Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 8. Zivilsenat — 8 U 81/18 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2020-09-30

Aktenzeichen: 8 U 81/18

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 631 Abs 1 BGB, § 632 Abs 1 BGB, § 632 Abs 2 BGB

Rechtskraft: ja

Orientierungssatz

Schlägt ein Auftragnehmer dem Nachunternehmer eine Vergütung vor, und macht der Nachunternehmer durch Fortsetzung seiner Tätigkeit und Stellen von Abschlagsrechnungen deutlich, dass er trotz (noch) nicht erfolgter ausdrücklicher Abrechnungsvereinbarung bereit ist, weiter tätig zu werden, und hierfür wenigstens diese Vergütung beansprucht, ist zwar keine ausdrückliche Vereinbarung über eine interne Abrechnung zustande gekommen. Es wäre dann jedoch an der Auftragnehmerin gewesen, es deutlich zu machen, wenn sie die selbst angebotenen und von dem Nachunternehmer herangezogenen Konditionen nicht mehr anwenden wollte.

Verfahrensgang

vorgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, 24. August 2020, 8 U 81/18, Beschluss vorgehend LG Hamburg, 18. Oktober 2018, 413 HKO 47/17 nachgehend BGH, 13. Oktober 2021, VII ZR 173/20, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 18.10.2018, Aktenzeichen 413 HKO 47/17, wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Der Streitwert wird für die Berufungsinstanz auf € 92.421,44 festgesetzt.

Gründe

I.

1 Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen restlicher Vergütung für Fliesenarbeiten im Alten Elbtunnel in Hamburg in Anspruch. Die Parteien erhielten den Auftrag von der Bauherrin, der ARGE A. E., zunächst als Bietergemeinschaft (Verhandlungsprotokoll vom 24. November 2014 und Auftragsschreiben mit Vergabeleistungsverzeichnis vom 9. Dezember 2014 in den Anlagen K 3 und 4 der beigezogenen Akte [BA] des Landgerichts Hamburg zum Az. 411 HKO 36/15). Im Protokoll der ersten Baubesprechung vom 15. Dezember 2014 („Kick-Off Fliesenarbeiten“, Anlage K 20 = Anlage K 17 BA) heißt es unter Ziff. 2.3:

2 „Vor Ort werden die Arbeiten durch Herrn S… (...) koordiniert. Die Abstimmung bezüglich des Bauablaufs und die Qualität der Arbeiten erfolgt mit Herrn S…. Herr S… nimmt an den wöchentlichen Baubesprechungen teil. …“

3 Nachdem die Fliesenarbeiten im Dezember 2014 mit einer Musterfläche und am 5. Januar 2015 in der Hauptsache begonnen hatten, einigten sich die ARGE A. E. und die Parteien dieses Rechtsstreits im Januar 2015 (Unterschrift der Beklagten vom 26. Januar 2015 und der Klägerin vom 23. Januar 2015) darauf, dass im Verhältnis zur ARGE allein die Beklagte Auftragnehmerin und die Klägerin deren Nachunternehmerin wird. Weiter heißt es in § 2 der Vereinbarung (Anlage B 2):

4 „Der Auftrag und seine zugrundeliegenden Vertragsbedingungen bleiben unverändert bestehen.“

5 Eine schriftliche Nachunternehmervereinbarung trafen Klägerin und Beklagte nicht.

6 Bereits am 13. Januar hatte die Beklagte der Klägerin einen „Vorschlag für die gemeinsame Ausführung der Fliesenarbeiten“ unterbreitet, in dem es u.a. heißt:

7 | | | --- | | „1. Alle von Ihnen erbrachten Leistungen werden zu den Einheitspreisen des Auftrags-LV’s abgerechnet. | | 2. (…) | | 3. Folgende Nachlässe werden auf die Einheitspreise gewährt: | | - 11 % Nachlass | | - 2 % Skonto | | - Umlagekosten gemäß Verhandlungsprotokoll | | 4. (…) | | 5. (…) | | 6. Für die Bauleitung, einschließlich der Erstellung von Abschlagsrechnungen, erhalten Sie 10 % der Auszahlungssummen. (...)“ |

8 Der Gegenvorschlag der Klägerin vom selben Tag ist mit dem Vorschlag der Beklagten in den Punkten 1. bis 5. identisch, enthält aber eine andere Regelung zur Vergütung für die Bauleitung (€ 50.000,-- als „Festpreis“).

9 In ihren Abschlagsrechnungen rechnete die Klägerin nach den Einheitspreisen des Auftragsleistungsverzeichnisses mit einem Nachlass von 11 % sowie 10 % der Abrechnungssumme für Bauleitung ab. Auf die erste Abschlagsrechnung der Klägerin an die Beklagte vom 28. Januar 2015 zahlte die Beklagte € 22.119,92. Zur Berechnung dieses Betrages heißt es in einer Email der Beklagten vom 11. Februar 2015 (Anlage K 18 = Anlage K 27 BA):

10 „(…) Geprüfte Rechnungssumme: 23.767,44 Abzüglich 11 % Nachlass: … Abzüglich 10 % Sicherheit: … Zuzüglich 10 % Bauleitungskosten (...)“

11 Mit Email vom 12. Februar 2015 an den damaligen Geschäftsführer der Klägerin, Herrn D… S…, bemängelte die Beklagte ein von der Klägerin erstelltes Aufmaß, ferner heißt es in dieser Email (Anlage K 18 BA):

12 „Im Übrigen wird Herr K… von jetzt an die verantwortliche Bauleitung übernehmen, so dass Sie von dieser Aufgabe ebenfalls entbunden sind.“

13 In der 2. Abschlagsrechnung vom 18. Februar 2015 führte die Klägerin Rechnungspositionen über zusammen € 47.591,44 auf. Zudem stellte sie für die Bauleitung „10 % v. 105.700,00 (s.Abrg.ARGE)“, also € 10.570,-- in Rechnung (Anlage K 9 BA). Die Beklagte führte demgegenüber in ihrer Rechnungsprüfung (Anlage K 19 = K 11 BA) an:

14 „2. Zuzüglich 10 % Bauleitung auf 86.901,83: 8.690,18“

15 Mit Email vom 24. März 2015 kündigte die Beklagte der Klägerin, die Klägerin übermittelte mit Schreiben vom 26. März 2015 ihre Schlussrechnung.

16 Wegen der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 176 - 180 d.A.).

17 Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 18. Oktober 2018 weitgehend stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung von Werklohn in Höhe von € 91.410,86 sowie weiteren € 760,05 für die Musterfläche und zur Auszahlung eines Bar-Sicherheitseinbehaltes i.H.v. € 250,53 verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Parteien hätten sich konkludent dahingehend geeinigt, dass die Klägerin zumindest diejenige Vergütung beanspruchen könne, die im Vorschlag der Beklagten angegeben worden sei. Dies werde durch die späteren (Abschlags-)Abrechnungen auf Basis der Einheitspreise und der vereinbarten Bauleitungsvergütung bekräftigt, zumal die Beklagte bei den geprüften Abschlagsrechnungen Nr. 1 und 2 selbst 10 % Bauleitungskosten berücksichtigt habe. Anhaltspunkte für die Vereinbarung einer geringeren Vergütung gebe es nicht. Letztlich sei die tatsächliche Umsetzung des Projekts trotz Kenntnis der Abrechnungsweise der Klägerin ohne Rüge der Beklagten erfolgt, was deutlich mache, dass allein wegen einer zusätzlichen Vergütung für die Bauleitertätigkeit Uneinigkeit bestanden habe. Das Landgericht hat die von der Klägerin beantragte Vergütung für mehrere Positionen in voller Höhe zugesprochen, bei der Position 1.1.48.11.9 (Fliesentransport) hat es statt beantragter € 11.700,-- nur € 9.000,-- zugesprochen mit der Begründung, dass nach dem Ergebnis der zu dieser Position durchgeführten Vernehmung mehrerer Zeugen lediglich der Transport von 180 Paletten Fliesen und nicht von geltend gemachten 214 Paletten festgestellt werden könne.

18 Weiter hat das Landgericht ausgeführt, dass der Klägerin für die Position Bauleitung in den 37 Werktagen bis zum 12. Februar 2015 der geltend gemachte Betrag i.H.v. € 26.000,-- zustehe. Sie habe zahlreiche Bauleitungstätigkeiten tatsächlich ausgeübt. Bestätigt werde die bis zum 12. Februar 2015 ausgeübte Bauleitertätigkeit zudem durch die Email der Beklagten vom 12. Februar 2015 (Anlage K 18 BA), mit welcher der Klägerin mitgeteilt worden sei, dass der Geschäftsführer der Klägerin ab sofort von der verantwortlichen Bauleitung entbunden werde.

19 Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klagabweisungsantrag weiter. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts. Es habe keine Einigung der Parteien auf die Einheitspreise des ursprünglichen Auftragsleistungsverzeichnisses gegeben. Die Klägerin habe das entsprechende Angebot der Beklagten vom 13. Januar 2015 nicht angenommen, sondern zurückgewiesen. Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass nichts für eine Schlechterstellung der Klägerin im Vergleich zu einer Ausführung des Auftrags als Teil der ursprünglichen Bietergemeinschaft aus Klägerin und Beklagter spreche. Denn es sei allgemein üblich, dass ein Subunternehmer eine geringere Werklohnforderung beanspruchen könne als der Hauptauftragnehmer, was dadurch gerechtfertigt werde, dass letzterer im Verhältnis zum Auftraggeber das komplette Risiko übernehme. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Parteien von vornherein eine Durchführung des Auftrags als Haupt- und Subauftragnehmer für den – dann eingetretenen – Fall geplant hätten, dass die Hauptauftraggeberin (d.h. die ARGE A. E.) eine Durchführung des Auftrags durch die Parteien als ARGE nicht wünscht. Das Landgericht habe auch nicht berücksichtigt, dass die Beklagte den Großteil der Mitarbeiter auf der Baustelle gestellt habe, was Aufschluss über die (höhere) Verantwortung der Beklagten innerhalb des Objekts gebe. Zudem sei die gesamte Abwicklung, Bauleitung, Gestellung von Bürgschaften und Terminsfestlegungen ausschließlich über die Beklagte erfolgt, die Klägerin sei in diese Gespräche nur selten einbezogen gewesen. Zum Beleg verweist die Beklagte auf Baustellenprotokolle in Anlage B Berufung 1. Die ARGE habe gewollt, dass die Beklagte die Verantwortung übernehme, wozu der Zeuge G… zu vernehmen gewesen sei. Das Landgericht sei demgegenüber unter Verletzung rechtlichen Gehörs offenbar davon ausgegangen, dass die Klägerin den wesentlichen Teil der Leistungen ausgeführt habe. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin bei Auftragsdurchführung als ARGE nach dem Willen der Beklagten auch einen geringeren Lohn als die Beklagte erhalten hätte.

20 Weiter rügt die Beklagte, dass es auch keine Einigung auf eine Bauleitervergütung gegeben habe. Den Abschlagsrechnungen und den hierauf erfolgten Zahlungen komme weder im Hinblick auf die Einheitspreise noch bezüglich der Bauleitervergütung Anerkenntniswirkung zu. Schließlich sei es oft so, dass in Schlussrechnungen bspw. die Massen korrigiert würden, die zuvor in Abschlagsrechnungen angesetzt worden seien. Zudem sei nicht dargetan, dass eine Bauleitung seitens der Klägerin überhaupt geschuldet gewesen sei. Von der Hauptauftraggeberin sei sie auch nicht gewünscht gewesen, wozu der bereits erstinstanzlich benannte Zeuge G… zu vernehmen sei. Zudem habe die Klägerin keinerlei Bauleitungstätigkeit ausgeübt, die über eine Bauleitung innerhalb ihres eigenen Betriebs hinausgegangen wäre, weswegen sich auch der Name ihres Geschäftsführers nicht auf jedem Protokoll finde, wohl aber der Name des Geschäftsführers der Beklagten. Auch der Zeuge G… habe bekundet, dass der Zeuge S… und dessen Mitarbeiter ab einem bestimmten Zeitpunkt, nämlich ungefähr ab dem Zeitpunkt der Tätigkeit als bloße Nachunternehmerin, nicht mehr auf der Baustelle anzutreffen gewesen seien. Letzteres habe der Zeuge bei seiner Vernehmung erklärt, sei aber vom Landgericht nicht zu Protokoll genommen worden.

21 Die Beklagte beantragt:

22 Unter Abänderung des am 18.10.2018 verkündeten und am 22.10.2018 zugestellten Urteils des Landgerichts Hamburg, Az. 413 HKO 47/17, die Klage abzuweisen.

23 Die Klägerin beantragt,

24 die Berufung zurückzuweisen.

25 Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Den Erklärungen vom 13. Januar 2015 und der konkreten Umsetzung und Durchführung des Projekts sei im Wege der Auslegung zu entnehmen, dass sie für ihre Leistungen zumindest dasjenige an Vergütung erhalten sollte, was ihr im Schreiben der Beklagten vom 13. Januar 2015 zugestanden worden sei. Bauleitertätigkeiten habe der Zeuge S…, wie bereits erstinstanzlich vorgetragen, nachweislich erbracht, was auch mit der Beklagten und der Hauptauftraggeberin im Rahmen der ersten Baubesprechung abgesprochen gewesen sei.

II.

26 Der Senat weist die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurück.

27 Das zulässige Rechtsmittel der Beklagten hat nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss vom 24. August 2020 verwiesen (Bl. 301 ff. d.A.).

28 Der Schriftsatz der Beklagten vom 29. September 2020 gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Würdigung. Ihr darin wiederholtes Argument, die Klägerin als erfahrenes Bauunternehmen habe nicht darauf vertrauen dürfen, dass Abrechnungsmodalitäten aus Abschlagsrechnungen auch für die Schlussrechnung gelten, berücksichtigt nicht den im Beschluss vom 24. August 2020 unter 1a) - c) dargestellten Hintergrund, vor dem die Abschlagsrechnungen der Klägerin und deren Prüfung durch die Beklagte im vorliegenden Fall zu würdigen sind. Zwischen den Parteien bestand zunächst gar keine Vereinbarung darüber, wie intern abzurechnen ist. Es war nicht bloß offen, auf Grundlage welcher Daten schließlich der Lohn der Klägerin zu bestimmen ist, also beispielsweise welche Massen für bestimmte Einheitspreispositionen tatsächlich anfallen werden. Es war vielmehr unklar, nach welchen Kriterien überhaupt abgerechnet werden soll. So kam eine Abrechnung nach Positionen des Auftragsleistungsverzeichnisses mit den dort genannten oder mit anderen / niedrigeren Einheitspreisen in Frage. Denkbar wären aber auch ein Pauschalhonorar oder eine Abrechnung nach Zeitaufwand bei Vereinbarung eines Stundenlohns gewesen. In dieser Situation kam den Schreiben der Parteien vom 13. Januar 2015, den trotz Änderung des Vertragsverhältnisses nach dem Vorschlag der Beklagten berechneten Abschlagsrechnungen Nr. 1 und 2 und deren Prüfung dieser Rechnungen der Erklärungsinhalt zu, dass die im Vorschlag der Beklagten genannten Abrechnungsmodalitäten angewendet werden sollen. Hätte die Beklagte beispielsweise wegen ihrer im Verhältnis zur ARGE bestehenden alleinigen vertraglichen Haftung an ihrem eigenen Vorschlag nicht mehr festhalten und stattdessen andere Abrechnungsmodalitäten anwenden wollen, wäre es an ihr gewesen, dies der kontinuierlich weiterarbeitenden Klägerin deutlich zu machen. Stattdessen hat die Beklagte selbst ihren Vorschlag vom 13. Januar 2015 für die Prüfung der Abschlagsrechnungen Nr. 1 und 2 angewendet.

29 Der weitere Einwand der Beklagten, dass der Zeuge G… der maßgebliche Zeuge und daher anzuhören sei, veranlasst den Senat ebenfalls nicht zu einer abweichenden Würdigung. Im Beschluss vom 24. August 2020 ist bereits unter 1d) und 2. ausgeführt worden, weshalb der Zeuge nicht zu vernehmen ist.

30 Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch erscheint eine Entscheidung des Berufungsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.

III.

31 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.