Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 11. Zivilsenat — 11 U 150/11 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2012-07-06

Aktenzeichen: 11 U 150/11

ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2012:0706.11U150.11.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 242 BGB, § 314 BGB, § 649 BGB

Rechtskraft: ja

Orientierungssatz

1. Der Ausspruch einer außerordentlichen fristlosen Kündigung kann nach Kenntniserlangung des Kündigungsgrundes durch den Kündigungsberechtigten nur binnen einer angemessenen Frist erfolgen.(Rn.14)

2. Negative Erfahrungsberichte anderer Bauherren stellen keinen wichtigen Grund für den Ausspruch einer fristlosen Kündigung dar. Auch wenn solche Berichte das Vertrauen des Bauherrn erschüttern mögen, begründen sie solange kein Recht zur Kündigung, bis für den Bauherrn nicht deutlich wird, dass die angebotene Werkleistung mit einem strukturellen, nicht behebbaren Mangel versehen ist. Eine Verdachtskündigung wegen "schlechter Presse" ist gesetzlich nicht vorgesehen.(Rn.25)

Verfahrensgang

vorgehend LG Hamburg, 27. Juli 2011, 313 O 90/08 nachgehend BGH, 6. Februar 2014, VII ZR 215/12, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 13, vom 27.07.2011 - Az. 313 O 90/08 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagten als Gesamtschuldner.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf € 47.966,25 festgesetzt.

Gründe

1 Gemäß § 540 Abs. 1 ZPO wird anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen und zu den Tatsachengrundlagen dieses Berufungsurteils sowie zu den Gründen für die Zurückweisung der Berufung Folgendes ausgeführt:

I.

2 Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Zahlung einer Werklohnvergütung in Anspruch.

3 Das Landgericht hat der auf Zahlung von € 108.790,- gerichteten Klage nach durchgeführter Beweisaufnahme in Höhe von € 47.966,25 stattgegeben. Es hat ausgeführt, dass der Klägerin infolge der Kündigung der Beklagten gemäß § 649 BGB ein Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Werklohnvergütung in Höhe von € 194.611,- abzüglich ersparter Aufwendungen in Höhe von € 100.644,75, abzüglich des Wertes des produzierten Hauses in Höhe von € 44.000,- sowie abzüglich der geleisteten Anzahlung in Höhe von € 2.000,- zustehe. Den Beklagten habe kein Recht zu der von ihnen ausgesprochenen fristlosen Kündigung zugestanden. Die von den Beklagten geltend gemachten Missstände hätten nicht das für eine fristlose Kündigung erforderliche Maß erreicht. Die Beklagten würden verkennen, dass die Klägerin lediglich Lieferung und Errichtung eines Fertighauses geschuldet habe, während es Aufgabe der Beklagten gewesen sei, ein bebaubares Grundstück zu beschaffen und die Finanzierung sicherzustellen. Auch schließe die in § 3 des Werkvertrages vereinbarte Festpreisgarantie keine Preiserhöhung wegen etwaiger Sonderwünsche oder wegen erhöhter Kosten im Hinblick auf Besonderheiten des Grundstücks und dessen Bebaubarkeit/Erreichbarkeit aus. Ein Fehlverhalten der Klägerin anlässlich des ersten Besichtigungstermins sei nicht festzustellen; die Beklagten hätten keine abschließende verbindliche Angabe dahingehend erwarten können, ob der Aufbau des Hauses ohne Weiteres und insbesondere ohne Mehrkosten erfolgen könne; eine Überprüfung der in § 11 des Vertrages genannten Montagevoraussetzungen für Zufahrt und Kranplatz sei offensichtlich nicht erfolgt. Auch habe die Beweisaufnahme ergeben, dass Gegenstand der Besichtigung am 30.01.2007 lediglich gewesen sei, ob das ins Auge gefasste Haus auf dem Grundstück gebaut werden könne; die genauere Realisierung der Bebauung sei nicht geprüft worden. Der Umstand, dass der von der Klägerin eingeschaltete Architekt L. durch sein Verhalten das Baugenehmigungsverfahren verzögert habe, sei der Klägerin nicht ohne weiteres zuzurechnen, da gemäß § 5 Ziff. 2 des Werkvertrages der Auftraggeber die Bauunterlagen beim Bauamt einzureichen habe. Jedenfalls sei die Baugenehmigung im Juli 2007 erteilt worden, ohne dass die Beklagten in der Folgezeit die Verzögerung noch moniert hätten; ihre fristlose Kündigung vom 19.02.2008 könne daher nicht auf die Verzögerung bei der Einreichung der Bauunterlagen im Frühjahr 2007 gestützt werden. Dies gelte auch im Hinblick auf das erst im November in Auftrag gegebene Bodengutachten. Dies habe bereits am 20.12.2007 vorgelegen. Weder habe es der Klägerin oblegen, ein diesbezügliches Gutachten in Auftrag zu geben noch seien durch den späten Auftrag weitere Kosten oder Bauverzögerungen entstanden. Auch könnten die Beklagten ihre fristlose Kündigung nicht auf die durch die Notwendigkeit der Aufstellung eines zweiten Krans entstandenen Mehrkosten stützen. Denn zum einen hätte die Klägerin den Beklagten einen Nachlass in nahezu gleicher Höhe gewährt. Im Übrigen habe der Auftraggeber für Mehrkosten anlässlich der Aufstellung des Krans aufzukommen (§ 11 Ziff. 2 des Vertrages). Es sei durch das Erfordernis eines zweiten Krans auch nicht zu Verzögerungen gekommen, die die Klägerin zu vertreten habe. Auch im Hinblick auf die Finanzierung des Hauses habe die Klägerin keine Pflichtverletzung begangen, die eine fristlose Kündigung im Februar 2008 rechtfertige. Zum einen hätten die Beklagten schon nicht vorgetragen, dass ihnen bereits vor Vertragsschluss gesagt worden sei, dass eine KfW 60-Förderung ohne Mehrkosten möglich sei. Soweit die Förderung Gegenstand von Besprechungen nach Abschluss des Bauvertrages gewesen sei, komme die Geltendmachung eines Vertrauensschadens schon nicht in Betracht. Im Übrigen habe der Zeuge H. bekundet, dass er den Beklagten im Verlaufe der Finanzierungsgespräche mit der Bank erklärt habe, dass das Haus KfW 60-förderfähig gemacht werden könne, das dies aber teuer würde. Einen diesbezüglichen Kostennachtrag hätten die Beklagten im Übrigen akzeptiert. Die Beklagten könnten der Klägerin auch nicht vorhalten, dass sie trotz ihrer Bestätigung der Rücknahmeerklärung der Beklagten bzgl. deren „Rücktrittsrecht Finanzierung“ im März 2007 im weiteren Verlauf auf Beibringung der in § 2 Ziff. 4 des Vertrages vorgesehenen Bankbürgschaft bestanden hätten. Dies schon deshalb nicht, weil die Klägerin im Oktober 2007 anstelle der zunächst geforderten Bankbürgschaft die Finanzierungsbestätigung der Bank als hinreichende Sicherheit akzeptiert habe. Im Übrigen hätten die Beklagten nicht geltend gemacht, dass ihnen durch das vorübergehende Beharren auf einer Bürgschaftserklärung Nachteile entstanden seien. Hinsichtlich der notwendigen Verlegung der Sickergrube liege eine Pflichtverletzung der Klägerin schon deshalb nicht vor, weil die Bebaubarkeit des Grundstückes im Verantwortungsbereich der Beklagten gelegen habe. Im Übrigen sei das Erfordernis der Verlegung der Grube darauf zurückzuführen, dass das Gebäude abweichend von der ursprünglichen Planung auf dem Grundstück verschoben worden sei. Die Beklagten könnten ihre fristlose Kündigung auch nicht darauf stützen, dass sie erst im Verlaufe des Verfahrens erfahren hätten, dass ihnen zusätzliche Kosten für das Anlegen einer Baustraße entstehen würden; es ergebe sich schon aus §11 des Bauvertrages, dass die Klägerin lediglich verpflichtet sei, die vom Bauherrn zu erbringenden Montagevorrausetzungen rechtzeitig vor Montagebeginn zu prüfen und dass der Bauherr für etwaige Mehrkosten aufzukommen habe. Weitere Hinweispflichten habe die Klägerin nicht getroffen. Schließlich habe die Klägerin keine Verpflichtung getroffen, die Beklagten darauf hinzuweisen, dass sie ihren (freien) Mitarbeitern Provisionen zahle.

4 Die Beklagten haben gegen das ihnen am 01.08.2011 zugestellte Urteil mit einem am 31.08.2011 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Fristverlängerung am 31.10.2011 begründet.

5 Die Beklagten machen mit ihrer Berufung insbesondere geltend, dass die von ihnen vorgetragenen Missstände das Maß der Zumutbarkeit dessen, was im Rahmen eines Werkvertrages wie dem vorliegenden hinzunehmen sei, derart überschritten gewesen sei, dass ihre fristlose Kündigung in jedem Fall berechtigt gewesen sei. Ihr Vertrauen in die Klägerin sei auch deshalb massiv erschüttert gewesen, weil Herr W. als zuständiger Verkaufsleiter Ende Januar 2008 anlässlich eines Telefonates mit dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten erklärt habe, ihm sei das Bauvorhaben inzwischen vollständig egal, es würde ja eh nichts funktionieren und nur Ärger geben. Außerdem sei das Vertrauen der Beklagten durch negative Erfahrungsberichte anderer Bauherren weiter erschüttert worden. Das Landgericht habe auch nicht berücksichtigt, dass bei der Baubesprechung am 11.02.2008 weitere Probleme aufgetreten seien, die im Zuge der Besprechung nicht hätten geklärt werden können. Trotz einer Planungsphase von inzwischen 11 Monaten sei seinerzeit die Bebaubarkeit des Grundstückes immer noch nicht geklärt gewesen, der für die Klägerin anwesende Architekt sei ohne Pläne erschienen und nicht vorbereitet gewesen. Hinsichtlich des ersten Nachtrages bzgl. des Wechsels des Haustyps spreche gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts, dass die Änderung des Haustyps anlässlich des Treffens am 30.012007 handschriftlich im Vertrag durch Herrn W. vorgenommen worden sei; es sei eben nicht auf dadurch bedingte höhere Kosten hingewiesen worden. Die seitens des Landgerichts vorgenommene Bewertung der Besichtigung des Grundstücks am 30.01.2007 sei nicht nachzuvollziehen. Die Beklagten als Sachunkundige hätten erwarten dürfen, dass die von der Klägerin eingeschalteten Fachberater W. und H. etwaige Probleme bei dem Aufbau des Hauses auf dem Pfeifenstilgrundstück erkannt und sie hierauf aufmerksam gemacht hätten. Die Beklagten auf die Regelung in § 11 des Bauvertrages zu verweisen, sei regelrecht lebensfremd. Auch sei nicht nachvollziehbar, warum das Landgericht die von dem Architekten L. verschuldeten Zeitverzögerungen nicht der Klägerin zuordne. Der Hinweis auf § 5 des Bauvertrages trage nicht, da der Architekt von der Klägerin beauftragt worden sei. Durch die Zeitverzögerung seien den Beklagten Zusatzkosten durch eine Zwischenmietung entstanden; sie hätten bisher lediglich darauf verzichtet, diese Kosten zu beziffern. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe die Klägerin bzw. der von ihr eingeschaltete Architekt auch im Hinblick auf das einzuholende Bodengutachten seine Pflichten verletzt. Denn bei ordnungsgemäßer Betreuung hätte den Beklagten seitens der Klägerin geraten werden müssen, schon vor dem Erwerb des Grundstückes ein Gutachten einzuholen. Jedenfalls sei es Sache der Klägerin gewesen, im Rahmen der geschuldeten Architekturleistungen ein Bodengutachten einzuholen. Im Übrigen ergebe sich aus der Anlage B 9 entgegen der Auffassung des Landgerichts, dass die Beklagten den Architekten mit der Einholung eines Bodengutachtens beauftragt hätten. Auch habe das Landgericht den Umstand der von den Beklagten erklärten Rücknahme des Rücktrittsrechts „Finanzierung“ und „Grundstück“ nicht sachgerecht gewürdigt; die Beklagten hätten erst nach entsprechender Beratung durch die Klägerin auf diese Rechte verzichtet, da sie meinten, ein passendes Grundstück und eine ausreichende Finanzierung gefunden zu haben. Hinsichtlich der Höhe des Vergütungsanspruches machen die Beklagten geltend, dass zweifelhaft sei, dass die Klägerin tatsächlich bereits vor der Kündigung das bestellte Haus produziert habe; erstinstanzlich habe sie zunächst anders vorgetragen. Außerdem habe die Klägerin mit der Produktion des Hauses erst nach der Abklärung der Bebaubarkeit des Grundstückes beginnen dürfen. Hinsichtlich der ersparten Aufwendungen sei bemerkenswert, dass in der Anlage K 34 die Position „Heizungsinstallation“ mit € 14.339,18 aufgeführt sei; eine Heizung werde ja immer erst nach dem Aufbau des Hauses vor Ort installiert

6 Die Beklagten beantragen,

7 das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 13, vom 27.07.2011 - Az. 313 O 90/08 - teilweise abzuändern und die Klage im vollen Umfang abzuweisen.

8 Die Klägerin beantragt,

9 die Berufung zurückzuweisen.

10 Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und bestreitet, dass Herr W. Ende Januar 2008 anlässlich eines Telefonates mit dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten erklärt habe, ihm sei das Bauvorhaben inzwischen vollständig egal, es würde ja eh nichts funktionieren und nur Ärger geben.

11 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil sowie auf die Schriftsätze der Parteien in erster und zweiter Instanz nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

12 Die zulässige Berufung ist unbegründet.

13 Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass der Werkvertrag durch die von den Beklagten am 19.02.2008 erklärte fristlose Kündigung nicht beendet worden ist ( 1. ) und der Klägerin ein Vergütungsanspruch in Höhe von € 47.966,25 zusteht ( 2. ).

14 1. Die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 314 BGB haben am 19.02.2008 nicht vorgelegen, da die von den Beklagten gerügten (angeblichen) klägerischen Pflichtverletzungen die Beklagten jedenfalls nicht mehr zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung zur Kündigung berechtigt haben. Eine Kündigung kann nämlich nur binnen angemessener Frist ausgesprochen werden, nachdem der Kündigungsberechtigte vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat; dies ergibt sich aus § 314 Abs. 3 BGB und im Übrigen auch aus § 242 BGB (vgl. etwa Palandt/Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 71. Auflage, § 242 Rdn. 104).

15 a) Soweit die Beklagten mit ihrer Berufung geltend machen, das Landgericht habe zu Unrecht jegliche Hinweispflichten der Klägerin hinsichtlich der Bebaubarkeit des Pfeifenstilgrundstückes und zu erwartender Mehrkosten bei dem Aufbau des Hauses anlässlich des gemeinsamen Besichtigungstermins am 30.01.2007 verneint, bestehen durchaus Zweifel, ob die Klägerin sich angesichts ihrer Sachkunde jedes Hinweises zu den offensichtlich notwendig werdenden Mehrkosten enthalten durfte allein im Hinblick auf die vorformulierten Vertragsbedingungen in §§ 5 Nr. 2, 11 Nr. 1 und 2, nach denen die Beschaffung und Bebaubarkeit des Grundstückes einschließlich Zufahrt und Kranstellplatz allein in der Verantwortung des Bauherrn liegt. Wie sich aus den später im Juni und August 2007 durchgeführten Bauplatzbesichtigungen zur Festlegung der vom Bauherrn zu erbringenden technischen Bedingungen (vgl. § 11 des Bauvertrages) ergibt, bedurfte es aufgrund der Pfeifenstillage des Einsatzes eines Sonderkrans, der Absenkung der Zufahrt im Hinblick auf die Durchfahrtshöhe der LKW und einer Sicherung der Zufahrt mit Gummimatten und Stahlplatten; der hierdurch entstehende Mehraufwand wurde mit € 10.440,- beziffert (vgl. Anlagen B 11 und B 17). Dieser Mehraufwand war für die Fachberater der Klägerin bei dem Treffen am 30.01.2007 jedenfalls dem Grunde nach vorhersehbar und hätte redlicherweise benannt werden müssen vor dem Kauf des Grundstücks und dem damit verbundenen Wegfall des Rücktrittsrecht „Grundstückserwerb“. Diesen Umstand können die Beklagten aber nicht als Begründung für ihre fristlose Kündigung im Februar 2008 anführen. Denn die Beklagten haben in Kenntnis der vorgenannten Umstände und zwischenzeitlich begonnener Rechtsberatung durch ihren Prozessbevollmächtigten den diesbezüglichen 2. Kostennachtrag im August 2007 unterschrieben, der einerseits einen Mehrkostenaufwand für den Bau des Hauses in Höhe von € 10.440,- und andererseits einen Nachlass in Höhe von € 10.125,- aufwies (Anlage K 11). Erhebliche Mehrkosten sind den Beklagten mithin nicht entstanden, im Übrigen haben die Beklagten den Kostennachtrag akzeptiert und sich damit eines etwaigen Kündigungsrechts begeben.

16 b) Auch das von den Beklagten geltend gemachte Fehlverhalten des Architekten L. kann die fristlose Kündigung vom 19.02.2008 nicht rechtfertigen. Dabei kann dahin stehen, ob und in welchem Umfang das Verhalten des von der Klägerin für die Erstellung der Bauantragsunterlagen beauftragten Architekten der Klägerin zuzurechnen ist. In jedem Fall stellt es sich als eine der Klägerin zuzurechnende Pflichtverletzung im Hinblick auf die Einreichung der Bauantragsunterlagen dar, dass der Architekt L. die Einreichung um ca. 6 Wochen bis Anfang Juni 2007 grundlos verzögert hat. Denn auch wenn es nach § 5 des Bauvertrages Aufgabe des Bauherrn ist, die Unterlagen an das Bauamt einzureichen, so steht diese Aufgabe im unmittelbaren Zusammenhang mit der Erstellung der Unterlagen; wenn der von der Klägerin beauftragte Architekt die Einreichung der vom Bauherrn unterschriebenen Unterlagen übernimmt, steht er mit der Erfüllung dieser Annexaufgabe im Lager der Klägerin. Auch wenn das Landgericht dies anders beurteilt hat, ist ihm im Ergebnis darin zu folgen, dass die Beklagten ihre Kündigung nicht auf diese Verzögerung stützen können. Denn sie haben die Zusammenarbeit mit der Klägerin auch in der Folgezeit nach der bereits im Juli 2007 erteilten Baugenehmigung fortgesetzt, indem sie unter anderem weitere Nachträge unterschrieben haben. Auch hat sich die zeitliche Verzögerung bei der Erteilung der Baugenehmigung nicht auf den möglichen Baubeginn ausgewirkt, da die Finanzierung im Juli ohnehin noch nicht gestanden hat (vgl. die Ausführungen im folgenden Abschnitt).

17 Der Umstand, dass der Architekt auf dem von ihm im März 2007 ausgefüllten Formular der H. Kreditanstalt (WK) „Kostenaufstellungen für Eigentumsmaßnahmen“ bei Gebäudekosten einen Betrag von € 155.650,- angegeben hat, stellt schon keine Pflichtverletzung dar. Denn zu diesem Zeitpunkt belief sich der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag auf € 169.338,-. Es ist nicht ersichtlich und auch nicht von den Beklagten vorgetragen worden, dass diese Wertdifferenz zu einer Verzögerung des Bauvorhabens oder einer Kostenerhöhung geführt hat. Denn unstreitig verzögerte sich die Finanzierungszusage der Kreditanstalt nicht durch die im Laufe der Zeit gestiegenen Baukosten, sondern dadurch, dass das zu bauende Haus KfW 60 förderfähig sein musste, was eine Umplanung des Hauses mit dem Einbau einer Solaranlage und einer Umstellung der Heizungsanlage nach sich zog. Diese Umplanung hat sich dann in dem 2. Nachtrag vom 17.08.2007 (Anlage K 11) niedergeschlagen.

18 Auch hinsichtlich des einzuholenden Bodengutachtens hat die Klägerin ihre Pflichten nicht verletzt. Es liegt schon auf der Hand, dass es Aufgabe des Bauherrn/Grundstückseigentümers ist, rechtzeitig vor der Vergabe von Aufträgen im Hinblick auf die Tragfähigkeit des Bodens und die Baugrund- und Grundwasserverhältnisse auf eine Untersuchung des Bodens hinzuwirken. Auf diesen Umstand hat die Klägerin die Beklagten im Übrigen ausdrücklich in dem von den Beklagten am 24.04.2007 unterschriebenen Übergabeprotokoll (Anlage B 9) hingewiesen; ein Mehr an Hinweisen schuldete die Klägerin nicht. Die von den Beklagten vorgenommene Auslegung der Anlage B 9 als Auftragserteilung an den Architekten zur Einholung eines Bodengutachtens ist angesichts des klaren Wortlautes des von der Beklagten zu 1) unterschriebenen Protokolls „ich veranlasse die Erstellung eines Bodengutachtens“ nicht nachvollziehbar. Ebenso wenig nachvollziehbar ist die mit der Berufungsbegründung geltend gemachte Auffassung, die Klägerin habe im Rahmen der geschuldeten Architekturleistungen auch die Einholung eines Bodengutachtens geschuldet; für diese Auffassung gibt der Bauvertrag keinerlei Veranlassung.

19 c) Auch im Rahmen der Finanzierung des Objektes hat die Klägerin keine Pflichtverletzung begangen, die die fristlose Kündigung vom 19.02.2008 rechtfertigen könnte.

20 Zutreffend hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass es Sache der Beklagten gewesen ist, die Finanzierung des Bauvorhabens sicherzustellen und eine Bankbürgschaft beizubringen. Dies ergibt sich sowohl aus § 2 Nr. 4 des Vertrages als auch aus der ausgehändigten Anlage 2 (Vordruck der Finanzierungsbestätigung mit Bürgschaftserklärung) sowie der Anlage 4 (Rücktrittsrecht Finanzierung). Allein der Umstand, dass die Klägerin bei der Finanzierung des Hauses behilflich gewesen ist etwa durch die Benennung der eigenen Hausbank oder durch das Ausfüllen von Bankvordrucken wie etwa die Anlage B 5 lässt der Klägerin im Verhältnis zu den Beklagten keine Finanzierungsverantwortung zukommen.

21 Bedenklich erscheint dem Senat zwar, dass die Beklagten bereits am 22.03.2007 erklärt haben, die Finanzierung sei gesichert, ohne dass dies tatsächlich bereits der Fall gewesen ist; weder hat seinerzeit eine schriftliche Finanzierungszusage einer Bank vorgelegen noch haben die Beklagten über eine Bankbürgschaft verfügt. Diese Erklärung der Beklagten und damit die Rücknahme des Rücktrittsrechtes seitens der Beklagten ist von der Klägerin am 27.03.2007 „bestätigt“ worden, ohne das die Klägerin die behauptete Finanzierung hinterfragt hätte. Mit dieser Rücknahme des Rücktrittsrechts „Finanzierung“ sowie der zeitgleichen Rücknahme des Rücktrittsrechtes „Grundstückserwerbs“ war das kostenfreie Rücktrittsrecht der Beklagten entfallen. Allerdings haben die Beklagten nicht vorgetragen, dass sie von der Klägerin zu der Abgabe der Verzichtserklärung gedrängt oder durch Abgabe unzutreffender Angabe veranlasst worden sei, so dass letztlich in der Entgegennahme der Verzichtserklärung eine Pflichtverletzung der Klägerin nicht gesehen werden kann; der Vortrag der Beklagten, sie hätten aufgrund der Beratung der Klägerin geglaubt, sie hätten eine ausreichende Finanzierung gefunden, führt für die Beklagten nicht weiter, da es letztlich in ihrer Verantwortung lag, zu beurteilen, ob die Finanzierung des Hausbaus gesichert war; eine Prüfung schuldete die Klägerin nicht. Nur ergänzend sei angemerkt, dass auf die Annahme des Verzichts am 27.03.2007 jedenfalls nicht die fristlose Kündigung im Februar 2008 gestützt werden kann, denn den Beklagten ist in den Folgemonaten klar geworden, dass jedenfalls die von ihnen angestrebte Finanzierung über die WK nicht unerhebliche Probleme im Hinblick auf die KfW 60 Förderfähigkeit mit sich brachte; dies haben die Beklagten in der Folgezeit nicht zum Anlass genommen, ihre frühzeitige Verzichtserklärung in Frage zu stellen.

22 Eine erhebliche Vertragsverletzung kann der Senat auch nicht darin erkennen, dass die Klägerin Mitte September 2007 die Vorlage einer Bürgschaftserklärung seitens der WK verlangt hat. Denn gemäß § 2 Nr. 4 des Werkvertrages schuldeten die Beklagten die Absicherung der Vertragssumme durch eine Bankbürgschaft. Selbst wenn die Klägerin entsprechend dem Vortrag der Beklagten in der Zeit davor den Eindruck vermittelt haben sollte, sie werde sich mit einer Finanzierungsbestätigung begnügen und sie dies auch gegenüber der WK zum Ausdruck gebracht haben sollte, ist eine erhebliche Pflichtverletzung, die die fristlose Kündigung rechtfertigen könnte, nicht erkennbar. Denn unstreitig hat sich die Klägerin am 27.10.2007 mit der bloßen Finanzierungsbestätigung seitens der WK begnügt. Durch dieses Verhalten hat die Klägerin den Beginn des Bauvorhabens allenfalls geringfügig verzögert. Zwar ist nicht auszuschließen, dass gerade die Geltendmachung der Vorlage einer Bürgschaft dazu geführt hat, dass die Nachbarn und Verkäufer S. wegen der von dem Zeugen S.z bei seiner Vernehmung als „Hängepartie“ bezeichneten Situation im November 2007 nicht länger auf den Baubeginn warten wollten und ihre Terrasse hergestellt haben, was zur Folge hatte, dass die Inanspruchnahme des Grundstückes der Nachbarn P. notwendig wurde. Dieser Umstand ist von den Beklagten allerdings akzeptiert worden, nachdem bei einer gemeinsamen Besichtigung des Grundstücks am 30.11.2007 die Nachbarn P. ihr Einverständnis für die Inanspruchnahme ihres Grundstückes erteilt und erklärt hatten, es fielen hierdurch keine Kosten an (vgl. Anlage B 25). Die Beklagten hatten durch ihren Prozessbevollmächtigten lediglich erklären lassen, dass sie nicht bereit seien, etwaige Mehrkosten seitens der Kranfirma zu tragen. Die Klägerin teilte daraufhin mit Mail vom 21.12.2007 mit, dass seitens der Kranfirma nach „jetzigem Wissenstand“ keine weiteren Kosten geltend gemacht würden. In der Folgezeit bis zur fristlosen Kündigung am 19.02.2008 kam es dann auch nicht mehr zu einer Kostennachforderung seitens der Klägerin. Bei diesem Sachverhalt kann der Senat nicht erkennen, dass es aufgrund der Anforderung der Bürgschaft zu wesentlichen Nachteilen für die Beklagten gekommen ist. Allein eine etwaige kausale kurzzeitige Verzögerung des Baubeginns rechtfertigt die von den Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung nicht.

23 d) Auch die Ereignisse anlässlich der weiteren Grundstücksbesichtigung am 11.02.2008, die der fristlosen Kündigung zeitlich unmittelbar vorangegangen ist, rechtfertigen die Kündigung nicht. Dieser Termin sollte unstreitig dazu dienen, die Problematik der Lage des Sickerschachtes zu lösen, der sich nach den Feststellungen des Landgerichts deshalb unter dem geplanten Gebäudes befand, weil das Bauamt im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens zur Vermeidung des Erfordernisses der Eintragung einer Baulast den Baukörper in der Zeichnung im Einvernehmen mit den Beklagten verschoben hatte. Die dadurch ausgelöste Problematik der Notwendigkeit der Verlegung eines Sickerschachtes kann ohnehin nicht der Klägerin zugerechnet werden, weil die Baukörperverlegung ohne Mitwirken und Wissen des Architekten L. erfolgt ist. Im Übrigen hat die Grundstücksbesichtigung am 11.02.2008 nicht ergeben, dass eine Verlegung des Schachtes nicht möglich gewesen wäre. Vielmehr hat der Zeuge S. bekundet, dass der für ihn erschienene Architekt W. erklärt habe, die Verlegung des Schachtes sei kein Problem und koste nur einige € 100,-. Auch wenn der für die Klägerin erschienene Architekt von P. die Bauunterlagen nicht bei sich hatte und die Beklagte zu 1) diese erst herbei holen musste und der Termin nach Aussage des Zeugen S. ohne neuen Termin oder die Vereinbarung konkreter Arbeitsziele zu Ende gegangen ist, rechtfertigten diese Umstände die im Folgenden ausgesprochene fristlose Kündigung nicht.

24 Die Beklagten können auch nicht - wie in der Klagerwiderung geschehen - geltend machen, dass der Verlauf des Termins am 11.02.2008 das „Fass endgültig zum Überlaufen“ gebracht habe. Der Senat verkennt nicht, dass es für die Beklagten eine erhebliche Belastung dargestellt hat, dass auch 11 Monate nach dem am 12. März 2007 erfolgten Erwerb des Grundstückes die Errichtung des Hauses noch nicht begonnen hatte. Die Ursachen für diese lange Vorlaufzeit sind verschiedenartig und keinesfalls allein der Klägerin anzulasten. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die gewünschte Finanzierung eines KfW 60 geförderten Hauses mit den damit einhergehenden Umplanungen des Hauses und damit im Zusammenhang stehenden Kostenerhöhungen. Auch die im Februar 2008 noch anstehenden Restprobleme „Verlegung des Sickerschachtes“ und „Auskoffern des Bodens“ sind auf Verhalten der Beklagten - Verlegung des Baukörpers - bzw. deren Unterlassungen - Einholung des Bodengutachtens trotz Hinweises im April 2007 erst im November 2011 - zurückzuführen. Daher kann der Senat nicht feststellen, dass den Beklagten im Februar 2008 die Durchführung des Bauvertrages wegen der zeitlichen Verzögerungen nicht mehr zumutbar gewesen sei.

25 e) Die fristlose Kündigung können die Beklagten auch nicht mit den von ihnen angeführten negativen Erfahrungsberichten anderer Bauherrn rechtfertigen. Diese Berichte mögen das Vertrauen der Beklagten erschüttert haben, sie können den Beklagten als Auftraggebern aber jedenfalls solange kein Recht zur fristlosen Kündigung geben, als nicht deutlich wird, dass die angebotene Werkleistung einen strukturellen, nicht behebbaren Mangel hat; grundsätzlich ist es Sache eines jeden Auftraggebers, die Erfüllung des von ihm abgeschlossenen Vertrages durchzusetzen und (erst) bei vorliegenden Mängel oder anderen Pflichtverletzungen die gesetzlich oder vertraglich zur Verfügung stehenden Rechte auszuüben. Eine Verdachtskündigung wegen „schlechter Presse“ sieht das Gesetz nicht vor.

26 f) Soweit die Beklagten mit ihrer Berufungsbegründung erstmals behaupten, Herr W. als zuständiger Verkaufsleiter habe Ende Januar 2008 anlässlich eines Telefonates mit dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten erklärt, ihm sei das Bauvorhaben inzwischen vollständig egal, es würde ja eh nichts funktionieren und nur Ärger geben, können sie hiermit gemäß §§ 529 Abs.1 Nr. 2, 531 ZPO nicht gehört werden, weil es sich um neuen, nicht berücksichtigungsfähigen Parteivortrag handelt.

27 g) Schließlich können die Beklagten ihre fristlose Kündigung auch nicht auf den Umstand stützen, dass die Klägerin bei den Vertragsverhandlungen nicht offen gelegt hat, dass sie eine Vertriebsprovision von mehr als 10% zahlt. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass die Klägerin insoweit keine Aufklärungspflicht getroffen hat. Denn anders als bei Beratungsverträgen kann es bei einem Bauvertrag keinem Zweifel unterliegen, dass der eigenständige Vertrieb bei der Vermittlung von Werkverträgen von dem Werkunternehmer eine Provision erhält und daher an dem Abschluss des Vertrages ein starkes Eigeninteresse hat.

28 2. Zutreffend hat das Landgericht der Klägerin eine Werklohnvergütung in Höhe von € 47.966,25 zugesprochen.

29 a) Das Landgericht hat zu Recht bei der Berechnung des Vergütungsanspruchs auf die Regelung des § 7 Nr. 2 Abs. 2 der Vertragsbedingungen abgestellt und damit die von den Beklagten geltend gemachte Beschränkung auf die in § 7 Nr. 2 Abs. 1 der Vertragsbedingungen vorgesehene Pauschale in Höhe von 10% verneint. Diese Beschränkung hat schon deshalb nicht gegriffen, weil die Klägerin bereits im April 2007 die Baugenehmigungsunterlagen erstellt hat. Im Übrigen hat das Landgericht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der fristlosen Kündigung bereits mit der Produktion des Hauses begonnen hatte. Die Entscheidung enthält keinen Anhaltspunkt i.S.d. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, der geeignet wäre, Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen zu begründen. Insbesondere hat das Gericht die erhobenen Beweise rechtsfehlerfrei gewürdigt. Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Gerichts erster Instanz, an dessen Feststellungen das Berufungsgericht gebunden ist. Dieses kann lediglich prüfen, ob sich das Gericht erster Instanz entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Streitstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGH NJW 87, 1557; BGH NJW 99, 3481; Thomas/Putzo, 32. Aufl., § 529 Rn. 1). Diese Grenzen der rechtlichen Nachprüfbarkeit hält die Entscheidung des Landgerichts ein, Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Beweiswürdigung des Landgerichts tragen die Beklagten in ihrer Berufungsbegründung nicht im Ansatz vor.

30 b) Das Landgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin ihrer Darlegungslast hinsichtlich der konkreten Entwicklung der Kosten nachgekommen ist, die bei Durchführung des Auftrages tatsächlich entstanden wären, so dass die hierzu erfolgte Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zulässig war. Mit den Ausführungen des Landgerichts hat sich die Berufungsbegründung auch nicht weiter auseinandergesetzt.

31 c) Auch die Einwendungen der Beklagten gegen die sich aus dem Sachverständigengutachten ergebende Höhe der Vergütung sind nicht begründet.

32 Soweit die Beklagten geltend machen, die Klägerin habe mit der Produktion des Hauses noch nicht beginnen dürfen, kann dem nicht gefolgt werden. Zum Zeitpunkt der Aufnahme der Produktion des Hauses Mitte Januar 2008 hat es keine Hindernisse mehr im Hinblick auf die Errichtung des Hauses auf dem Grundstück der Beklagten gegeben, die nicht kurzfristig behebbar gewesen wären. Wie sich aus der Mail der Klägerin vom 11.02.2008 (Anlage K 16) ergibt, ging der Architekt der Klägerin davon aus, dass nach der Klärung der Problematik mit der Lage des Sickerschachtes unverzüglich mit den Erdarbeiten hätte begonnen werden können. Auch die Beklagten haben nicht dargetan, aus welchem Grunde die Klägerin hätte Anlass zu der Annahme haben sollen, dass der Bau des Hauses auch in absehbarer Zeit nicht möglich sein werde. Die Beklagten müssen sich vielmehr die Frage stellen, wie sie regiert hätten, wenn die Klägerin mit der Produktion des Hauses nicht begonnen hätte und es als Folge dessen zu weiteren Verzögerungen gekommen wäre. Aus der Sicht der Klägerin jedenfalls bestand keine Verpflichtung, mit Rücksicht auf ein etwaiges Kosteninteresse der Beklagten die Produktion des Hauses zurückzustellen. Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass den Beklagten durch die Produktion des Hauses im Ergebnis nur geringe Mehrkosten entstanden sind. Denn aus dem Gutachten des Sachverständigen in Verbindung mit der von der Klägerin angefertigten Kostenkalkulation vom 7.03.2005 ergibt sich, dass auf die Produktion des Hauses (Material und Fertigungskosten) nicht ersparte Aufwendungen in Höhe von € 48.861,81 entfallen; dagegen zu rechnen ist der vom Sachverständigen errechnete zu erzielende Erlös für das produzierte Haus in Höhe von € 44.000,-, so dass sich die tatsächlich anfallenden nicht ersparten Aufwendungen bezüglich der Hausproduktion saldiert auf lediglich € 4.861,81 belaufen.

33 Schließlich bleibt auch der Einwand der Beklagten, in der klägerischen Anlage K 34 sei die Position „Heizungsinstallation“ mit € 14.339,18 aufgeführt, obwohl eine Heizung ja immer erst nach dem Aufbau des Hauses vor Ort installiert werde, ohne Erfolg. Denn aus dem unwidersprochen gebliebenen erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin ergibt sich, dass die Anlage K 34 Angaben zu den Heizungsinstallationsmaterialien und nicht zu den Installationslohnkosten enthält (Bl. 205 d.A.). Dass es ich bei der Position „Heizungsinstallation“ um die erforderlichen Materialien handelt, ergibt sich im Übrigen auch aus der Anlage K 33, in der die einzelnen Komponenten mit den jeweiligen Anschaffungskosten aufgeführt sind. Dies hätte auch den Beklagten bei gewissenhafter Durchsicht der Unterlagen auffallen müssen; im Übrigen ergibt sich aus der Kostenkalkulation der Klägerin, dass auf die Lohnkosten für die Montage „vor Ort“ insgesamt € 17.313,17 entfallen, so dass es schon auf den ersten Blick nicht sein kann, dass von der vorgenannten Summe allein € 14.339,18 auf die Montage der Heizungsanlage entfallen.

34 Insgesamt bleibt die Berufung der Beklagten ohne Erfolg, so dass sie zurückzuweisen war.

35 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

36 Die Revision war nicht nach § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch unter Aspekten der Rechtsfortbildung und der Einheitlichkeit der Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.