Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 13. Zivilsenat — 13 U 152/09 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2012-02-29

Aktenzeichen: 13 U 152/09

ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2012:0229.13U152.09.0A

Dokumenttyp: Urteil

Orientierungssatz

1. Die beratende Bank muss den Anleger darüber aufklären, dass sie nach Abschluss des Kaufvertrages über das Anlageobjekt (Immobilie) eine erhebliche Provisionszahlung erhält und sich daher in einem wesentlichen Interessenkonflikt befindet.(Rn.56) (Rn.66)

2. Es ist von einer fehlerhaften Beratung auszugehen, wenn die beratende Bank dem Anleger zusagt, dass das Anlageobjekt bereits vollvermietet ist, obwohl dies tatsächlich nicht der Fall ist.(Rn.74)

Verfahrensgang

vorgehend LG Hamburg, 3. Juli 2009, 302 O 359/06 nachgehend BGH, 3. Juni 2014, XI ZR 147/12, Urteil

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Grundurteil des Landgerichts Hamburg vom 03.07.2009 wird zurückgewiesen.

Zur Durchführung des Betragsverfahrens wird die Sache an das Landgericht Hamburg zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen nach einem Gegenstandswert von € 28.363.927,10 der Beklagten zur Last.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

1 Wegen des Sach- und Streitstandes 1. Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

2 Die Beklagte trägt vor, das Landgericht sei von einem unzutreffenden Verständnis des Begriffs der „Vollvermietung“ im Schreiben des Zeugen Dr. O. vom 20.12.1996 ausgegangen: Der Kläger habe schon nach seinem eigenen Vortrag nicht angenommen, dass am 20.12.1996 tatsächlich eine vollständige Vermietung des noch nicht fertiggestellten Objekts erreicht gewesen sei, er habe vielmehr diesen Begriff - zutreffend - dahingehend verstanden, dass die „Vollvermietung“ erst für den Zeitpunkt der Fertigstellung in Aussicht gestellt worden sei. Dies ergebe sich im Übrigen auch daraus, dass der Kläger noch am 07.01.1997 in einem Telefonat mit dem Zeugen B. angegeben habe, die „put-Option“ habe vor allem den Zweck, die Optionsgeber dazu anzuhalten, gute Mietverträge abzuschließen.

3 Ebenso habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass der Kläger nach seinem eigenen Vortrag den Begriff der Vollvermietung im Sinne eines Vorhandenseins so genannter „Ankermieter“ verstanden habe; diese seien im Übrigen tatsächlich vorhanden gewesen, da gem. Anl. 7 zum Kaufvertrag vom 27.12.1996 tatsächlich für 46 % der Büro- und Hotelflächen sowie für 44 % der Ladenflächen Mietverträge oder Mietvertragsangebote vorgelegen hätten.

4 Im Übrigen habe das Landgericht verkannt, dass der Begriff der „Vollvermietung“ tatsächlich für sich genommen nichts hergebe, da aus ihm über die tatsächliche Rentierlichkeit der erreichten Vermietung nichts abzuleiten sei; damit habe diesem Begriff für die Anlageentscheidung des Klägers keinerlei Bedeutung zukommen können.

5 Zudem ergebe sich aus § 7 des Kaufvertrages, dass dem Kläger der tatsächlich erreichte Vermietungsstand bekannt gewesen sei, da in der im Kaufvertrag in Bezug genommenen Urkunde …./1996 des Notars Dr. V. eine entsprechende Aufstellung - was unstreitig ist - enthalten gewesen sei.

6 Weiter habe das Landgericht die Bedeutung der vom Kläger verlangten und erhaltenen Mietgarantie verkannt: Daraus, dass der Kläger auf dieser Sicherung bestanden habe, ergebe sich, dass er gerade nicht von einer schon gegebenen „Vollvermietung“ ausgegangen sein könne.

7 Schließlich habe das Landgericht nicht gewürdigt, dass der Kläger auch nach Übergabe des Objekts im Mai 1998 nie gerügt habe, dass das Objekt bei Kaufvertragsschluss nicht vollständig vermietet gewesen sei.

8 Fehlerhaft sei das Landgericht vom Bestehen eines Beratungsverhältnisses zwischen den Parteien ausgegangen. Tatsächlich habe Dr. O. sich lediglich erfolglos darum bemüht, den Kläger als Privatkunden zu gewinnen; dieser habe jedoch die angebotene „Strukturberatung“ ausdrücklich abgelehnt, die dann in der Folge auch nicht erbracht worden sei.

9 Demgemäß habe Dr. O. sich sodann auch auf eine bloße Vermittlungstätigkeit im Zusammenhang mit dem Objekt „W.“ beschränkt; er habe lediglich die Kontakte zu den Initiatoren dieses Projektes, den Zeugen B. und J., vermittelt. Der Kläger habe zudem bereits festgefasste Anlageabsichten gehabt, insbesondere habe festgestanden, dass er wegen der damit gegebenen Sonderabschreibungsmöglichkeiten in eine „Ost-Immobilie“ investieren würde. Damit aber sei aus Sicht des Zeugen Dr. O. für eine Beratung durch die Beklagte bzw. ihn selbst tatsächlich kein Raum mehr gewesen.

10 Dementsprechend habe sich die Tätigkeit des Zeugen denn auch in der bloßen Benennung von Anlageobjekten erschöpft, womit allenfalls eine Anlagevermittlung vorgelegen habe.

11 Nichts anderes sei aus dem Schreiben des Zeugen vom 20.12.1996 (Anl. K 03) herzuleiten. Dementsprechend habe der Zeuge Dr. O. im Rahmen des Verhandlungen des Klägers mit den Initiatoren B. und J. am 23.12.1996 auch keine aktive bzw. wesentliche Rolle gespielt und sich insbesondere nicht in die Verhandlungen über den Kaufpreis, die Mietgarantie bzw. deren Hinterlegung durch eine Bankbürgschaft eingeschaltet.

12 Tatsächlich seien Dr. O. die Kaufpreisvorstellungen der Initiatoren zum Zeitpunkt des Gesprächs mit dem Kläger am 17.12.1996 gar nicht bekannt gewesen, auch über Multiplikatoren zur Ermittlung des Kaufpreises aus den erwarteten Mieteinahmen habe der Zeuge nicht gesprochen oder gar verhandelt.

13 Zudem sei Dr. O. hinsichtlich der Verwendung des Begriffs der „Vollvermietung“ weder eine Pflichtverletzung unterlaufen noch treffe ihn ein Verschuldensvorwurf - bei objektivierender Auslegung könne dem Terminus die ihm vom Kläger beigelegte Bedeutung keinesfalls zukommen, was sich schon daraus ergebe, dass das Objekt noch 1 ½ Jahre von der Fertigstellung entfernt gewesen sei und daher niemand mit einer vollständigen Vermietung habe rechnen können.

14 Zudem habe Dr. O. mit diesem Begriff, den er auch nur im Sinne einer bloß „kaufmännischen Vollvermietung“ gemeint habe, lediglich Informationen weitergegeben, die er von den Initiatoren B. und J. erhalten habe, die ihm berichtet hätten, dass bereits Mietverträge mit „guten Mietern“ abgeschlossen seien bzw. in Aussicht stünden.

15 Auch der von Dr. O. im Schreiben vom 20.12.1996 gezogene Vergleich zum Objekt „P.P.“ in B. in könne nicht zu einer anderen Bewertung führen, da dieser durchaus zutreffend gewesen sei: Denn tatsächlich habe es für dieses Objekt noch nicht einmal Vermietungsabsichten, ja noch nicht einmal eine Entscheidung über die künftige Nutzungsart gegeben, womit der Hinweis auf die dort fehlenden Mietverträge sachgerecht gewesen sei.

16 Mit dem - unterstellt - fehlerhaften Verständnis des Begriffs durch den Kläger habe Dr. O. weder gerechnet noch rechnen können.

17 Zudem sei der Hinweis auf die „Vollvermietung“ für die Anlageentscheidung des Klägers jedenfalls nicht kausal geworden.

18 Entscheidend seien insoweit die Erwartung einer vollständigen Vermietung bei Fertigstellung sowie die Mietgarantie gewesen.

19 Zudem sei in der Verhandlung vom 23.12.1996 tatsächlich thematisiert worden, welche Mietverträge denn tatsächlich bereits geschlossen gewesen seien.

20 Schließlich hätte das Landgericht jedenfalls ein weit überwiegendes Mitverschulden des Klägers annehmen müssen, der - nach seinem eigenen Vortrag - die inhaltlich zutreffende Darstellung des Vermietungsstandes in Anlage 7 zum Kaufvertrag nicht wahrgenommen habe, obwohl er hinreichend Zeit zu einer Durchsicht der Unterlagen gehabt und der Notar ihn über die Bedeutung der Bezugsurkunde belehrt habe.

21 Tatsächlich sei dem Kläger die Wahrnehmung des Inhalts der Anlage 7 während des mehrstündigen Beurkundungstermins ohne weiteres möglich gewesen; insbesondere während einer Unterbrechung der Beurkundung, in der der Notar und sein Bürovorsteher den Beurkundungsraum verlassen hätten, habe der Kläger ausreichend Zeit und Gelegenheit gehabt, die Bezugsurkunde vollständig zur Kenntnis zu nehmen (Beweis: Zeugnis Notar Dr. V.; Bürovorsteher A. E.). Bei dieser Sachlage habe sich der Kläger keinesfalls schlicht auf Angaben des Dr. O. zum Vermietungsstand verlassen dürfen, zumal eine vollständige Vermietung eines noch weit vor Fertigstellung stehenden Objekts auch aus Sicht des geschäftlich erfahrenen Klägers ein ganz ungewöhnlicher Umstand habe sein müssen. Zudem sei schon auf S. 1 der Bezugsurkunde - unstreitig - vermerkt, dass Anlage 7 eine Flächen- und Mietberechnung enthalte.

22 Zudem hätte der Kläger den Schaden durch Ausübung des ihm bis zum 31.01.2002 zustehenden Rückverkaufsrechts minimieren können.

23 Jedenfalls seien Ansprüche des Klägers verwirkt: Spätestens im Frühjahr 1998 sei dem Kläger bekannt geworden, dass es an einer „Vollvermietung“ fehlte; gleichwohl habe er noch sechs Jahre zugewartet, bevor er seine Ansprüche mit Einleitung eines Güterverfahrens vor der ÖRA geltend gemacht habe, wovon wiederum die Beklagte erst Mitte 2005 erfahren habe. Mehr als sieben Jahre nach Übergabe des Objektes habe sich die Beklagte darauf eingerichtet und auch einrichten dürfen, dass gegen sie keinerlei Ansprüche im Zusammenhang mit dem Erwerb des Objekts im Dezember 1996 mehr geltend gemacht werden würden.

24 Schließlich seien die Ansprüche des Klägers ohnehin verjährt: Die Zustellung des Güteantrages durch die ÖRA am 03.08.2005 sei zu spät gekommen.

25 Einen „kick-back“ im Sinne der Rechtsprechung des BGH habe die Beklagte nicht erhalten; dies ergebe sich schon daraus, dass der Kläger den Kaufpreis nicht an die Beklagte, sondern vielmehr an die Verkäuferin gezahlt habe. Die Bank habe somit keine (Rück-)Vergütung aus dem Kaufpreis erhalten.

26 Zudem habe es vor dem Abschluss des Kaufvertrages Anl. K 01 am 27.12.1996 keine Vereinbarung zwischen der Beklagten und den Anbietern B. und J. über eine Vermittlungsprovision gegeben. Insoweit habe ein Interessenkonflikt für die Beklagte nicht bestanden. Zum Zeitpunkt der Kontakte des Zeugen Dr. O. mit dem Kläger sei vielmehr noch vollkommen unklar gewesen, ob überhaupt und wenn ja in welcher Höhe die Initiatoren eine Provision zahlen würden.

27 Die Beklagte beantragt,

28 die Klage unter Aufhebung des Grundurteils des Landgerichts Hamburg vom 03.07.2009 abzuweisen.

29 Der Kläger beantragt,

30 die Berufung zurückzuweisen.

31 Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und ist insbesondere der Auffassung, das Landgericht habe den Begriff der „Vollvermietung“ zutreffend ausgelegt, tatsächlich habe ihn der Kläger im Sinne einer aktuell bereits gegebenen vollständigen Vermietung verstanden.

32 Schon der objektive Wortsinn lasse insoweit keinen Raum für Zweifel. Keinesfalls habe der Kläger diesen Begriff als synonym für das Vorhandensein von „Ankermietern“ verstanden. Tatsächlich hätten nur für 7 von 27 Mieteinheiten bei Abschluss des Kaufvertrages Mietverträge bzw. Mietvertragsangebote vorgelegen, worunter sich zudem kein Mieter mit der Qualität eines „Ankermieters“ - also eines Gewerbemieters mit Magnetwirkung für Kunden - befunden habe.

33 Die Höhe der Mieteinnahmen und damit der Vermietungsstand sei für die Anlageentscheidung des Klägers von entscheidender Bedeutung gewesen, was sich schon daraus ergebe, dass der Kaufpreis als ein Vielfaches (hier das 15-fache) des sich nach der Planungsrechnung ergebenden jährlichen Mietzinses bemessen worden sei; dieser Umstand sei dem Zeugen Dr. O. ebenso bekannt gewesen, wie die von den Zeugen B. und J. erstellte Planrechnung.

34 Tatsächlich habe der Kläger die Bezugsurkunde im Notartermin nicht vollständig zur Kenntnis genommen und schon wegen ihres Umfanges von 130 Seiten auch gar nicht zur Kenntnis nehmen können.

35 Dass der Kläger auf einer Mietgarantie bestanden habe, ändere nichts daran, dass die „Vollvermietung“ für ihn von wesentlicher Bedeutung gewesen sei; die Garantie sei lediglich eine - übliche - Sicherung gegen die auch bei einer vollständigen Vermietung bestehenden Risiken (etwa die Insolvenz einzelner Mieter) gewesen.

36 Dass der Kläger die fehlende Vollvermietung nicht schon früher gerügt habe, habe seinen legitimen Grund darin, dass er eine kostenintensive Auseinandersetzung mit der Beklagten gescheut und zunächst abgewartet habe, ob sich für das Objekt „W.“ nicht doch eine positive Entwicklung ergebe. Diese Hoffnung habe sich erst zerschlagen, als die Betreiberfirma insolvent geworden sei.

37 Das Landgericht sei zutreffend vom Bestehen eines Beratungsverhältnisses zwischen den Parteien ausgegangen, das Schreiben des Zeugen Dr. O. vom 20.12.1996 lasse insoweit keine Zweifel; denn tatsächlich sei hier eine dezidierte Beratung hinsichtlich der anstehenden Anlageentscheidung erfolgt, woran es nichts ändere, dass der Kläger an der darüber hinaus angebotenen „Strukturberatung“ kein Interesse gehabt habe.

38 Eine Pflichtverletzung ergebe sich schon schlicht daraus, dass tatsächlich keine „Vollvermietung“ vorgelegen habe; Dr. O. habe insoweit auch schuldhaft gehandelt - selbst wenn ihm der tatsächliche Vermietungsstand nicht bekannt gewesen sein sollte, hätte er nicht einfach eine „Vollvermietung“ behaupten dürfen.

39 Ein Mitverschulden sei dem Kläger nicht anzulasten: Er habe nicht ahnen können, dass sich in der 130 Seiten starken Bezugsurkunde, die überwiegend bautechnische Details enthalten habe, auch eine Aufstellung zu den Mieten befunden habe. Keinesfalls habe ihm ins Auge springen müssen, dass die Bezugsurkunde wesentliche Angaben zum Vermietungsstand enthalten könne, da der Kaufvertrag (Anlage K 01, S. 8) - unstreitig - nur wegen der zu erbringenden Bauleistungen auf die Bezugsurkunde verweise. Der Hinweis auf „Flächen- und Mietberechnung“ lasse zudem gerade nicht den Schluss zu, dass dort auch der tatsächlich erreichte Vermietungsstand (und nicht nur die Sollmieten) habe ausgewiesen sein können.

40 Zudem sei dem Kläger allenfalls leichte, dem Zeugen Dr. O. jedoch grobe Fahrlässigkeit, wenn nicht sogar Vorsatz anzulasten.

41 Die Ausübung des Rückverkaufsrechts wäre unbehelflich gewesen, da die Initiatoren B. und J. zur Rückzahlung des Kaufpreises nicht in der Lage gewesen wären.

42 Verjährung greife nicht ein: Der Güteantrag sei rechtzeitig bei der ÖRA eingereicht worden, dass diese den Kostenvorschuss - unstreitig - erst am 24.06.2005 angefordert habe, liege nicht im Verantwortungsbereich des Klägers.

43 Auch Verwirkung liege nicht vor: Schon das Zeitmoment fehle, da der Kläger nach sechs Jahren aktiv geworden sei, während die reguläre Verjährungsfrist 30 Jahre betragen habe, zudem habe der Kläger gegenüber der Beklagten in keiner Weise den Eindruck erweckt, keine Ansprüche aus fehlerhafter Beratung geltend machen zu wollen.

44 Zudem schulde die Beklagte auch im Hinblick darauf Schadensersatz, dass sie den Kläger nicht über die von ihr erzielte, von den Initiatoren B. und J. gezahlte, ganz erhebliche „Vermittlungsprovision“ von DM 1.350.000,- aufgeklärt habe.

45 Hierzu behauptet der Kläger, dass eine Einigung über die Zahlung einer Provision in „marktüblicher Höhe“ zwischen Dr. O. und den Zeugen B. und J. bereits im Herbst 1996 - also vor der Beratung des Klägers durch die Beklagte - erzielt worden sei. Bei dieser Zahlung handele es sich um einen echten „kick back“ Im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (insbesondere BGH XI ZR 338/09); es könne nicht darauf ankommen, dass der Kläger den Kaufpreis nicht an die Bank, sondern vielmehr an die Verkäufer gezahlt habe (zumal die Beklagte - unstreitig - Zahlstelle gewesen sei).

46 Bei Offenlegung der Provision würde der Kläger die Anlage nicht getätigt haben.

47 Der Interessenkonflikt, in dem der Zeuge Dr. O. gestanden habe ergebe sich auch daraus, dass die Beklagte das Projekt „D. W.“ der Zeugen B. und J. im Jahre 1994 umfassend finanziert habe und 1996 noch Kredite offengestanden hätten, deren Rückführung zweifelhaft gewesen sei.

48 Der Senat hat den Kläger umfassend angehört und durch uneidliche Vernehmung der Zeugen Dr. O., B., G., B., v. T. und J. Beweis erhoben; wegen des Ergebnisses von Anhörung und Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 12.01., 18.05. und 16.11.2011 Bezug genommen.

II.

49 Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte dem Kläger dem Grunde nach Ersatz der ihm aus seinem Investment in das Objekt „D. W.“ in S. entstandenen Schäden schuldet.

50 Die Beklagte hat - vertreten durch den Zeugen Dr. O. - schuldhaft Pflichten aus einem zwischen ihr und dem Kläger zu Stande gekommenen Beratungsvertrag verletzt und ist damit aus positiver Vertragsverletzung (i.V.m. Art. 229 §5 S. 1 EGBGB) dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet.

51 1. Im Gespräch des Zeugen Dr. O. mit dem Kläger am 17.12.1996 ist es zum konkludenten Abschluss eines Beratungsvertrages gekommen.

52 Ein Beratungsvertrag kommt bereits dann zustande, wenn ein Anlageberater an einen Kunden herantritt, um diesen über die Anlage eines Geldbetrages zu beraten und es in der Folge dann tatsächlich zu einem Beratungsgespräch kommt, sofern eine konkrete Anlageentscheidung Gegenstand des Gesprächs ist und der Berater den Kunden bei der Entscheidung unterstützt (BGHZ 123, 126, Rnrn. 11, 12 - zitiert nach juris).

53 Es bestehen keine Zweifel daran, dass es sich hier so verhält: Der Zeuge Dr. O. hat am 17.12.1996 den Kläger zum Zwecke der Anlageberatung aufgesucht. Dass der Zeuge in erster Linie darauf aus war, den Kläger für die Vermögensverwaltung der Beklagten im Bereich Aktien und Renten zu gewinnen, dieser jedoch an Wertpapieranlagen nicht interessiert war (S. 9, 3. Absatz des Sitzungsprotokolls vom 18.05.2011), ist insoweit ohne Belang. Denn auch nach den Angaben des Zeugen Dr. O. ist das Gespräch hiernach nicht etwa beendet worden, vielmehr erklärte der Zeuge dem Kläger, dass er sich im Hause der Beklagten um ein auf den Kläger zugeschnittenes Anlageobjekt bemühen würde (aaO., S. 9 unten), woraufhin der Zeuge sich mit der Zusage verabschiedete, die angesprochenen Möglichkeiten möglichst rasch für den Kläger zu prüfen (aaO., S. 10, 2. Absatz) und sich sodann wieder zu melden - spätestens mit diesen wechselseitigen Erklärungen ist es zum Abschluss eines Beratungsvertrages gekommen.

54 Dass es aus Sicht beider Beteiligter und insbesondere auch des Zeugen Dr. O. gerade nicht nur um einen bloßen Nachweis von Anlageobjekten (im Sinne einer bloßen Anlagevermittlung) ging, ergibt sich aus dem Schreiben des Zeugen vom 20.12.1996 (Anl. K 03), mit dem dieser die dem Kläger gegebene Zusage einlöste. Die Ausführungen des Zeugen im Schreiben Anlage K 03 gehen entgegen der Ansicht der Beklagten weit über eine bloße Vermittlungstätigkeit hinaus. Vielmehr analysiert der Zeuge Dr. O. zunächst die steuerrechtliche Situation des Klägers (aaO., Ziffer 1 - 4), unterbreitet sodann den „konstruktiven Vorschlag“ einer Investition in den „W.“ als Schlussfolgerung aus einer Bewertung der Interessen des Klägers (aaO. Ziffer 5), benennt weitere Investitionsmöglichkeiten (Ziffern 6 und 7) und rät schließlich dezidiert und mit recht detaillierter Begründung von einem vom Kläger bereits ins Auge gefassten Projekt („P. P.“ in B.) ab - damit erbrachte die Beklagte vertreten durch den Zeuge Dr. O. tatsächlich eine klassische Beratungsleistung.

55 2. Der Beklagten, vertreten durch den für sie handelnden Zeugen Dr. O., sind mehrere Pflichtverletzungen im Rahmen dieses Beratungsvertrages vorzuwerfen.

56 a) Der Zeuge Dr. O. hätte den Kläger darüber aufklären müssen, dass die Initiatoren B. und J. der Beklagten nach dem Abschluss des Kaufvertrages über den „W.“ eine erhebliche Provision zahlen würden.

57 Die Grundsätze der Entscheidung BGHZ 170, 226 sind auf den vorliegenden Sachverhalt zu übertragen: Der Kläger konnte auf Grund des mit der Beklagten geschlossenen Beratungsvertrages erwarten, dass die Beratung in seinem Interesse erfolgen würde.

58 Erst eine Aufklärung über das ganz erhebliche Provisionsinteresse der Bank hätte den Kläger in die Lage versetzt, das Interesse der Beklagten am Abschluss des Geschäfts abzuschätzen und zu beurteilen, ob Dr. O. ihm das Investment in den „W.“ möglicherweise nur im Hinblick auf die zu erzielende Provision empfahl.

59 Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass schon vor Beurkundung des Kaufvertrages am 27.12.1996 und sogar schon vor dem Gespräch in den Räumen der Beklagten am 23.12.1996 ein Anspruch der Beklagten auf Provisionszahlung gegen die Initiatoren B. und J. entstanden war, womit der Zeuge Dr. O. den Kläger spätestens in diesem Gespräch hierüber hätte aufklären müssen.

60 Der Beweis ist durch die glaubhafte Aussage des glaubwürdigen Zeugen B. erbracht, der angegeben hat (S. 21, 2. Absatz des Sitzungsprotokolls vom 18.05.2011), die entsprechende Einigung sei in einem Telefonat vor dem 23.12.1996 erfolgt, in dem Dr. O. ihn (den Zeugen) über die Chance eines Verkaufs an den Kläger informiert habe. Hierbei war es auch schon zu einer Übereinkunft über die Höhe Provision gekommen, da der Zeuge B. nach seiner Aussage auf die Forderung des Zeugen Dr. O. nach einer Vergütung „im Rahmen des Üblichen“ eingegangen war, womit die Höhe der Provision - auch ohne weitere konkrete Vereinbarungen jedenfalls gem. §§ 653 Abs. 2 bzw. 316 BGB - bestimmbar war.

61 Diese Aussage des Zeugen B. ist im Kern auch durch den Zeugen Dr. O. bestätigt worden, nach der die grundsätzliche Einigung über eine Provisionszahlung jedenfalls vor dem Abschluss des Geschäfts mit dem Kläger am 27.12.1996 erfolgte und nur die konkrete Höhe der Provision noch offen war (S. 7, 4. und 5. Absatz des Sitzungsprotokolls vom 18.05.2011).

62 Schließlich hat auch der Zeuge J. bestätigt, dass sein Partner B. ihm „im Vorfeld“ - d.h. vor dem Abschluss mit dem Kläger - von einer telefonischen Verständigung mit dem Zeugen Dr. O. auf die Zahlung einer „üblichen“ Provision berichtet habe (S. 27 oben des Sitzungsprotokolls vom 16.11.2011).

63 Es handelte sich insoweit auch um die Vereinbarung einer „Rück-Vergütung“, da die Provisionszahlung aus dem von dem Kläger aufzubringenden Kaufpreis erfolgen sollte und auch tatsächlich - zumindest mittelbar - erfolgt ist.

64 Der Zeuge J. hat insoweit glaubwürdig bestätigt, dass die Kaufpreiszahlung des Klägers - wie auch in § 2 des Kaufvertrages Anl. K 01 festgelegt - auf Konten der Initiatoren bei der Beklagten erfolgte und die Provisionszahlung von DM 1.350.000,- entweder aus dieser (als Festgeld angelegten) Valuta selbst oder aber aus Kontokorrentlinien erbracht wurde, die die Beklagte für die Zeugen B. und J. im Rahmen einer bei Vereinbarung der konkreten Provisionshöhe erzielten Gesamteinigung eröffnet hatte (S. 28 unten des Sitzungsprotokolls vom 16.11.2011).

65 Damit aber stellt sich die Provisionsvereinbarung als ein aus Sicht des Klägers für seine Investitionsentscheidung ganz wesentlicher Gesichtspunkt dar, da sie dazu führte, dass ein erheblicher Teil des investierten Betrages der Beklagten zu Gute kam und von daher ein für ihn nicht erkennbares Umsatzinteresse der Beklagten bestand, welches Zweifel an der Objektivität der Beratung durch den Zeugen Dr. O. begründete. Dies umso mehr, als der Kläger damit auch darüber im Unklaren blieb, dass entgegen seiner Vorstellung das investierte Kapital nicht vollständig - wie von ihm erwartet - in das Anlageobjekt und dessen Wertsteigerung, sondern vielmehr an die Beklagte floss.

66 Dass sich die Beklagte - vertreten durch den Zeugen Dr. O. - bei der Beratung des Klägers in einem ganz wesentlichen Interessenkonflikt befand und objektiv auch eigene wirtschaftliche Positionen absicherte, wird im Übrigen durch die von dem Zeugen J. glaubhaft berichtete und mit Vorlage der Anlage 1 zum Sitzungsprotokoll belegte „umfassende Einigung“ der Initiatoren mit der Beklagten vom 02.01.1997 verdeutlicht.

67 Nach der glaubhaften Aussage des Zeugen J. (S. 30 Mitte des Sitzungsprotokolls vom 16.11.2011), dass sie (die Initiatoren) ohne den Verkauf an den Kläger nicht hätten bauen können, konnte diese Einigung nur und gerade aufgrund des Verkaufs an den Kläger erfolgen.

68 Die in „umfassender Geschäftsbeziehung“ (so der Zeuge J. S. 27 Mitte des Sitzungsprotokolls vom 16.11.2011) zu den Initiatoren stehende Beklagte hatte, wie wiederum der Inhalt der Einigung vom 02.01.1997 zeigt, auch neben dem Provisionsinteresse noch ein ganz wesentliches eigenes Interesse daran, dass der Kläger gerade in den „W.“ und nicht anderweitig investierte.

69 Denn dadurch war der Grund für die Fortsetzung der Geschäftsbeziehung zu den Zeugen B. und J. bereitet: Es konnte eine Einigung über ein Aval (Ziffer 2 der Anlage 1 zum Sitzungsprotokoll; Aussage des Zeugen J. aaO., S. 29), eine Tagesgeldvereinbarung mit einer Marge von 22 Basispunkten zu Gunsten der Beklagten (aaO., Ziffer 3), die Gewährung weiterer erheblicher Kredite an die Zeugen (aaO., Ziffern 4 und 5), eine Verpflichtung der Zeugen, künftige Geschäfte über Anderkonten der Beklagten abzuwickeln (aaO., Ziffer 6) und schließlich die Ablösung einer Grundstücksfinanzierung durch die Beklagte (aaO., Ziffer 7) vereinbart werden.

70 Wie weit der Interessenkonflikt der Beklagten tatsächlich ging, wird schließlich besonders dadurch offenbar, dass sie sogar bereit war (aaO., Ziffer 8, Aussage J. aaO., S. 29 unten), die Verpflichtung einzugehen, sich um eine Aufhebung der dem Kläger eingeräumten und für diesen unstreitig ganz wesentlichen put-Option zu bemühen.

71 Eine Gesamtwürdigung dieser Umstände lässt nach Auffassung des Senats keinen Zweifel daran, dass der Zeuge Dr. O. - wenn nicht zur Offenlegung sämtlicher eigener Interessen der Bank an diesem Geschäft - nach Treu und Glauben jedenfalls zur Offenlegung des ganz erheblichen Provisionsinteresses verpflichtet war. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht etwa daraus, dass der Kläger als erfahrener Kaufmann grundsätzlich davon ausgehen musste, dass die Beratung durch die Beklagte nicht „umsonst“ erfolgen würde.

72 Dies musste ihn aber nicht zu dem Schluss führen, dass die ihn beratende Beklagte eine Provision von der Verkäuferseite beziehen würde. Denn unstreitig hatte die Beklagte (über ihre F. Niederlassung und unstreitig nicht „umsonst“) bereits am Verkauf der Firmengruppe des Klägers mitgewirkt (wenn auch als Kreditgeberin des Käufers) und bemühte sich zugleich in Gestalt des Zeugen Dr. O. nachhaltig um den Aufbau einer Geschäftsbeziehung zu dem sehr vermögenden Kläger.

73 Damit aber musste sich dem Kläger nicht aufdrängen, dass wohl die Verkäufer die für ihn erbrachten Leistungen der Bank aus dem von ihm zu zahlenden Kaufpreis vergüten würden, vielmehr lag die Annahme nahe, dass die Beklagte hier weiterhin das Ziel des Aufbaues einer länger dauernden Geschäftsbeziehung zu ihm - dem Kläger - verfolgte und sie sich hieraus künftige wirtschaftliche Vorteile erhoffte.

74 b) Zudem ist der Senat mit dem Landgericht der Auffassung, dass der Zeuge Dr. O. den Kläger insoweit falsch beraten hat, als er ihm die tatsächlich im Dezember 1996 nicht gegebene vollständige Vermietung der von ihm erworbenen, teilweise noch zu errichtenden bzw. im Bestand zu sanierenden oder umzubauenden Immobilien zugesagt hat.

75 Tatsächlich konnte der Begriff „Vollvermietung“ nach dem Wortsinn und insbesondere bei Auslegung unter Berücksichtigung des sonstigen Inhalts des Schreibens des Zeugen Dr. O. vom 20.12.1996 (Anl. K 03) nur in diesem Sinne verstanden werden, zumal in Ziffer 7 ein Projekt in C. beschrieben wird, in dem noch keine Vollvermietung vorliege.

76 Schon in Ziffer 5 des Schreibens selbst wird nicht andeutungsweise zum Ausdruck gebracht, dass die „Vollvermietung“ sich auf die Erwartung beziehe, künftig werde eine vollständige Vermietung des Objekts erreicht werden.

77 Insbesondere aber stellt der Zeuge Dr. O. unter Ziffer 8, 3. Spiegelstrich des Schreibens Anl. K 03 als besonderen Nachteil des vom Kläger ebenfalls erwogenen Projekts am „P. P.“ in B. heraus, dass dort nach seiner Erinnerung „noch keine verbindlichen Mietverträge abgeschlossen“ worden seien und betont sodann, dass er „vor Abschluss solcher Verträge … eine Zeichnung - auch bei Vereinbarung einer put-Option - grds. für unverantwortlich“ halte.

78 Da unmittelbar zuvor (in Ziffer 5) das Objekt „W.“ empfohlen und darauf hingewiesen worden war, dass dort Notartermin und Zahlungsabwicklung bis zum 23.12.1996 möglich seien, konnte der Kläger als Adressat dieses Schreibens hieraus nur den Schluss ziehen, dass nach Kenntnis des Absenders für den gesamten „W.“ tatsächlich verbindliche Mietverträge vorliegen würden, da Dr. O. ja unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hatte, dass er ohne solche Verträge einen Abschluss für „unverantwortlich“ halte.

79 Eine „kaufmännischen Vollvermietung“, die der Zeuge Dr. O. mit dem Begriff nach seiner Aussage gemeint haben will, gibt es nach allgemeinem Sprachgebrauch nicht; dass er selbst dem Kläger im Gespräch am 17.12.1996 oder aber am 23.12.1996 erläutert hätte, was er selbst unter Vollvermietung verstehe - nämlich eine „Kombination von bestehenden Mietverträgen und einer Mietgarantie“ (S. 12 des Sitzungsprotokolls vom 18.05.2011) - hat der Zeuge Dr. O. nicht behauptet.

80 Im Übrigen erscheint es auch gänzlich unplausibel, dass der Zeuge den Begriff im Schreiben vom 20.12.1996 in diesem, von ihm behaupteten, Sinn verwandt haben könnte, da in diesem Schreiben von einer (Miet-)Garantie gerade nicht in Bezug auf den „W.“, sondern vielmehr hinsichtlich des Objekts „P. P.“ die Rede ist (aaO. S. 4, 2. Absatz), der Zeuge jedoch die Werthaltigkeit einer solchen Garantie gerade in Zweifel zieht, womit seine auch gegenüber dem Senat vorgebrachte Argumentation zu seinem Sprachgebrauch schlicht nicht nachvollziehbar und unglaubhaft ist. Sie passt zudem nicht zu der Beschreibung des Objektes unter Ziffer 7, in dem die Mietgarantie bis zur vollständigen Vermietung besonders hervorgehoben wird.

81 Dass der Kläger den Begriff der „Vollvermietung“ anders als in dem dargelegten, objektiven Sinne verstanden hätte bzw. hätte verstehen müssen, ist schon nicht dargelegt.

82 Die Argumentation der Beklagten, dass bei einem noch relativ weit vor der Vollendung stehenden Immobilienprojekt eine vollständige Vermietung so ungewöhnlich sei, dass niemand - auch nicht der Kläger - hiervon habe ausgehen können, ist keineswegs zwingend. Denn schließlich hatte der Zeuge Dr. O. in dem Schreiben vom 20.12.1996 gerade betont, dass es sich bei dem Objekt „W.“ um eine „absolute 1a-Innenstadtlage (unmittelbar am M.)“ handele, wodurch die unmittelbar anschließend behauptete „Vollvermietung“ - wie ungewöhnlich sie bei objektiver Betrachtung auch sein mochte - plausibel erscheinen konnte.

83 Vor diesem Hintergrund ist es auch nicht nachvollziehbar, wenn die Beklagte meint, der Kläger habe diesen Begriff im Sinne des Vorhandenseins von „Ankermietern“ verstanden.

84 Dass - wie die Beklagte meint - der Begriff der „Vollvermietung“ ohnehin nichts über die Rentierlichkeit der Mieten aussage, ist damit gleichfalls ohne Belang: Kein Adressat des Schreibens Anl. K 03 hätte Anlass zu der Annahme gehabt, dass die Initiatoren des Projektes zu nicht rentierlichen Preisen vermietet haben würden; im Übrigen wäre es sodann Sache des Zeugen Dr. O. gewesen, auf diesen Umstand hinzuweisen, wenn insoweit irgendwelche Zweifel bestanden haben sollten.

85 3. Die Beklagte hat beide Pflichtverletzungen auch zu vertreten.

86 Der seinerzeit als Niederlassungsleiter H. tätige Zeuge Dr. O. hat die geschuldete Beratungsleistung für die Beklagte als deren Erfüllungsgehilfe im Sinne des § 278 BGB erbracht, womit ihr sein schuldhaftes Verhalten zuzurechnen ist.

87 Das Verschulden des Zeugen wird gem. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet, die Beklagte hat diese Vermutung nicht entkräften können.

88 a) Dies gilt zunächst hinsichtlich der von den Zeugen B. und J. eingeforderten Provision.

89 Als erfahrenem leitenden Mitarbeiter einer Bank musste dem Zeugen Dr. O. klar sein, dass er einem von ihm beratenen Investor jedenfalls grundlegende und erhebliche Interessenkonflikte offenlegen musste.

90 Nach der Rechtsprechung des BGH, der sich der Senat anschließt, musste einem Anlageberater schon seit Beginn der 90er-Jahre die Verpflichtung zur Offenbarung eines erheblichen Provisionsinteresses bekannt sein; der Senat folgt insoweit der gefestigten Rechtsprechung des BGH (seit BGH XI ZR 308/09, Ziff. 7, 10 - zitiert nach juris), hiernach kommt insoweit auch ein unvermeidbarer Rechtsirrtum des Zeugen nicht in Betracht.

91 b) Auch hinsichtlich der Verwendung des Begriffs der „Vollvermietung“ ist dem Zeugen Dr. O. nach Auffassung des Senats zumindest grobe Fahrlässigkeit anzulasten.

92 Wie bereits ausgeführt, lässt der Inhalt des Schreibens Anl. K 03 bei objektivierender Auslegung nur den Schluss zu, dass die Vermietungssituation des Objekts „W.“ sich dadurch von der des Objekts „P. P.“ und auch den Wohnhäusern in C. unterschied, dass hier bereits eine umfassende Vermietung erfolgt sei.

93 Bei auch nur ansatzweiser Einhaltung der im Rahmen einer Anlageberatung erforderlichen Sorgfalt - zumal wenn es um ein Investment von mehr als DM 50.000.000 ging - musste dem Zeugen auffallen, dass jedenfalls der von ihm aufgeworfene Gegensatz zwischen den beiden Anlageobjekten dazu führen musste, dass der Kläger die Aussage im Sinne einer tatsächlich gegebenen vollständigen Vermietung des Objekts verstehen und diese Information zur Grundlage seiner Anlageentscheidung machen würde.

94 Da dem Zeugen nach seiner eigenen Aussage Details zur Vermietungssituation des „W.“ im Dezember 1996 nicht bekannt waren (S. 13 des Sitzungsprotokolls vom 18.05.2011 bzw. S. 10 des landgerichtlichen Sitzungsprotokolls vom 07.01.2009), hat er tatsächlich gegenüber dem Kläger wenn nicht Angaben wider besseres Wissen, so doch zumindest Angaben ins Blaue hinein gemacht, was sich als besonders grobe Außerachtlassung der gebotenen Sorgfalt darstellt.

95 Dafür, dass dem Zeugen dies im Dezember 1996 tatsächlich bewusst war und er damit zumindest bewusst fahrlässig handelte, spricht im Übrigen sein in beiden Instanzen vorgebrachter (S. 12 des Sitzungsprotokolls vom 18.05.2011 bzw. S. 10 des landgerichtlichen Sitzungsprotokolls vom 07.01.2009) hilfloser Erklärungsversuch, er sei von einer „kaufmännischen Vollvermietung“ ausgegangen - dass es einen dementsprechenden allgemeinen, und damit auch für den Kläger, verständlichen Sprachgebrauch geben würde, hat nicht einmal der Zeuge behauptet.

96 4. Beide Pflichtverletzungen der Beklagten sind für die Anlageentscheidung des Klägers kausal geworden.

97 Insoweit kommt dem Kläger hinsichtlich beider Pflichtverletzungen die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu Gute, die durch die Beklagte nicht widerlegt worden ist.

98 a) Dass der Kläger bei Abschluss des Kaufvertrages von der Provisionszusage der Initiatoren gegenüber der Beklagten gewusst habe, ist nicht vorgetragen worden.

99 Der Kläger selbst hat sich dahingehend eingelassen, dass er bei einer Aufklärung über die Verprovisionierung zunächst weiteren Rat eingeholt und sein weiteres Verhalten von den ihm hierbei gegebenen Antworten abhängig gemacht hätte (S. 33 des Sitzungsprotokolls vom 16.11.2011).

100 Damit ist die für den Kläger streitende Vermutung nicht ausgeräumt, die Beklagte hat nicht dargelegt, dass der Kläger auch bei zureichender Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt gestanden hätte.

101 Der Kläger hat gerade nicht angegeben, er wisse nicht, was er bei gehöriger Aufklärung getan haben würde (vgl. BGHZ 160, 58, 66). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Zeuge Dr. O. den Kläger darüber hätte informieren müssen, dass er von den Initiatoren eine Provision von bis zu 5 % der Anlagesumme erhalten werde. Denn nach den glaubhaften Aussagen der Zeugen J. (S. 27 des Sitzungsprotokolls vom 16.11.2011) und B. (S. 21 des Sitzungsprotokolls vom 18.05.2011) forderte der Zeuge Dr. O. zunächst eine „übliche“ Provision, die er mit 5 % der Anlagesumme bezifferte - da die Verständigung auf einen Betrag von DM 1.350.000,- erst im Januar 2011 zu Stande kam, hätte eine wahrheitsgemäße Offenlegung damit die Nennung eines Provisionsbetrages von (bezogen auf den vom Kläger gezahlten Gesamtkaufpreis) bis zu DM 2.550.000,- erfordert.

102 Dass der Kläger bei Nennung dieser Summe den Vertrag unverändert wie dann geschehen tatsächlich abgeschlossen hätte, erscheint nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ausgeschlossen.

103 Denn der Kläger hat - von den Zeugen B. und J. glaubhaft bestätigt - im Rahmen seiner Anhörung überzeugend geschildert, dass er mit den Initiatoren über den Kaufpreis durchaus hart verhandelt und diesen schließlich um DM 1.700.000,- gedrückt hatte (Zeuge J., S. 26 des Sitzungsprotokolls vom 16.11.2011; Einlassung des Klägers S. 10 des Sitzungsprotokolls vom 12.01.2011). Dass der Kläger es klaglos akzeptiert und nicht an der Objektivität des ihn für die Beklagte beratenden Zeugen Dr. O. gezweifelt hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass bis zu 5 % seines Investments an die Beklagte fließen sollten, erscheint nicht nachvollziehbar und ausgeschlossen, zumal damit dem Anlageobjekt in erheblichem Umfang Mittel entzogen wurden, die nach der Vorstellung des Klägers eigentlich seiner Werthaltigkeit dienen sollten.

104 b) Vor diesem Hintergrund erscheint es zugleich ausgeschlossen, dass der Kläger bei Aufklärung über die tatsächlich nicht gegebene „Vollvermietung“ den Vertrag Anl. K 01 wie geschehen geschlossen hätte. Denn tatsächlich waren die Mieteinnahmen aus dem Objekt von entscheidender Bedeutung, wie gerade der Umstand aufzeigt, dass der Kaufpreis auf Grund einer Faktorierung eben dieser Mieteinnahmen verhandelt und schließlich bemessen wurde.

105 Dass der Kläger positive Kenntnis davon gehabt hätte, dass der von ihm zu erwerbende Teil des „W.“ im Dezember 1996 tatsächlich überwiegend noch nicht vermietet war, womit eine Kausalität der Aussage des Zeugen Dr. O. zur „Vollvermietung“ für die Anlageentscheidung des Klägers in der Tat entfiele, hat die Beklagte ebenso wenig dargelegt bzw. bewiesen wie ihre Behauptung, dass es dem Kläger tatsächlich gar nicht entscheidend auf eine vollständige Vermietung angekommen wäre.

106 aa) Soweit die Beklagte umfassend dazu vorträgt, dass sich schon aus dem Umstand, dass der Kläger auf einer Mietgarantie bestanden habe, ergebe, dass es ihm auf die „Vollvermietung“ nicht entscheidend angekommen sei, ist dieser Vortrag schlicht unschlüssig: Das Bestehen von Mietverträgen kann einen Investor nicht vor Mietausfällen - etwa auf Grund der Beendigung von Mietverhältnissen oder gar durch Insolvenz eines Mieters - schützen; damit ist der Vortrag des Klägers, dass die Garantie ihn insoweit habe sichern sollen, plausibel, der Vortrag der Beklagten widerlegt.

107 Damit war auch dem Vortrag der Beklagten zu einem Telefonat des Zeugen Dr. O. mit dem Zeugen B. Anfang Januar 1997 nicht weiter nachzugehen: Auch wenn der Kläger gegenüber dem Zeugen B. - wie nach dem Vermerk Anl. B 3 gegenüber dem Zeugen Dr. O. telefonisch berichtet - gegenüber dem Zeugen B. erklärt haben sollte, dass die Mietgarantie „vor allem die Optionsgeber anhalten“ solle, „gute Mietverträge zu schließen“, lässt dies keinesfalls die Schlussfolgerung zu, dem Kläger sei es auf die „Vollvermietung“ nicht angekommen bzw. es sei ihm bekannt gewesen, dass tatsächlich (noch) keine „Vollvermietung“ gegeben sei.

108 Die Mietgarantie war nach § 7 des Kaufvertrages Anl. K 01 ab dem 01.04.1998 auf fünf Jahre befristet, sie bezog sich also auf einen Zeitraum, in dem der Betrieb des Einkaufszentrums nach der gemeinsamen Vorstellung der Vertragsparteien bereits laufen sollte - es ist offensichtlich, dass es bei einem Objekt dieser Größe im laufenden Betrieb zu Wechseln der Mietparteien und zu Prolongationen von Mietverträgen kommen würde, womit die fragliche Äußerung, unterstellt sie wäre gefallen, ohne weiteres dahin gehend verstanden werden kann, dass die Initiatoren angehalten werden sollten, bei solchen künftigen Abschlüssen, „gute Verträge“ auszuhandeln.

109 bb) Dass dem Kläger der tatsächlich erreichte Vermietungsstand in dem Gespräch mit dem Zeugen Dr. O. am 17.12.1996, den Verhandlungen am 23.12.1996 bzw. im Rahmen der Beurkundung am 27.12.1996 bekannt geworden wäre, ist nicht bewiesen worden.

110 (1) Auch nach Angaben des Zeugen Dr. O. ist im Termin vom 17.12.1996 nicht über „kaufmännische Details“ des „W.“ gesprochen worden (S. 11 des Sitzungsprotokolls vom 18.05.2011), zudem waren dem Zeugen selbst nach seiner eigenen Aussage die Einzelheiten zum Vermietungsstand nicht verlässlich bekannt (aaO., S. 13 unten).

111 (2) Soweit der Zeuge ausgesagt hat, dass am 23.12.1996 anhand eines von den Initiatoren mitgebrachten Sperrholzmodells auch auf Details der Mietverhältnisse eingegangen worden sei, ist schon nicht vollständig klar, ob sich dies tatsächlich (ausschließlich) auf von dem Kläger zu erwerbende Teile des „W.“ bezog; da das fragliche Modell tatsächlich das Gesamtobjekt darstellte und der Zeuge insoweit nicht näher differenzieren konnte.

112 Im Übrigen ist der Zeuge, soweit er ausgesagt hat (aaO., S. 15, drittletzter Absatz), dass offenbar im Detail darauf eingegangen worden sein soll, wo genau schon Mietverträge vorlagen, nicht glaubwürdig.

113 Seine Aussage steht im direkten Gegensatz zu denjenigen der Zeugen B. (aaO., S. 19 unten) und J. (S. 24 und 25 des Sitzungsprotokolls vom 16.11.2011), wonach derartiges gerade nicht besprochen worden sei. Für die Glaubwürdigkeit dieser Zeugen spricht insoweit, dass beide offenbart haben, dass sie durchaus darüber erfreut waren, dass der Kläger den aus ihrer Sicht kritischen Punkt der Vermietung nicht ansprach, wobei insbesondere der Zeuge J. recht offenherzig angab (aaO., S. 31), dass es gerade seine und Herrn B. Intention gewesen sei, diese problematische Frage nicht anzugehen und „in die Bezugsurkunde zu packen“. Hierbei wird die Aussage der beiden Zeugen deutlich durch die als Anlage 2 zum Sitzungsprotokoll vom 16.11.2011 genommene Auflistung des tatsächlichen Vermietungsstandes gestützt, die unstreitig nicht vorgelegt wurde, und die der Zeuge Johannsen nach seinen Angaben für gerade für den Fall gefertigt hatte, dass sich ein detailliertes Eingehen auf die Mietverhältnisse doch nicht vermeiden lassen sollte.

114 Zudem hat auch der Zeuge B. nicht bestätigt, dass anhand des Holzmodells des „W.“ erläutert worden wäre, für welche vom Kläger zu erwerbenden Flächen denn schon tatsächlich Mietverträge vorlagen (S. 5 unten und 6 Mitte sowie 9 Mitte des Sitzungsprotokolls vom 16.11.2011).

115 Deutlich gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen Dr. O. spricht zudem der Umstand, dass er offensichtlich bemüht war, seine Rolle beim Zustandekommen des Verkaufs an den Kläger als unbedeutend darzustellen, während er nach den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen B. und J. tatsächlich die treibende Kraft nicht nur bis zum 23.12.1996, sondern auch noch danach ihr einziger Ansprechpartner war (Zeuge B., S. 20 des Sitzungsprotokolls vom 18.05.2011; Zeuge J., S. 26 unten des Sitzungsprotokolls vom 16.11.2011), was in der Tendenz auch durch den Zeugen B. (aaO., S. 10) bestätigt wurde.

116 (3) Hinsichtlich des Beurkundungstermins am 27.12.1996 ist auch von der Beklagten nicht behauptet worden, dass tatsächlich mündlich auf den konkret erreichten Vermietungsstand eingegangen worden wäre.

117 Unstreitig ist die Bezugsurkunde, in deren Anlage 7 der tatsächliche Vermietungsstand niedergelegt war, durch den Notar gerade nicht verlesen worden, was sich zudem auch aus § 1, letzter Absatz (S. 8) der Kaufvertragsurkunde Anl. K 01 ergibt.

118 Soweit in § 7 Abs. 1 der Kaufvertragsurkunde festgehalten ist, dass für die „vorgenannten Objekte“ Mietverträge bestünden, folgt hieraus nichts anderes: Denn unstreitig war diese Angabe zum einen objektiv falsch, da tatsächlich gerade nicht für sämtliche Objekte Mietverträge bestanden, zum anderen konnte diese Angabe durch den Kläger sehr wohl dahin gehend verstanden werden, dass ihm ja durch die Angaben des Zeugen Dr. O. bekannt war, dass für die Objekte „Vollvermietung“ erreicht worden war.

119 Dem Beweisantritt der Beklagten, wonach der Kläger im Beurkundungstermin tatsächlich vom Inhalt der Anlage 7 der Bezugsurkunde Kenntnis genommen habe, war nicht nachzugehen.

120 Die Beklagte hat insoweit die Vernehmung des beurkundenden Notars und seines Bürovorstehers ersichtlich ins Blaue hinein beantragt: Denn die Beklagte behauptet gerade nicht, dass die beiden benannten Zeugen tatsächlich wahrgenommen hätten, dass der Kläger die fragliche Anlage gelesen oder auch nur gesehen hätte, sie bringt vielmehr vor, beide könnten bestätigen, dass der Notar hinreichend auf die Bedeutung der Bezugsurkunde hingewiesen habe und zudem alle Unterlagen dem Kläger rechtzeitig zur Durchsicht zur Verfügung gestanden hätten (insbesondere Schriftsatz der Beklagten vom 24.10.2011, S. 17/18), weshalb der Kläger sehr wohl die Möglichkeit gehabt habe, vom Inhalt der Bezugsurkunde Kenntnis zu nehmen (S. 19, Schriftsatz der Beklagten vom 17.12.2010). Gerade der Vortrag der Beklagten, dass der Kläger während einer Pause in der Beurkundung, in der der Notar Dr. V. und sein Bürovorsteher E. den Beurkundungsraum verlassen hatte, „ausreichend Zeit und Gelegenheit“ gehabt hätte, die Bezugsurkunde in vollem Umfang zur Kenntnis zu nehmen (Schriftsatz der Beklagten vom 05.05.2011, S. 15 unten), zeigt, dass die Beklagte gerade nicht behauptet, die beiden benannten Zeugen hätten selbst wahrgenommen, dass der Kläger die Bezugsurkunde und insbesondere deren Anlage 7 tatsächlich gelesen habe.

121 Dass die Möglichkeit hierzu bestanden hätte, ist jedoch nicht streitig.

122 5. Im Ergebnis ist die Beklagte dem Kläger damit auf Grund beider Pflichtverletzungen zum Ersatz der - noch zu klärenden - Schäden verpflichtet, die ihm aus seiner Entscheidung zum Kauf des Objekts „W.“ nach seiner Behauptung entstanden sind; schon jede Pflichtverletzung für sich genommen begründet diesen Schadensersatzanspruch.

123 Vor diesem Hintergrund wird die Verantwortlichkeit der Beklagten auch nicht durch ein Mitverschulden des Klägers reduziert, eine Quotierung des Ersatzanspruches gem. § 254 BGB kommt nicht in Betracht.

124 a) Allerdings hält der Senat daran fest, dass den Kläger ein erhebliches Mitverschulden trifft, soweit er es im Rahmen der Vertragsverhandlungen am 23.12.1996 bzw. bei der Beurkundung am 27.12.1996 unterlassen hat, sich über den tatsächlichen Stand der Vermietung zu vergewissern; der Senat nimmt insoweit auf seine Ausführungen gem. Ziffer 4 lit. e der Hinweisverfügung vom 06.10.2010 Bezug.

125 b) Keinerlei Mitverschulden ist dem Kläger jedoch anzulasten, soweit der Zeuge Dr. O. es schuldhaft unterlassen hat, ihn darauf hinzuweisen, dass die Beklagte von den Verkäufern eine ganz erhebliche Provision von bis zu DM 2.550.000,- erhalten würde.

126 Insbesondere bestand für den Kläger insoweit keine Veranlassung zu Nachfragen:

127 Auch wenn der Kläger als erfahrener Kaufmann nicht davon ausgehen konnte, dass die Beklagte ohne jeden wirtschaftlichen Vorteil für ihn tätig wurde, konnte er - wie schon ausgeführt (s.o. Ziffer II. 2. lit. a)) - sehr wohl annehmen, dass es der Beklagten darum ging, ihn möglichst doch noch als Kunden zu gewinnen und hieraus zu profitieren; es musste sich ihm nicht aufdrängen, dass die Beklagte eine erhebliche Provision von den Zeugen B. und J. vereinnahmen würde.

128 6. Der klägerische Anspruch aus pVV ist nicht verjährt.

129 Verjährung wäre gem. § 195 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB mit Ablauf des 31.12.2004 eingetreten, diese Frist ist jedoch durch den am 30.12.2004 bei der Öffentlichen Rechtsauskunft Hamburg eingereichten Güteantrag des Klägers rechtzeitig im Sinne des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB gehemmt worden.

130 Dem steht nicht entgegen, dass die Bekanntgabe des Güteantrages erst am 03.08.2005 erfolgte. Der Senat schließt sich - worauf die Parteien mit Verfügung vom 06.10.2010 hingewiesen wurden - insoweit der Rechtsprechung des 10. Senats des HansOLG an (10 U 95/06, Rnrn. 24 - 26, zitiert nach juris); insoweit ist gerichtsbekannt, dass die ÖRA Ende 2004 von einer Antragsflut überschwemmt wurde und auch Nachfragen des Antragstellers im Hinblick auf die Einzahlung des Kostenvorschusses die Zustellung des Güteantrages nicht beschleunigt haben würden.

131 Damit ist auch die Zustellung am 03.08.2005 noch „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO erfolgt.

132 7. Auch Verwirkung ist nicht eingetreten, insoweit nimmt der Senat auf die vollständig zutreffenden Ausführungen des Landgerichts auf S. 22/23 der angefochtenen Entscheidung Bezug.

133 8. Damit bleibt die Berufung der Beklagten im Ergebnis ohne Erfolg.

134 Zur Durchführung des Betragsverfahrens verweist der Senat die Sache in Ausübung des durch § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO eröffneten Ermessens unter Aufhebung des Verfahrens an das Landgericht zurück.

135 Von tragender Bedeutung ist insoweit, dass das Streitverhältnis sich bislang in beiden Instanzen vollständig auf den Anspruchsgrund konzentriert hat. Zum Umfang des Schadens wird noch umfassend vorgetragen werden müssen, insbesondere ist abzusehen, dass zur Frage einer möglichen Vorteilsausgleichung noch umfänglicher Sachvortrag beider Parteien wird erfolgen müssen; insbesondere zu erzielten Steuerersparnissen des Klägers und durch ihn vereinnahmten Mieten wird voraussichtlich eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme erforderlich werden, da die Beklagte das gesamte Vorbringen des Klägers hierzu streitig gestellt hat (vgl. nur S. 33 - 35 des Schriftsatzes der Beklagten vom 14.11.2007).

136 Im Hinblick hierauf wäre es nicht angemessen, durch eine eigene Sachentscheidung des Senats den Parteien eine Tatsacheninstanz abzuschneiden.

137 Der insoweit erforderliche (vgl. BGH NJW 2009, 431) Antrag auf Zurückverweisung ist seitens der Beklagten (hilfsweise) mit Schriftsatz vom 10.02.2012 gestellt worden.

138 9. Über die Kosten des Berufungsverfahrens war gem. § 97 Abs. 1 ZPO zu entscheiden, der Ausspruch zur hinsichtlich des Kostenerstattungsanspruchs des Klägers anzuordnenden vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

139 Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor, die Entscheidung beruht auf einer rein einzelfallbezogenen Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze sowie der umfassenden Würdigung der erhobenen Beweise.