LG Hamburg 6. Kammer für Handelssachen — 406 HKO 97/19 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2021-09-21

Aktenzeichen: 406 HKO 97/19

ECLI: ECLI:DE:LGHH:2021:0921.406HKO97.19.00

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

1. Klage und Widerklage werden abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits werden nach einem Streitwert von EUR 260.000,00 (Klage und Widerklage jeweils EUR 130.000,00) gegeneinander aufgehoben.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1 Die Klägerin ist Inhaberin der aus Anlage K 2 ersichtlichen Wortmarke „OTTO“, geschützt für Dienstleistungen des „Party-Service“.

2 Die Beklagte bietet unter der Bezeichnung „KOCHWERK powered by OTTO“ Catering-Dienstleistungen an (Anlage K 6).

3 Die Klägerin macht geltend, aus den in der Klageschrift näher genannten Gründen verletze die Verwendung der Bezeichnung „KOCHWERK powered by OTTO“ die prioritätsälteren Rechte der Klägerin an der Marke „OTTO“. Diese Marke habe sie in nicht zu beanstandender Art und Weise von ihrem früheren Inhaber erworben, der sie, ebenso wie die Klägerin, durchgängig für die geschützten Dienstleistungen genutzt habe.

4 Die Klägerin stellt folgende Anträge:

5 Die Beklagte wird verurteilt,

6 es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,

7 im geschäftlichen Verkehr in Deutschland unter dem Kennzeichen

8 „KOCHWERK powered by OTTO“

9 Catering-Dienstleistungen anzubieten und/oder zu bewerben und/oder zu erbringen.

10 Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin jeweils vollständige schriftliche Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie in der Vergangenheit Handlungen gemäß Ziff. 1) vorgenommen hat, und zwar insbesondere durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich je Produktart ergibt:

11 - Namen und Anschriften der Bezugsquellen (Hersteller,Lieferanten, Zwischenhändler und andere Vorbesitzer),

12 - Namen und Anschriften der gewerblichen Arbeitgeber und Abnehmer,

13 - Einkaufspreise und Einkaufsmengen

14 - etwaige Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren,

15 - Verkaufspreise und Verkaufsmengen, einschließlich etwaiger Verrechnungspreise,

16 - Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbeträgern, Auflagenzahl, Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiet, insbesondere Auflagen und Anzahl versendeter Kataloge, Handelswurfsendungen bzw. Kundenschreiben, Werbeflyer, Email, Newsletter, Post Mailings, in denen die oben genannten Dienstleistungen beworben worden sind, unter Angabe der Namen und Anschriften der Empfänger.

17 Die Beklagte wird verurteilt, die zu erteilenden Auskünfte nach Ziff. 2) im Wege der Vorlage sämtlicher Lieferverträge, Auftragsbestätigungen, Rechnungen, Lieferbescheinigungen, Quittungen, jeweils sowohl für den Einkauf, als auch für den Verkauf der Dienstleitungen zu belegen und daraus nach Art einer geordneten Rechnungsaufstellung die in Ziff. 2) genannten Auskünfte schlüssig und nachvollziehbar darzulegen.

18 Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche durch die Verletzungshandlungen gemäß Ziff. 1) entstandenen oder zukünftig entstehenden Schäden zu ersetzen.

19 Die Beklagte beantragt

20 Klagabweisung und erhebt Widerklage mit folgenden Anträgen:

I.

21 Die Klägerin wird verurteilt, gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die Löschung ihrer unter der Nummer... eingetragenen Wortmarke „OTTO“ für die Dienstleistungen der Klasse 41 und 43, nämlich „Party-Service“ einzuwilligen.

II.

22 Es wird festgestellt, dass die Wirkungen der Löschung der im Widerklageantrag I. bezeichneten Marke am 29.09.2017 eingetreten sind.

23 Die Klägerin beantragt

24 Abweisung der Widerklage.

25 Die Beklagten macht geltend, aus den im Schriftsatz vom 20.03.2019 näher genannten Gründen sei die Klage unbegründet und die Widerklage begründet. Insbesondere habe die Klägerin die Klagemarke rechtsmissbräuchlich erworben, um die Geschäftstätigkeit der Beklagten unlauter zu behindern. Die Klägerin setze die Klagmarke in unlauterer Weise als Mittel des Wettbewerbskampfes ein. Der Erwerb der Klagmarke sei insbesondere deshalb für die Klägerin wirtschaftlich nicht sinnvoll gewesen, weil sie im Rahmen ihres Burgerlokals Dienstleistungen der Verpflegung von Gästen im Rahmen einer Gaststätte erbringen und von einem Food-Truck aus Speise und Getränke im Straßenverkauf anbiete, was beides kein Party-Service sei. Insgesamt sei die Klagmarke nicht rechtserhaltend benutzt worden. Daher sei nicht nur die Klage unbegründet, sondern auch die Widerklage begründet. Insbesondere erfülle das Verhalten der Klägerin auch den Tatbestand des § 826 BGB, sodass sich der Löschungsanspruch auch aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes im Wege der Naturalrestitution ergebe. Mit diesem Vorbringen sei die Beklagte auch keineswegs im Hinblick auf den vorangegangenen Prozess zwischen den Parteien zum Aktenzeichen. 406 HKO 27/18 ausgeschlossen.

26 Zur Ergänzung des Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Akteninhalt des vorangegangenen Verfahrens zum Az. 406 HKO 27/18 verwiesen

Entscheidungsgründe

27 Die zulässige Klage ist nicht begründet. Zwischen den Vergleichszeichen besteht keine Verwechselungsgefahr. Das Vorliegen von Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu beurteilen. Insbesondere sind dabei die Kennzeichnungskraft der Klagemarke sowie die Ähnlichkeit oder Identität der Vergleichszeichen und der unter ihnen angebotenen Waren oder Dienstleistungen zu berücksichtigen.

28 Die Klagemarke „OTTO“ hat von Haus aus durchschnittliche Kennzeichnungskraft, die vorliegend, anders als bei dem von Beklagtenseite auch betriebenen sehr bekannten Versandhandelsunternehmer, allerdings nicht durch umfangreiche Benutzung gesteigert ist. Da der Begriff „OTTO“, wie die Klägerin im Vorprozess zum Az. 406 HKO 27/18 ausführlich und zutreffend dargelegt hat, ein in Deutschland gebräuchlicher und auch gerade in Firmen häufig verwendeter Name ist, erscheint die Klagemarke dadurch in ihrer Kennzeichnungskraft etwas gemindert.

29 Die von Beklagenseite unter der streitigen Bezeichnung angebotenen Catering-Leistungen gehören jedenfalls auch zu den unter dem Begriff Party-Service zu fassenden Dienstleistungen.

30 Die Vergleichszeichen unterscheiden sich jedoch so deutlich, dass kein relevanter Teil des angesprochenen Publikums hier Verwechslungsgefahren unterliegen wird.

31 Eine unmittelbare Verwechslungsfahr im engeren Sinne scheidet aus, da die Beklagte ein gegenüber der Klagemarke deutlich längeres Zeichen benutzt, das von dem einleitenden Wort Bestandteil „KOCHWERK“ jedenfalls mitgeprägt wird und das vom Leser daher nicht auf „OTTO“ reduziert wird. Kein Betrachter wird die angegriffene Bezeichnung daher lediglich als „OTTO“ lesen. Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens scheidet aus, weil die Klägerin nicht über eine Serie prioritätsälterer und umfangreich genutzter Zeichen mit dem Stammbestandteil OTTO verfügt. Die Bezeichnung „KOCHWERK powered by OTTO“ fügt sich im Übrigen nicht in eine etwaige Serie von verschiedenen Burgerlokalen mit der Bezeichnung „OTTO's“ ein und führt auch deshalb nicht zu Verwechslungsgefahren.

32 Eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne in Gestalt der Annahme eines wirtschaftlichen Zusammenhangs zwischen den Anbietern der mit den Vergleichszeichen gekennzeichneten Dienstleistungen oder einer Kooperation zwischen diesen lässt sich ebenfalls nicht feststellen. Dies würde voraussetzen, dass der „OTTO“, der das KOCHWERK „powered“ als Inhaber der Klagemarke „OTTO“ angesehen wird. Für eine derartige Gleichsetzung bieten sich dem Leser der streitigen Bezeichnung keinerlei Anhaltspunkte. Eine derartige Gleichsetzung wäre im Gegenteil eher fernliegend. Otto ist, wie bereits ausgeführt, als häufiger Nachname und - früher - auch häufiger Vorname Bestandteil vielfältiger Firmennamen. Die angegriffene Bezeichnung bietet keinen Anhaltspunkt dafür, welcher Otto das KOCHWERK „powered“, insbesondere nicht dafür, dass damit der Inhaber der Klagemarke gemeint ist. Der Hinweis „powered by“ (gefördert durch) deutet darauf hin, dass „OTTO“ Förderer des „KOCHWERKS“ ist und nicht etwa der namensgebende Koch, der das KOCHWERK betreibt. Der Hinweis „powered by“ deutet auf einen externen und eher branchenfremden Förderer mit erheblicher Finanzkraft hin, wie beispielsweise ein Großunternehmen, wie es die Beklagte in Gestalt ihres Versandhandels betreibt.

33 Die Widerklage ist gleichfalls zulässig, aber ebenfalls unbegründet.

34 Die Widerklage kann nicht auf vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung im Verfahren zum Az. 406 HKO 27/18 am 05.06.2018 abgeschlossene Sachverhalte gestützt werden. Dem steht die Rechtskraft des auf diese mündliche Verhandlung zu vorgenannten Az. ergangenen Urteils vom 10.07.2018 entgegen, mit dem auch der Klagantrag der dortigen Klägerin und hiesigen Beklagten/Widerklägerin abgewiesen worden ist, die dortige Beklagte zu 1) und hiesige Klägerin zu verurteilen, gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die Löschung der deutschen Wortmarke „OTTO“ Nr. 1183252 einzuwilligen (dortiger Klageantrag zu XIX 2). Über bis zum 05.06.2018 abgeschlossene Sachverhalte, die die mit der hiesigen Widerklage gestellten Löschungsanträge rechtfertigen könnten, ist daher mit dem vorgenannten Urteil bereits rechtskräftig entschieden.

35 Die Widerklage kann daher nicht auf einen bösgläubigen Markenerwerb durch die Klägerin gestützt werden, da dieser bereits im Jahre 2016 und damit vor Schluss der mündlichen Verhandlung im Verfahren 406 HKO 27/18 erfolgt ist.

36 Soweit die Beklagte den Widerklageantrag darauf stützt, die Klägerin setze die Klagemarke zweckfremd als Mittel im Wettbewerbskampf ein und darüber hinaus in Behinderungs- und Schädigungsabsicht und erfülle dadurch auch den Tatbestand des § 826 BGB, sodass sich der Löschungsanspruch auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes im Wege der Naturalrestitution ergebe, trifft dies bereits von der Rechtsfolge her nicht zu. Rechtsfolge eines solchen Anspruchs könnten neben Entschädigungszahlungen in Geld lediglich Unterlassungsansprüche sein. Im Wege der Naturalrestitution ist der Gläubiger lediglich so zu stellen, wie er ohne das schädigende Ereignis stünde. Das schädigende Ereignis wäre hier aber der von Beklagtenseite geltend gemacht zweckwidrige Einsatz der Marke als Mittel im Wettbewerbskampf und nicht deren Erwerb, der im Übrigen bereits vor Schluss der mündlichen Verhandlung im Verfahren 406 HKO 27/18 erfolgte.

37 Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die mit der Widerklage angegriffene Marke wegen Nichtbenutzung zu löschen wäre. Dies würde voraussetzen, dass festgestellt werden könnte, dass die Klägerin die streitbefangene Marke in den letzten fünf Jahren nicht für Dienstleistungen des Party-Services genutzt hätte. Die Klägerin hat näher dargelegt, dass und auf welchen Festen sie den von ihr betriebenen Food-Truck mit der Bezeichnung „OTTO's“ Burger eingesetzt hat und welche Umsätze sie damit jährlich ungefähr erzielt hat. Auch die Beklagte geht davon aus, dass die Klägerin diesen Food-Truck betreibt und hat dies im vorangegangenen Verfahren zum Az. 406 HKO 27/18 auch zum Gegenstand ihrer dortigen Klage gemacht. Dabei weicht der kennzeichnende Gehalt von „OTTO's Burger“ nicht von dem der Marke „OTTO“ ab, wie die Klägerin im vorgenannten Verfahren zum Az. 406 HKO 27/18 zur Begründung ihrer dortigen Klage zutreffend ausgeführt hat. Der Betrieb eines Food-Trucks ist auch der durch die Marke geschützten Dienstleistung „Party-Service“ zuzuordnen, und zwar auch bei der Nutzung auf öffentlich zugänglichen Veranstaltungen. Der Begriff Party-Service ist nicht auf geschlossene Veranstaltungen beschränkt, wie sich auch daraus ergibt, dass auch der Besuch öffentlicher Vergnügungsveranstaltungen als „Party machen“ und die Orte derartiger Veranstaltungen beispielsweise als „Party-Meile“ bezeichnet werden. Soweit die Beklagte bestreitet, dass der Betrieb des Food-Trucks überhaupt in nennenswertem Umfang und mit nennenswerten Umsätzen erfolgt ist, verhilft dies der Löschungsklage gleichfalls nicht zum Erfolg. Im Streitfall muss der Löschungskläger darlegen und nachweisen, dass die zu löschende Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor Klageerhebung nicht ernsthaft benutzt worden ist. Der Markeninhaber hat dbzgl. lediglich eine sog. sekundäre Darlegungslast, d. h. er muss substantiiert vortragen, in welcher Weise er die Marke genutzt hat, was der Markeninhaber dann ggf. widerlegen muss (vgl. Inger/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 55 Rn. 12; Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 55 Rn. 62). Dieser sekundären Behauptungslast ist die Klägerin nachgekommen.

38 Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 709 ZPO.