscheidung dazu weiter aus, dass die gemeinsame Verwaltung von Anlagen in Investmentfonds Kleinanlegern nämlich die Möglichkeit biete, trotz einer bescheidenen Investition ein diversifiziertes Portfolio zu halten, das sie gegen die Wertschwankungsrisiken bei Wertpapieren wappne, und es ihnen ermögliche, die Kosten einer sachkundigen Verwaltung umzulegen. Gäbe es die Befreiung nicht, wären Anteilinhaber an OGAW steuerlich stärker belastet als a priori größere Anleger, die ihr Geld unmittelbar in Wertpapieren anlegen und keine Fondsverwaltungsleistungen in Anspruch nehmen.

42 bbb) Da Spezial-AIF - wie der XX-Fonds - sich nur an professionelle und semiprofessionelle Anleger wenden, während OGAW allen Anlegern (inkl. Privat- bzw. Kleinanlegern) offenstehen, sind Spezial-AIF einem OGAW nicht so weit ähnlich, dass sie mit diesen in einem Wettbewerb stehen. Damit sind sie nicht per se als Sondervermögen im Sinne des Art. 135 Abs. 1 Buchst. g) MwStSystRL anzusehen.

43 bb) Soweit zum Teil aus der Entscheidung des EuGH Fiscale Eenheid X vom 9. Dezember 2015 (C-595/13, EU:C:2015:801) abgeleitet wird, dass das Erfordernis der Vergleichbarkeit eines AIF mit einem OGAW nur noch die staatliche Aufsicht verlange (z. B. Stadler/Sotta, BB 2019, 2790), teilt der Senat diese Ansicht nicht. Denn der EuGH führt in dieser Entscheidung explizit aus, dass neben der staatlichen Aufsicht ein Sondervermögen weitere Merkmale erfüllen muss (Rn. 47, 48, 51). Die staatliche Aufsicht ist daher zwar eine notwendige, nicht aber allein ausreichende Bedingung für die Annahme, dass ein Anlagevehikel schon aufgrund der unionsrechtlichen Regulierung unter den Begriff des Sondervermögens im Sinne des Art. 135 Abs. 1 Buchst. g) MwStSystRL fällt.

44 cc) Schließlich teilt der Senat auch nicht die Ansicht der Klägerin, dass AIF durch die AIFM-Richtlinie wie ein OGAW zum regulierten Leitbild für ein Sondervermögen definiert worden sind. Im Unterschied zur OGAW-Richtlinie zielt die AIFM-Richtlinie nicht in erster Linie auf den Anlegerschutz und die Schaffung eines gemeinsamen Marktes ab, sondern auf die Kontrolle der in diesen Vehikeln gesammelten Gelder, die sich bisher einer gemeinschaftsrechtlich abgestimmten Aufsicht entzogen haben (Emde in Emde/Dornseifer/Dreibus, KAGB, 3. Auflage 2023, Einleitung, Rn. 25; Patzner/Schneider-Deters in Patzner/Döser/Kempf, Investmentrecht, 3. Aufl. 2017, Vor § 1 KAGB, Rn. 3). Die AIFM-Richtlinie beinhaltet daher auch keine Regelung für AIF. Hierauf wurde angesichts der Verschiedenheit der nationalen Regelungen bewusst verzichtet. Adressaten der Richtlinie sind vielmehr die Verwalter von AIF. Zusätzlich ist zu beachten, dass die AIFM-Richtlinie - anders als die OGAW-Richtlinie - nicht in erster Linie das breite Publikum im Blick hat, sondern sich an sog. "professionelle Anleger" richtet (Patzner/Schneider-Deters in Patzner/Döser/Kempf, Investmentrecht, 3. Aufl. 2017, Vor § 1 KAGB, Rn. 6).

45 3. Der deutsche Gesetzgeber hat in richtlinienkonformer Ausübung seiner unionsrechtlichen Definitionsbefugnis in § 4 Nr. 8 Buchst. h) UStG a.F. das Sondervermögen im Sinne von Art. 135 Abs. 1 Buchst. g) MwStSystRL definiert, indem er tatbestandlich geregelt hat, dass ein AIF im Sinne von § 1 Abs. 3 KAGB, damit er einem OGAW im Sinne von § 1 Abs. 2 KAGB gleichgestellt werden kann, diesem vergleichbar sein muss.

46 Dem deutschen Gesetzgeber stand es im Rahmen seiner Definitionsbefugnis zu, abstrakt zu definieren, welche AIF einer Steuerbefreiung unterliegen (aa); bei der vorzunehmenden Vergleichbarkeitsprüfung ist auch auf den Anlegerkreis abzustellen; danach sind mit einem OGAW im Sinne des § 1 Abs. 2 KAGB nur solche AIF vergleichbar, deren Anlegerkreis auch Klein- bzw. Privatanleger erfasst (bb); das Erfordernis des vergleichbaren Anlegerkreises ist mit den Zielen der Befreiungsvorschrift der MwStSystRL sowie dem Neutralitätsgebot vereinbar (cc).

47 aa) Wie oben (2.a)) ausgeführt, liegt die Definitionsbefugnis, was als Sondervermögen im Sinne von Art. 135 Abs. 1 Buchst. G) MwStSystRL anzusehen ist - vorbehaltlich einer erfolgten unionsrechtlichen Harmonisierung - beim Gesetzgeber des jeweiligen Mitgliedstaates, hier dem deutschen Gesetzgeber. Diese Definitionsmacht war im Hinblick auf AIF auch nicht eingeschränkt; anders als bei OGAW gibt es keine vergleichbare Harmonisierung auf EU-Ebene. Die AIFM-Richtlinie hat gerade nicht zur Folge, dass AIF per se als Sondervermögen im Sinne des Art. 135 Abs. 1 Buchst. g) MwStSystRL anzusehen sind (vgl. oben 2. b) cc)).

48 bb) § 4 Nr. 8 Buchst. h) UStG a.F. enthält zwar bezüglich des Tatbestandsmerkmals "vergleichbar" keine eigenen tatbestandlichen Anknüpfungspunkte für eine Vergleichbarkeitsprüfung, diese ergeben sich aber durch die Bezugnahme des § 4 Nr. 8 Buchst. h) UStG a.F. auf die Begriffsdefinitionen des KAGB.

49 aaa) Nach § 1 Abs. 2 KAGB sind OGAW solche Investmentvermögen, die die Anforderungen der OGAW-Richtlinie erfüllen. AIF sind nach § 1 Abs. 3 KAGB alle Investmentvermögen, die keine OGAW sind. Andere Formen der kollektiven Vermögensanlage als OGAW und AIF gibt es damit nicht (Verfürth/Emde in Emde/Dornseifer/Dreibus, KAGB, 3. Aufl. 2023, § 1 Rn. 113). Im KAGB sind sowohl die Vorgaben der OGAW-Richtlinie als auch die Vorgaben der AIFM-Richtlinie umgesetzt worden, um ein einheitliches Regelwerk für alle Anlagevehikel (und deren Manager) zu erreichen. Das KAGB sieht umfassende Regelungen - etwa betreffend die Genehmigungsanforderungen, Produktvorgaben und den Vertrieb - sowohl für OGAW als auch für AIF vor. Gleichwohl ist die Abgrenzung zwischen beiden Arten von Anlagevehikeln nach der Systematik des KAGB von entscheidender Bedeutung, weil das KAGB in zahlreichen Vorschriften Anforderungen an einen AIF stellt, die sich deutlich von denen für OGAW unterscheiden und umgekehrt (Verfürth/Emde in Emde/Dornseifer/Dreibus, KAGB, 3. Aufl. 2023, § 1 Rn. 116).

50 Eine Untergruppe der AIF bilden nach § 1 Abs. 6 KAGB die sog. Spezial-AIF, deren Anteile auf Grund von Vereinbarungen mit der Verwaltungsgesellschaft oder auf Grund der konstituierenden Dokumente des AIF nur von professionellen und semiprofessionellen Anlegern im Sinne des § 1 Abs. 19 Nr. 32 und Nr. 33 KAGB erworben werden dürfen. Hierunter fallen auch Hedgefonds im Sinne von § 283 KAGB (Eckhold, in Assmann/Schütze/Buck-Heeb, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 6. Auflage 2024, Rn. 58). Den Spezial-AIF stehen alle übrigen Investmentvermögen (AIF und OGAW) gegenüber, die Publikumsinvestmentvermögen sind (§ 1 Abs. 6 Satz 2 KAGB) und deren Anteile von allen Arten von Anlegern und damit auch von Privatanlegern im Sinne des § 1 Abs. 19 Nr. 31 KAGB - dabei handelt es sich um alle Anleger, die weder professionelle noch semiprofessionelle Anleger sind - erworben werden können.

51 bbb) Eine Vergleichbarkeit im Sinne von § 4 Nr. 8 Buchst. h) UStG a.F. zwischen einem AIF und einem OGAW kann daher nur bestehen, wenn die Anforderungen, die im KAGB an den jeweiligen AIF gestellt werden, zumindest hinsichtlich der wesentlichen Strukturmerkmale denen gleichen, die an einen OGAW gestellt werden.

52 (1) Der Gesetzessystematik des KAGB lässt sich entnehmen, dass zu diesen wesentlichen Strukturmerkmalen auch der Anlegerkreis gehört (vgl. FG Düsseldorf, Urteil vom 20. März 2024, 5 K 2912/20 U, Rn. 149ff). Das KAGB zieht eine klare Trennlinie zwischen Fonds, die auch von Privatanlegern im Sinne von § 1 Abs. 19 Nr. 31 KAGB erworben werden dürfen (sog. Publikumsinvestmentvermögen, § 1 Abs. 6 Satz 2 KAGB) und solchen Fonds, die nur (semi-)professionellen Anlegern im Sinne des § 1 Abs. 19 Nr. 32 und Nr. 33 KAGB zur Verfügung stehen (Verfürth/Emde in Emde/Dornseifer/Dreibus, KAGB, 3. Auflage 2023, Rn. 365). Während OGAWs und Publikums-AIFs im Wesentlichen nur in Finanzinstrumente sowie in ähnlich liquide Vermögenswerte und einen eng vorgegebenen Katalog nicht liquider Vermögensgegenstände anlegen dürfen und auch hierbei strengere Liquiditäts- und Risikomischungsvorschriften zu beachten haben, dürfen Spezial-AIFs in potentiell riskantere Vermögenswerte investieren und besitzen auch hinsichtlich der Risikomischung der Vermögenswerte einen größeren Handlungsspielraum (Verfürth/Emde in Emde/Dornseifer/Dreibus, KAGB, 3. Auflage 2023, § 1 Rn. 365). Durch diese Trennlinie zwischen Publikumsfonds und Spezialfonds kommt zum Ausdruck, dass die Unterscheidung zwischen den einzelnen Arten von Anlegern gerade dem erhöhten Schutz der Privatanleger vor Anlagerisiken dient (Emde/Dornseifer/Dreibus/Verfürth/Emde, KAGB, 3. Aufl. 2023, § 1 Rn. 370).

53 (2) Da sich OGAW an alle Anleger, einschließlich der Privatanleger im Sinne des § 1 Abs. 19 Nr. 31 KAGB richten, folgt daraus, dass eine Vergleichbarkeit bezogen auf den Anlegerkreis nur vorliegt, wenn sich der zu beurteilende AIF ebenfalls an alle Arten von Anlegern, einschließlich der Privat- bzw. Kleinanleger, richtet. Da dies bei einem Spezial-AIF nicht der Fall ist, ist die Verwaltung von Spezial-AIF nicht steuerfrei nach § 4 Nr. 8 Buchst. h) UStG a.F.

54 (3) Die Klägerin geht fehl, wenn sie meint, der XX-Fonds richte sich sogar an Kleinanleger, nämlich in Form von semiprofessionellen Anlegern. Diese seien richtigerweise als Kleinanleger zu behandeln. Der Klägerin ist zwar zuzugeben, dass die AIFM-Richtlinie mit dem Kleinanleger und dem professionellen Anleger nur zwei Kategorien von Anlegern kennt und dass die vom deutschen Gesetzgeber geschaffene mittlere Anlegerkategorie des semiprofessionellen Anlegers (§ 1 Abs. 33 KAGB) unionsrechtlich gem. Art. 4 Abs. 1 Buchst. aj AIFM-Richtlinie als Kleinanleger zu klassifizieren ist. Im nationalen Recht ist der semiprofessionelle Anleger dem professionellen Anleger systematisch jedoch weitestgehend gleichgestellt (vgl. Verfürth/Emde in Emde/Dornseifer/Dreibus, KAGB, 3. Aufl., § 1 Rn. 377); dementsprechend wird in § 1 Abs. 19 Nr. 31 KAGB geregelt, dass Privatanleger alle Anleger sind, die weder professionelle noch semiprofessionelle Anleger sind.

55 (4) Insoweit ist es ebenso unerheblich, dass eine mittelbare Anlagemöglichkeit für Kleinanleger über zwischengeschaltete Gesellschaften bestand. Nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung ist allein maßgeblich, ob der AIF in dem betreffenden Streitjahr allen Arten von Anlegern (einschließlich Privatanlegern) unmittelbar offenstand. Dies ist vorliegend auch nach dem Vortrag der Klägerin gerade nicht der Fall.

56 cc) Der deutsche Gesetzgeber hat mit dem Erfordernis der Vergleichbarkeit dem mit Art. 135 Abs. 1 Buchst. g) MwStSystRL verfolgten Ziel Rechnung getragen (aaa) und den Neutralitätsgrundsatz gewahrt (bbb).

57 aaa) Wie bereits dargestellt, soll die in Art. 135 Abs. 1 Buchst. g) MwStSystRL vorgesehene Steuerbefreiung nach Ansicht des EuGH den Zugang von Kleinanlegern zum Wertpapiermarkt fördern. Dieses Ziel hat der deutsche Gesetzgeber dadurch umgesetzt, dass er in § 4 Abs. 8 Buchst. h) UStG a.F. die Steuerfreiheit der Verwaltung von AIF davon abhängig macht, dass diese mit einem OGAW vergleichbar sind, sich also auch an Privat- bzw. Kleinanleger richten.

58 bbb) Der deutsche Gesetzgeber hat auch dem Neutralitätsgebot Rechnung getragen. Der Grundsatz der Neutralität stellt ein Grundprinzip des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems dar und ist Ausdruck des Grundsatzes der Gleichbehandlung im Bereich der Mehrwertsteuer. Er lässt es nach ständiger Rechtsprechung insbesondere nicht zu, gleichartige und deshalb miteinander im Wettbewerb stehende Waren oder Dienstleistungen hinsichtlich der Mehrwertsteuer unterschiedlich zu behandeln (EuGH, Urteil Chaudfontaine Loisirs vom 12. September 2024, C-73/23, EU:C:2024:734). Bei der Beantwortung der Frage, ob zwei Dienstleistungen gleichartig sind, ist in erster Linie auf die Sicht des Durchschnittsverbrauchers abzustellen, wobei künstliche, auf unbedeutenden Unterschieden beruhende Unterscheidungen vermieden werden müssen (BFH, Urteil vom 2. Juli 2014, XI R 39/10, BStBl II 2015, 421). Zwei Dienstleistungen sind daher nach ständiger Rechtsprechung gleichartig, wenn sie ähnliche Eigenschaften haben und beim Verbraucher nach einem Kriterium der Vergleichbarkeit in der Verwendung denselben Bedürfnissen dienen und wenn die bestehenden Unterschiede die Entscheidung des Durchschnittsverbrauchers, die eine oder die andere Dienstleistung zu wählen, nicht erheblich beeinflussen. Mit anderen Worten ist zu prüfen, ob die fraglichen Leistungen aus der Sicht des Durchschnittsverbrauchers austauschbar sind. In diesem Fall könnte nämlich eine im Hinblick auf die Mehrwertsteuer unterschiedliche Behandlung die Wahl des Verbrauchers beeinflussen, was somit auf einen Verstoß gegen den Grundsatz der steuerlichen Neutralität hindeuten würde. Danach handelt es sich bei der Beteiligung an einem OGAW und einer Beteiligung an einem Spezial-AIF aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers nicht um gleichartige und damit auch nicht um miteinander im Wettbewerb stehende Leistungen. Ein Durchschnittsverbraucher verfügt bereits nicht über die Eigenschaft als semiprofessioneller oder professioneller Anleger im Sinne von § 1 Abs. 6 Satz 1 KAGB und ist daher überhaupt nicht in der Lage, Anteile an einem Spezial-AIF erwerben zu können.

59 dd) aaa) Es ist unerheblich, dass die Verwaltungsleistungen bis Ende 2017 umsatzsteuerfrei waren. Bei der Anwendung des § 4 Nr. 8 Buchst. h) UStG a.F. kommt es, wie auch bei anderen umsatzsteuerlichen Steuerbefreiungen, allein darauf an, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen in dem jeweiligen Streitjahr erfüllt sind. Dies ist hier nicht der Fall, da es in den Streitjahren einer Vergleichbarkeit des XX-Fonds mit einem OGAW fehlt. Umsatzsteuerlich ist im Hinblick auf eine ggf. früher einschlägige Steuerbefreiung kein Bestandsschutz zu gewähren (FG Düsseldorf, Urteil vom 20. März 2024, 5 K 2912/20 U, EFG 2024, 1339).

60 bbb) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es schließlich unbeachtlich, dass es für offene inländische Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen im Sinne von § 284 KAGB im Abschn. 4.8.13 Abs. 9 Satz 1 UStAE eine Ausnahmeregelung dergestalt gibt, dass die Vergleichbarkeitskriterien in Bezug auf den Anlegerkreis, die einschlägigen Wettbewerbsbedingungen und die Mehrzahl der Anleger nicht anwendbar sind. Denn bei dem XX-Fonds handelt es sich unstreitig nicht um einen Fonds im Sinne des § 284 KAGB. Daher kommt es auch nicht darauf an, ob die von der Finanzverwaltung für Fonds im Sinne von § 284 KAGB gewährten Erleichterungen berechtigt sind.

61 II. Das Klageverfahren war nicht gem. § 74 FGO auszusetzen und dem Gerichtshof der Europäischen Union gem. Art. 267 AEUV vorzulegen. Unabhängig davon, ob hier überhaupt eine unionsrechtliche Zweifelsfrage vorliegt, ist das FG als erstinstanzliches Gericht gemäß Art. 267 Abs. 2 AEUV grundsätzlich nur berechtigt, nicht aber verpflichtet, eine Vorabentscheidung einzuholen (vgl. BFH, Beschluss vom 30. Mai 2025, V B 61/23, BFH/NV 2025, 1039).

62 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 115 Abs. 2 FGO liegen nicht vor. Dass die Streitfrage noch für eine Vielzahl von Fällen entscheidungserheblich ist, ist nicht ersichtlich und wurde auch von den Beteiligten nicht hinreichend dargelegt.