LG Hamburg 6. Kammer für Handelssachen — 406 HKO 15/22 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2022-08-02

Aktenzeichen: 406 HKO 15/22

ECLI: ECLI:DE:LGHH:2022:0802.406HKO15.22.00

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreites nach einem Streitwert von 200.000,00 € zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung der Beklagten in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1 Die Klägerin ist Inhaber der deutschen Wortmarke OFEV, die mit Priorität aus dem Jahre 2011 für pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse geschützt ist (Anlage K 1).

2 Die Klägerin vertreibt unter dieser Bezeichnung u. a. ein zentral zugelassenes Arzneimittel OFEV 150 mg 60 x 1 Weichkapsel europaweit in einheitlicher Verpackungsausgestaltung.

3 Mit Schreiben vom 17.11.2020 (Anlage K 6) informierte die Beklagte die Klägerin darüber, dass sie den Parallelvertrieb dieses Arzneimittels in Deutschland in neuen Umverpackungen beabsichtige (Reboxing). Dem Schreiben beigefügt war ein Muster des Produkts mit den Original-Blisterstreifen in einer neuen Umverpackung.

4 Die Klägerin widersprach dem angekündigten Vertrieb mit Schreiben vom 07.12.2020 (Anlage K 7) mit der Begründung, dass ein Reboxing keineswegs erforderlich sei.

5 Daraufhin kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 17.12.2020 (Anlage K 8) an, das Arzneimittel in einer mit Aufklebern versehenen Originalverpackung vertreiben zu wollen. Beigefügt war ein Muster einer beklebten Originalverpackung ohne Inhalt (Blister). Auf Anlage K 9 wird verwiesen. Mit Schreiben vom 11.01.2021 (Anlage K 10) widersprach die Klägerin auch dem Vertrieb in einer mit Aufklebern versehenen Originalverpackung, u. a. weil die Beklagte nicht angegeben habe, aus welchen Ländern die Produkte importiert werden, weil nicht für jedes Exportland ein Warenmuster übersandt worden sei und weil die Übermittlung einer leeren Umverpackung unzulässig sei. Die Beklagte teilte daraufhin mit Schreiben vom 26.01.2021 mit, dass sie das streitgegenständliche Produkt potentiell aus sämtlichen 27 EU-Mitgliedsstaaten sowie Island, Liechtenstein und Norwegen beziehen könnte.

6 Die Klägerin sieht in dem Parallelvertrieb des streitigen Arzneimittels durch die Beklagte eine Verletzung ihrer Markenrechte. Der Parallelimporteur habe nach der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH dem Markeninhaber auf Verlangen ein Muster der „umgepackten Ware“ zu liefern und könne sich dabei nicht auf den Packungsinhalt eines früheren Musters berufen, auch wenn dieser unverändert sei. Außerdem müsse der Parallelimporteur für jedes Herkunftsland ein eigenes Muster vorlegen. Nachdem die Beklagte den zunächst angekündigten Parallelvertrieb im Wege des sogenannten Reboxing auf den Widerspruch der Klägerin hin aufgegeben habe, sei die Ankündigung des Parallelvertriebes in mit Aufklebern versehenen Originalverpackungen als neue Vertriebsanzeige zu bewerten, so dass auch deshalb die Übersendung eines neuen und vollständigen Musters erforderlich sei. Dies und die geforderte Bemusterung für jedes Exportland sei auch unter dem Gesichtspunkt der Vermeidung des Vertriebes gefälschter Ware notwendig, für den insbesondere im Rahmen des Parallelvertriebes ein gesteigertes Risiko bestehe.

7 Die Klägerin stellt folgende Anträge:

8 1. Die Beklagte wird unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, verurteilt, es zu unterlassen,

9 in der Bundesrepublik Deutschland parallel vertriebene Arzneimittel, die aus einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder aus einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum stammen,

10 mit veränderten äußeren Originalpackungen und/oder veränderten Primärpackungen und/oder veränderten Gebrauchsinformationen unter der Marke „OFEV“ anzubieten oder in den Verkehr zu bringen,

11 wenn und soweit die Beklagte die Klägerin nicht vorab vom geplanten Feilhalten unterrichtet und ihr auf deren Verlangen vor dem Vertrieb ein vollständiges Muster des Arzneimittels liefert, wobei für jedes Herkunftsland ein separates Muster vorzulegen ist.

12 2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über

13 a) den Umfang des Vertriebs des Produkts OFEV 150 mg 60 x 1 Weichkapsel in Deutschland seit dem 01.10.2020 durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich Liefermengen und -zeiten, der Umsatz sowie die erzielten Gewinne unter Angabe der Gestehungskosten ergeben;

14 b) Namen und Anschriften sämtlicher Vertriebspartner in Deutschland, an die die Beklagte das Produkt OFEV 150 mg 60 x 1 Weichkapsel seit dem 01.02.2021 geliefert hat unter Angabe der Liefermengen sowie unter Vorlage der Lieferbelege und Rechnungen, in denen die Verkaufspreise geschwärzt sein können.

15 3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihr aus dem Vertrieb des Produkts OFEV 150 mg 60 x 1 Weichkapsel seit dem 01.10.2020 entstanden ist und noch entstehen wird.

16 Die Beklagte beantragt

17 Klagabweisung.

18 Die Beklagte macht geltend, die Klage sei unbegründet. Jedenfalls bei zentral zugelassenen Arzneimitteln, wie dem hier streitgegenständlichen Produkt, das in allen Mitgliedsstaaten in identischer Packungsaufmachung vertrieben werde, bestehe keine Notwendigkeit, für jedes Herkunftsland ein eigenes Muster zu übersenden, da diese bis auf die unterschiedliche Sprachfassung immer identisch seien und das im Inland in Verkehr gebrachte Produkt daher ebenfalls keine Unterschiede aufweise, sondern mit jeweils identischen Aufklebern in Verkehr gebracht werde. Für die markenrechtliche Prüfung sei daher die Übermittlung eines einzigen Musters notwendig und ausreichend. Auch sei eine erneute Bemusterung nur in dem Umfang notwendig, indem sich gegenüber einer früheren Bemusterung etwas geändert habe. Dies gelte erst recht für eine Bemusterung im Rahmen eines und desselben Notifizierungsverfahrens.

19 Zur Ergänzung des Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

20 Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.

21 Die Klage ist zulässig, insbesondere ist das angerufene Gericht nach Art. 7 Ziff. 2 EuGVVO für den aus dem bundesweiten Vertrieb des streitgegenständlichen Arzneimittels resultierenden Markenrechtsstreit zuständig.

22 Die Klage ist jedoch nach § 24 MarkenG nicht begründet.

23 Nach § 24 Abs. 1 MarkenG hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland oder in einem der übrigen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Dies gilt nach § 24 Abs. 2 MarkenG nicht, wenn sich der Inhaber der Marke der Benutzung der Marke im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist. Das ist bei dem hier in Rede stehenden Parallelvertrieb markenrechtlich geschützter Arzneimittel u. a. dann der Fall, wenn der Parallelimporteur den Markeninhaber nicht vorab vom beabsichtigten Vertrieb des umgepackten Arzneimittels informiert oder ihm nicht auf Verlangen ein Muster liefert. Dieses Erfordernis der Vorabinformation und Bemusterung soll den Markeninhaber in die Lage versetzen, zu prüfen, ob ein geringfügiger Eingriff vorliegt oder ob er gegen das Inverkehrbringen der veränderten Ware einschreiten kann. Im Einzelfall kann sich die Obliegenheit zur Vorabinformation auch auf die Angabe erstrecken, aus welchem Mitgliedsstaat der Importeur die reimportierten Arzneimittel bezogen hat, sofern der Markeninhaber diese Angabe benötigt, um die Erforderlichkeit des Umpackens beurteilen zu können. Die Angaben dürfen aber vom Markeninhaber nicht dazu benutzt werden, undichte Stellen seiner Verkaufsorganisation zu ermitteln und so den Parallelhandel zu behindern (Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Auflage, § 24 Rn. 140, 141 m.w.N.).

24 Angesichts der nur ausnahmsweise gebotenen Vorabinformation über das Exportland ist es jedenfalls bei zentral zugelassenen und europaweit in einheitlicher Verpackung vertriebenen Arzneimitteln nicht notwendig, dass der Parallelimporteur dem Markeninhaber für jedes Exportland gesondert ein Muster liefert. Die Vorabinformation und insbesondere die Bemusterung sind zwar auch im Zusammenhang mit der Bekämpfung des Vertriebs gefälschter Arzneimittel von Bedeutung. Die Fälschungsgefahr führt jedoch zu keiner gesonderten Bemusterungspflicht, insbesondere nicht zu einer gesonderten Bemusterungspflicht für jedes Exportland, sofern der Markeninhaber diese Muster nicht ausnahmsweise zur markenrechtlichen Beurteilung der Notwendigkeit des Umverpackens und der dabei vorgenommenen Veränderungen benötigt. Als gesondertes Kriterium zur Begründung einer Bemusterungspflicht ist die Fälschungsgefahr auch ungeeignet, weil damit letztlich in beliebigem Umfang weitere Bemusterungen gerechtfertigt werden könnten, die weit über die Beurteilung der Notwendigkeit der Maßnahmen des Parallelimporteurs beim Umverpacken der Produkte hinausreichen

25 Es ist ebenfalls nicht zu beanstanden, dass die Beklagte der Klägerin auf deren Beanstandung des sogenannten Reboxing hin lediglich eine beklebte Originalverpackung ohne Blister und Gebrauchsinformation übersandt hat, in der sie das Arzneimittel auf den Widerspruch der Klägerin gegen das Reboxing hin nunmehr zu vertreiben beabsichtigte. Beschränken sich die Bedenken des Markeninhabers gegen einen angezeigten Parallelvertrieb auf die Verpackung des Arzneimittels und trägt der Parallelimporteur diesem Bedenken zeitnah Rechnung, so ist es nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht erforderlich, dass der Parallelimporteur dem Markeninhaber neben der geänderten Verpackung auch die gänzlich unbeanstandet gebliebene Gebrauchsinformation und die Arzneimittel-Blister erneut übersendet. Wie die Beklagte zutreffend geltend gemacht hat, wird mit der Vorabunterrichtung ein gesetzliches Schuldverhältnis begründet, das den Grundsätzen von Treu und Glauben unterworfen ist, denen unnötiger Formalismus und leere Förmlichkeiten widersprechen. Vorliegend wäre es aber unnötig formalistisch und den Geboten von Treu und Glauben widersprechend, wenn man daraus, dass die Beklagte dem Bedenken gegen das Reboxing Rechnung getragen und davon ausdrücklich Abstand genommen hat, ableiten wollte, dass damit das Notifizierungsverfahren abgeschlossen sei, obwohl die Beklagte die Klägerin in demselben Schreiben darüber informiert hat, das streitige Arzneimittel nunmehr in einer veränderten Originalverpackung vertreiben zu wollen. Dieser Vorgang ist vielmehr insbesondere wegen des engen zeitlichen Zusammenhangs als einheitlicher Lebenssachverhalt zu bewerten und nicht künstlich aufzuspalten. Unabhängig davon wäre es insbesondere auf Grund des engen zeitlichen Zusammenhangs eine Treu und Glauben widersprechende leere Förmelei, wollte man den Parallelimporteur bei ausschließlich gegen die Art der Verpackung bestehenden Bedenken für verpflichtet halten, neben einer veränderten Verpackung auch die unverändert gebliebenen und nicht beanstandeten Arzneimittel-Blister erneut vorzulegen. Unterschiedliche Chargen und Verfallsdaten spielen dabei keine Rolle, weil die Bemusterung sich ohnehin nicht auf alle Chargen und Verfallsdaten beziehen kann.

26 Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 ZPO.

27 Die Entscheidung beruht nicht auf neuem Vorbringen aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 19.7.2022. Der Schriftsatz der Klägerin vom 27.7.2022 rechtfertigt keine abweichende Entscheidung und gibt daher ebenfalls keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.