FG Berlin-Brandenburg 9. Senat — 2020-09-29 — 9 K 9059/17 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2020-09-29

Aktenzeichen: 9 K 9059/17

ECLI: ECLI:DE:FGBEBB:2020:0929.9K9059.17.00

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

Die Bescheide vom 12. Juli 2016 betreffend Einkommensteuer 2006 bis 2008 in der Gestalt der Einspruchsentscheidungen vom 10. April 2017 werden mit der Maßgabe geändert, dass von folgenden Nettoerlösen auszugehen ist:

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden den Klägern zu 60 % und dem Beklagten zu 40 % auferlegt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Kläger abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leisten.

Tatbestand

Die Prozessbeteiligten streiten über die Ergebnisse einer Außenprüfung bei Herrn E… betr. die Jahre 2006 bis 2008.

Der 1967 geborene E… wurde mit seiner 1966 geborenen Ehefrau F… für die o. g. Streitjahre vom Beklagten zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Seine Ehefrau verstarb am 27. September 2018 und wurde von ihren beiden Söhnen A… (geboren am 25. November 19…) und B… (geboren am 12. Juli 20…), den Klägern zu 1. und 2., beerbt. E… schlug seine Erbschaft am 1. November 2018 aus (UR-Nr. …/2018 des Notars Andreas G… in H…).

E… erzielte in den Streitjahren Einkünfte aus verschiedenen Quellen. Er betrieb u. a. seit dem 1. Januar 1993 einzelunternehmerisch einen Einzelhandel mit Zeitungen, Tabakwaren und Getränken sowie eine Schank- und Speisewirtschaft unter der Bezeichnung „I…“ in 12107 H…, J…-straße. Außerdem betrieb er - ebenfalls einzelunternehmerisch - an zwei Standorten als gewerbliche Zimmervermietung bezeichnete Bordelle namens „C…“ (Ort: H…, K…-straße; Betriebsbeginn: 2005) und „D…“ (Ort: H…, L…-straße; Betriebsbeginn: 1998). In diesen Bordellen vermietete er stundenweise möblierte Zimmer für sexuelle Dienstleistungen an Prostituierte unter (er selbst war Hauptmieter der jeweils als Bordell genutzten Wohnungen). Das „C…“ verfügte über acht für die Prostitution vorgesehene Zimmer und zwei Duschbäder, das „D…“ über drei zur Prostitution genutzte Räume und ein Bad. Ein Zimmer im „C…“ war mit speziellen Vorrichtungen für sog. „Domina-Praktiken“ ausgestattet (Hand- und Fußfesseln am Bett etc.).

Die auf diese Weise erzielten Einkünfte ermittelte E… im Jahr 2006 noch durch Einnahmen-Überschussrechnung (§ 4 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes - EStG -) und in den Jahren 2007 und 2008 durch Betriebsvermögensvergleich. E… wurde in den Streitjahren von Herrn Steuerberater M… aus H… steuerlich gegenüber dem Beklagten vertreten.

Die Zimmervermietungen wurden in den Jahren 2009 ff. fortgesetzt. Der Standort des Bordells „C…“ wurde dabei an einen anderen Ort verlegt: H…, N…-straße.

E… sorgte neben der Zurverfügungstellung entsprechend ausgestatteter Räumlichkeiten auch für die Präsenz von Prostituierten durch zentrale Registrierung und Aufteilung in Arbeitsschichten. Er stellte Hausdamen/Wirtschafterinnen als seine Arbeitnehmerinnen an, übernahm die Organisation der Abläufe und schaltete entsprechende Inserate in Zeitungen. Auf den eingerichteten Internetseiten der Etablissements (z. B. „www. … .de“) bewarb er 20- bis 60-minütige sexuelle Dienstleistungen zu festen Preisen (z. B. 30 Minuten sexuelle Dienstleistungen für 80,00 EUR Honorar im „C…“). Der Freier könne eine Auswahl aus einer Vielzahl „junger und schöner Frauen“ treffen. Mögliche „Extras“ konnten mit den Prostituierten individuell vereinbart werden. Für eine telefonische Kontaktaufnahme von Freiern mit den beiden Betrieben und den dort tätigen Prostituierten z. B. zwecks Terminvereinbarung war in der Werbung jeweils eine zentrale Telefonnummer angegeben. Die entsprechenden Telefonanschlüsse lauteten auf den Namen von E… und wurden von ihm finanziert. Anrufe unter den Telefonnummern der beiden Betriebe nahm in der Regel die jeweils anwesende Hausdame/Wirtschafterin in Vertretung von E… entgegen und notierte die Terminwünsche der Freier oder leitete ggf. das Gespräch an eine Prostituierte weiter. E… selbst war fast jeden Tag zumindest stundenweise in den beiden Betrieben anwesend, um „nach dem Rechten zu sehen“ und um die Hausdamen/Wirtschafterinnen bei ihrer Arbeit zu unterstützen.

Das Bordell „C…“ hatte in den Streitjahren folgende Öffnungszeiten:

Die Prostituierten hatten jeweils einen zuvor festgelegten Anteil des von ihnen für ihre Dienstleistungen vereinnahmten Geldbetrags an E… abzuführen. Die Höhe des Geldbetrags hing von der Dauer der jeweiligen sexuellen Dienstleistung ab (z. B. 40,00 EUR abzuführender Anteil bei Vereinbarung einer halbstündigen sexuellen Dienstleistung im „C…“). Die Prostituierten rechneten darüber für jede Schicht nach einem vorher festgelegten System mit der sog. Wirtschafterin ab, die die Geldbeträge nebst den von ihr geführten Abrechnungsunterlagen („Tageslisten“) an E… weiterleitete. Dieser notierte die Tages-Bareinnahmen eines jeden Bordells auf einem für den jeweiligen Monat geführten Zettel, auf dem auch Entnahmen und Einlagen verzeichnet wurden. Diese Beträge übertrug E… in unregelmäßigen Abständen in ein Kassenbuch. Die von den Wirtschafterinnen erhaltenen Abrechnungsunterlagen sowie die Schichtpläne vernichtete er.

E… erklärte folgende Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 EStG) aus den gewerblichen Zimmervermietungen (= beide Bordelle zusammengerechnet):

Der Beklagte folgte den Angaben in den Steuererklärungen und erließ entsprechende Bescheide, die jeweils unter dem Vorbehalt der Nachprüfung standen (§ 164 Abs. 1 der Abgabenordnung - AO -). Zudem setzte er auf entsprechenden schriftlichen Antrag der Eltern der Kläger hin mit Bescheid vom 7. Juli 2008 Eigenheimzulage für die Jahre 2007 bis einschließlich 2013 in Höhe von jährlich 2 850,00 EUR fest. Gefördert wurde das Wohnen im selbstgenutzten Einfamilienhaus in H…, O…-straße, welches sich im jeweils hälftigen Miteigentum beider Eheleute befand.

Die Ehefrau von E… war in den Streitjahren 2007 und 2008 als Arbeitnehmerin für E… tätig und erzielte hieraus Bruttoeinkünfte in Höhe von 19 000,00 EUR (2007) bzw. 22 800,00 EUR (2008)

Die Eheleute E… und F… nahmen folgende Investitionen in Immobilien vor:

Steuerfahndungsbeamte des Finanzamts für Fahndung und Strafsachen in H… (künftig: FuSt-FA) sowie Mitarbeiter des Landeskriminalamtes und der FKS (Finanzkontrolle Schwarzarbeit) führten in den Jahren 2007 bis 2011 in unregelmäßigen Abständen Kontrollbesuche in den beiden streitgegenständlichen Betrieben durch (wie in zahlreichen anderen Bordellen in H… auch) und stellten dabei u.a. die Personalien der angetroffenen Prostituierten fest. Die Kontrollen dauerten jeweils zwischen 15 und 30 Minuten und fanden an folgenden Tagen statt (vgl. Auflistungen, Bl. 435 und 436 d. A.):

Betrieb „C…“: Dienstag, den 24. April 2007; Freitag, den 5. Oktober 2007; Donnerstag, den 22. November 2007; Freitag, den 29. Februar 2008; Donnerstag, den 17. April 2008; Freitag, den 27. Juni 2008; Donnerstag, den 14. August 2008; Dienstag, den 15. Oktober 2008; Donnerstag, den 11. Dezember 2008; Donnerstag, den 19. März 2009; Donnerstag, den 23. April 2009; Donnerstag, den 20. August 2009; Montag, den 7. Dezember 2009; Dienstag, den 15. Dezember 2009; Dienstag, den 2. März 2010; Dienstag, den 27. April 2010; Dienstag, den 18. Mai 2010, Donnerstag, den 24. Juni 2010; Dienstag, den 27. Juli 2010; Dienstag, den 21. Dezember 2010; Freitag, den 8. April 2011; Mittwoch, den 20. April 2011; Dienstag, den 26. Juli 2011; Donnerstag, den 20. Oktober 2011, Freitag, den 21. Oktober 2011, Montag, den 31. Oktober 2011; Mittwoch, den 16. November 2011.

Betrieb „D…“: Donnerstag, den 1. Februar 2007; Dienstag, den 15. Mai 2007; Dienstag, den 7. August 2007; Freitag, den 5. Oktober 2007; Donnerstag, den 22. November 2007; Dienstag, den 1. April 2008; Mittwoch, den 13. August 2008; Donnerstag, den 11. Dezember 2008; Dienstag, den 16. Dezember 2008; Dienstag, den 21. April 2009; Mittwoch, den 29. Juli 2009; Dienstag, den 15. Dezember 2009; Donnerstag, den 8. April 2010; Dienstag, den 27. Juli 2010; Dienstag, den 19. Oktober 2010; Mittwoch, den 18. Dezember 2010; Mittwoch, den 23. März 2011; Mittwoch, den 13. April 2011; Mittwoch, den 20. April 2011, Dienstag, den 26. Juli 2011.

Der Beklagte führte bei E… ab Juli 2011 eine Außenprüfung betr. die Streitjahre durch (vgl. Bericht vom 17. Juni 2016). Hierzu erließ er am 20. Juni 2011 zwei entsprechende Prüfungsanordnungen, die dem Steuerberater M… zugesandt wurden (Bl. 431 – 434 d. A.). Dies war die dritte Außenprüfung bei E…; bereits in den Jahren 2000 und 2006 waren Außenprüfungen betr. die Vorjahre bei ihm durchgeführt worden, die u. a. auch seine Einkünfte aus dem Betrieb „D…“ betrafen.

Der Außenprüfer hielt die Kassenaufzeichnungen für nicht ordnungsgemäß. Tagesabrechnungen über die Vermietungen an die Prostituierten würden nicht vorliegen. Fehle der Buchführung daher die Richtigkeitsvermutung, seien die Betriebseinnahmen im Wege sachgerechter Schätzung zu ermitteln.

Hierfür sei die durchschnittlich von den Prostituierten pro Freierbesuch zu zahlende Miete („C…“: 38,00 EUR; „D…“: 25,00 EUR; zur Berechnung siehe weiter unten) mit der durchschnittlich bei Kontrollbesuchen angetroffenen Zahl der Prostituierten („C…“: sieben; „D…“: drei) unter Berücksichtigung von wöchentlich dreizehn Schichten und drei Freiern je Prostituierte zu Grunde zu legen. Pro Kalenderjahr seien 52 Wochen anzusetzen. So errechnete der Außenprüfer Mieteinnahmen (ohne Umsatzsteuer) betr. den Betrieb „C…“ in Höhe von jährlich 453 317,65 EUR und für den Betrieb „D…“ in Höhe von jährlich 127 815,13 EUR.

Die auf den Websites von E… im Internet angegeben Preise für die sexuellen Dienstleistungen in den Streitjahren betrugen nach den Recherchen des Außenprüfers:

Umrechnung in „Stundenpreise“ durch den Außenprüfer:

Die Schätzung für das Jahr 2006 sei im Verhältnis der sich aus den Gewinnermittlungen ergebenden Entwicklung der Erlöse von 2006 zu 2007 herabzusetzen, denn im Jahr 2006 hätten in beiden Bordellen keine Kontrollbesuche stattgefunden.

Der Außenprüfer war ferner der Ansicht, dass die Erlöse von E… aus den gewerblichen Zimmervermittlungen umsatzsteuerpflichtig seien, und berücksichtigte in den Prüferbilanzen für die Streitjahre 2007 und 2008 entsprechende Umsatzsteuerverbindlichkeiten. Für das Streitjahr 2006, in dem letztmalig ein allgemeiner Umsatzsteuersatz iHv. 16 v. H. anwendbar war (§ 12 Abs. 1 UStG 2006), ermittelte er eine Umsatzsteuerschuld in Höhe von 33 600,00 EUR, die er bei der Ermittlung des Übergangsgewinns zum 31.12.2007 gewinnmindernd berücksichtigte.

Auf diese Weise ergab sich für das Jahr 2006 ein Mehrgewinn (ohne Umsatzsteuer) aus gewerblicher Vermietung in Höhe von 210 000,00 EUR, im Jahr 2007 (vor Gewerbesteuerrückstellung und ohne Berücksichtigung der Umsatz- und Gewerbesteuerverbindlichkeiten für das Streitjahr 2006) in Höhe von 305 000,00 EUR und im Jahr 2008 (vor Gewerbesteuerrückstellung und ohne Berücksichtigung der Umsatzsteuerverbindlichkeiten) in Höhe von 260 000,00 EUR. Die Erlöse nach BP setzen sich wie folgt zusammen:

Dies führte zu folgenden geänderten Einkünften aus den gewerblichen Zimmervermietungen (= beide Bordelle zusammengefasst):

Der Beklagte schloss sich den Ermittlungsergebnissen des Außenprüfers an und erließ am 12. Juli 2016 entsprechend geänderte Bescheide betr. Einkommensteuer 2006 bis 2008 sowie Gewerbesteuermessbetrag 2006 bis 2008. Die bestehenden Vorbehalte der Nachprüfung wurden gleichzeitig aufgehoben. Mit weiterem Bescheid vom 12. Juli 2016 hob er die Festsetzung der Eigenheimzulage rückwirkend ab 2007 wegen Überschreitung der Einkommensgrenze auf.

Gegen die Änderungsbescheide vom 12. Juli 2016 legten E… und (bezüglich der Einkommensteuer) auch seine Ehefrau fristgerecht Einsprüche ein. Zur Begründung machten sie im Wesentlichen geltend, dass eine Vollschätzung der Betriebseinnahmen nicht zulässig und zudem in der vorgenommenen Höhe nicht sachgerecht sei.

Lägen nur einzelne Verstöße gegen die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung vor, müsse aus Gründen der Verhältnismäßigkeit eine Abwägung erfolgen, bei der die Gewichtigkeit des Verstoßes im Verhältnis zur jeweiligen Rechtsfolge (Wegfall der Richtigkeitsvermutung) zu bewerten sei. Eine lediglich formell ordnungswidrige Buchführung könne dennoch sachlich richtig sein, so dass ein Schätzungsanlass nicht bestehe. Ggf. festgestellte sachliche Fehler seien zunächst im Wege von Teilschätzungen zu beseitigen. Nur wenn dies keinen Erfolg verspreche, sei eine Vollschätzung zulässig.

Vorliegend sei die inhaltliche Unrichtigkeit der Buchführung nicht mit der erforderlichen Sicherheit belegt. Die Tageseinnahmen seien zwar nicht durch tägliche Kassenberichte ermittelt worden. Doch habe E… die täglich abgeholten, summierten Tageseinnahmen zusammen mit Entnahmen und Einlagen auf einer Liste erfasst. Das seien die erforderlichen Grundaufzeichnungen, die allerdings nicht täglich in das Kassenbuch übertragen worden seien. Bei den sog. Tageslisten handele es sich dagegen um Aufzeichnungen der Prostituierten, die E… zudem nicht täglich zu Gesicht bekomme habe. Eine tägliche Zählung der Einnahmen sei unterblieben. Deshalb lägen formale Fehler vor, die aber nicht für eine Absicht von E… sprechen würden, zu geringe Einkünfte zu erklären. Vielmehr seien im Rahmen der Außenprüfung auch Doppelerfassungen von Umsätzen und unterbliebener Abzug von Betriebsausgaben festgestellt worden. In der Gesamtbetrachtung würden die Fehler eher auf Unwissenheit hinsichtlich einer ordnungsgemäßen Kassenführung, Unfähigkeit oder schlechte Beratung als auf eine Hinterziehungsabsicht hindeuten.

Soweit der Außenprüfer den Chi-Quadrat-Anpassungstest durchgeführt habe, sei dieser methodisch unrichtig angewendet worden und vorliegend auch ungeeignet gewesen. Auch daraus ergebe sich kein Nachweis gravierender Mängel, die eine Vollschätzung rechtfertigen könnten.

Im Übrigen sei die Vollschätzung als solche fehlerhaft. So seien durchschnittlich nur ca. 40 v. H. der Dienstleistungspreise an ihn, E…, abgeführt worden (laut Schätzung dagegen ca. 47 – 50 v. H.). Die Zimmermieten seien durch 5 teilbar gewesen und hätten sich seit dem Jahr 2006 nicht geändert. So habe die Zimmermiete im „D…“ z. B. für 30 Minuten 25,00 EUR und für 40 Minuten 35,00 EUR betragen. Auch sei es fehlerhaft, die Zahl der durchschnittlich anwesenden Prostituierten anhand lediglich acht bis neun Kontrollbesuchen innerhalb von drei Jahren hochzurechnen. Bei diesen Kontrollbesuchen habe die Zahl der anwesenden Prostituierten zwischen zwei und elf gelegen. Eine zuverlässige Durchschnittsbildung sei so nicht möglich gewesen. Im Jahr 2006 habe es nicht einen Kontrollbesuch gegeben. Im „D…“ habe es zeitweilig auch an den Werktagen nur eine Schicht gegeben.

Zudem sei die geschätzte Anzahl der sexuellen Dienstleistungen zu hoch angesetzt. Die vom FuSt-FA befragten Zeuginnen hätten bis zu zehn durchgeführte sexuelle Dienstleistungen pro Tag im ganzen Etablissement, nicht aber pro Schicht angegeben. Demgegenüber seien vom Außenprüfer für das „D…“ 18 Dienstleistungen pro Tag geschätzt worden. Zudem seien die Schätzungen im Hinblick auf die sanitären Verhältnisse der beiden Einrichtungen unplausibel und fehlerhaft. Die Bäder seien im Zusammenhang mit jeder Dienstleistung drei Mal zum Duschen benutzt worden, nämlich vom Freier vor und nach der Dienstleistung und von den Prostituierten nach der jeweiligen Dienstleistung. Bei der geschätzten Zahl der Dienstleistungen laut Außenprüfer würden sich bei diesem Hygieneverhalten z. B. im „C…“ durchschnittlich täglich 126 Duschbenutzungen ergeben, was bei zwei Duschbädern zeitlich, aber auch im Hinblick auf die sich aus den vorgelegten Verbrauchsrechnungen ergebenden Wasserverbräuche schlechthin ausgeschlossen sei. Der Wasserverbrauch belege, dass im „C…“ allenfalls 38-42 Duschvorgänge pro Tag stattgefunden hätten.

Selbst wenn man von nur zwei Duschbenutzungen je Dienstleistung ausgehe, könne es höchstens 21 statt der geschätzten 42 Gäste täglich gegeben haben. Für das „D…“ sei eine ähnliche Berechnung darstellbar. Damit sei die Schätzung widerlegt.

Schließlich würden die Vermögensverhältnisse von E… nicht den behaupteten Mehreinkünften entsprechen. So seien sämtliche nennenswerte Vermögenswerte fremdfinanziert und es gebe keine Anhaltspunkte für Vermögenszuwächse. Mehrgewinne von ca. 250 000,00 EUR pro Jahr könnten wohl nicht ohne weiteres verborgen bleiben. Die Lebensverhältnisse von E… würden die in den Streitjahren von ihm erklärten Einkünfte widerspiegeln.

Durch Beschluss vom 1. März 2017 wies das FG Berlin-Brandenburg einen Antrag von E… auf Aussetzung der Vollziehung der Bescheide vom 12. Juli 2016 betr. Einkommen- und Gewerbesteuer 2006 bis 2008 sowie Eigenheimzulage ab 2007 als unbegründet ab (Az.: 1 V 9148/16).

Mittels mehrerer Einspruchsentscheidungen vom 10. April 2017 wies der Beklagte die Einsprüche von E… und seiner Ehefrau als unbegründet zurück. Zur Begründung seiner Entscheidungen führte er im Wesentlichen aus, dass die Buchführung von E… in allen Streitjahren nicht ordnungsgemäß gewesen sei und deshalb eine Schätzung der Besteuerungsgrundlagen gemäß § 162 Abs. 1 AO dem Grunde nach zulässig gewesen sei.

Zwar habe für das Streitjahr 2006 wegen der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG noch keine Pflicht zur Führung eines Kassenbuches bestanden. Doch müssten auch bei einer Gewinnermittlung durch Einnahmen-Überschussrechnung die für die Besteuerung maßgeblichen Vorgänge vollständig erfasst werden. Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben müssten durch entsprechende Aufzeichnungen einschließlich Belegsammlung oder im Wege einer geordneten Belegsammlung so festgehalten werden, dass eine Überprüfung auf Vollständigkeit und Richtigkeit seitens des Fiskus möglich sei.

Im vorliegenden Fall lägen zu den ausschließlich bar erzielten Erlösen keine sog. „Grundaufzeichnungen“ vor. Insbesondere zu den Einnahmen seien die Geschäftsvorfälle nicht einzeln aufgezeichnet, sondern lediglich in einer Tagessumme in ein offensichtlich nachträglich erstelltes Kassenbuch eingetragen worden. Dies genüge den vorgenannten Aufzeichnungspflichten nicht. Ursprungsbelege, wie die von den vernommenen Zeuginnen erwähnten Schichtpläne, Tageslisten und Tabellen (Dame, Zimmer, Zeitdauer, Betrag) sowie Briefumschläge der Prostituierten mit individuellen Zimmerlisten oder Aufzeichnungen, seien offensichtlich nicht aufbewahrt worden.

Den Monatslisten von E… lasse sich weder entnehmen, wie viele Vermietungen den jeweiligen Tageseinnahmen zu Grunde gelegen hätten, noch, wer in welcher Schicht die entsprechenden Mieten entrichtet habe.

Ausgehend von den Erklärungen von E…, den für die Streitjahre im Internet angebotenen Preisen für Sexdienstleistungen und den vorliegenden Zeugenaussagen zum Anteil der Zimmermiete an der Gesamtleistung seien für eine durchschnittliche halbstündige Mietzeit pro Zimmer im „D…“ 25,00 EUR und im „C…“ 38,00 EUR angesetzt worden.

Außerdem gehe die Schätzung typisierend von durchschnittlich sieben („C…“) bzw. drei („D…“) anwesenden Prostituierten je Schicht bei 13 Schichten je Woche je Etablissement aus. Hierzu sei eine Auswertung der seitens der Steuerfahndung durchgeführten Kontrollbesuche erfolgt. Soweit beanstandet werde, dass die Anzahl der Kontrollbesuche zu gering gewesen sei, sei darauf hinzuweisen, dass auch Zeugenvernehmungen und allgemeine Erfahrungswerte (Hinweis auf BFH-Beschluss vom 19. Januar 2011 – X B 68/10, Sammlung der Entscheidung des BFH, BFH/NV 2011, 818) die aufgenommenen Daten untermauern würden. E… habe für das „C…“ die regelmäßige Anwesenheit von sechs bis acht Prostituierten je Schicht angestrebt. Auch für das „D…“ erscheine die Annahme von drei anwesenden Damen pro Schicht nicht überhöht, zumal die Annahme des Außenprüfers jeweils mit der Zahl der nutzbaren Zimmer in beiden Bordellen gut vereinbar sei.

Der behauptete Ein-Schicht-Betrieb im „D…“ stehe im Widerspruch zu den dortigen Öffnungszeiten (Mo-Fr 10-23 Uhr, Sa 10-20 Uhr, So 11- 20 Uhr). Aber selbst wenn das keinen Zwei-Schicht-Betrieb bedeuten sollte, seien die durchschnittlich geschätzten 18 Gäste pro Tag, verteilt auf zehn bis dreizehn Stunden, bei durchschnittlich halbstündiger Buchung nicht zu hoch gerechnet. Denn nach den Zeuginnenaussagen habe es keine Mindestarbeitszeiten gegeben und seien telefonische Absprachen hinsichtlich des Personalbedarfs erfolgt. Zudem habe es vorgebuchte Termine mit Damen gegeben und es seien Anwesenheitspläne hinsichtlich der Prostituierten für einige Wochen im Voraus erstellt worden.

Bei den Kontrollbesuchen durch die Steuerfahndung seien auch im „D…“ bis zu sechs Prostituierte angetroffen worden. Für den Sonntag sei vom Außenprüfer im Übrigen nur eine Schicht (neun Freier) der Schätzung der Erlöse zugrunde gelegt worden.

Die idealtypisch auf Basis einer halbstündigen Mietzeit geschätzte Anzahl von drei Freiern je Prostituierte bewege sich im Rahmen der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gebilligten Schätzungen (Hinweis auf BFH-Beschlüsse vom 2. November 2004 – X B 93/03, juris, vom 14. Oktober 2008 – X B 167/08, juris und vom 19. Januar 2011 – X B 68/10, BFH/NV 2011, 818).

Die inzwischen verstorbene Ehefrau von E… gründete im Jahr 2017 eine GmbH, die die Betriebe „C…“ und „D…“ weiterführte. E… war über einen Zeitraum von mehreren Jahren hinweg als Arbeitnehmer bei dieser GmbH angestellt (vgl. Seite 2 des Sitzungsprotokolls vom 27. Februar 2019 des AG R… im Verfahren 328 Cs 861/18).

Am 19. April 2017 haben E… und seine Ehefrau zum Aktenzeichen 9 K 9059/17 gemeinsam Klage wegen Einkommensteuer 2006 bis 2008 sowie Eigenheimzulage ab 2007 erhoben. E… hat zugleich Klage wegen Gewerbesteuermessbetrags 2006 bis 2008 erhoben (Aktenzeichen: 9 K 9060/17). Beide Verfahren sind durch Beschluss des Berichterstatters vom 15. Mai 2017 gemäß § 73 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO) zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung miteinander verbunden worden.

Am 26. April 2017 ging beim Amtsgericht (AG) S… ein Antrag von E… auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über sein Vermögen ein (Az.: 36f IN 2291/17). Durch Beschluss des AG vom 5. Mai 2017 wurde Rechtsanwalt T… zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Im Rahmen seiner Ermittlungen stellte der vorläufige Insolvenzverwalter noch vorhandene Vermögenswerte im Werte von 950 271,88 EUR fest, denen Verbindlichkeiten in Höhe von insgesamt 1 506 648,74 EUR gegenüberstanden (davon gegenüber dem Beklagten in Höhe von 856 000,00 EUR und gegenüber drei Kreditinstituten in Höhe von insgesamt 519 306,30 EUR). Durch Beschluss des AG vom 1. August 2017 wurde das eigentliche Insolvenzverfahren eröffnet.

Durch Senatsbeschluss vom 30. August 2017 ist das Klageverfahren betr. die Klagen von E… wegen des inzwischen eröffneten Insolvenzverfahrens über dessen Vermögen gemäß § 73 Abs. 1 FGO abgetrennt und unter dem Aktenzeichen 9 K 9131/17 fortgeführt worden (Bl. 28 in 9 K 9059/17).

Mittels zweier Schreiben vom 21. November 2017 meldete der Beklagte beim AG Forderungen in Höhe von insgesamt 811 993,64 EUR zur Tabelle an. T… bestritt die hier streitgegenständlichen Forderungen vorläufig und nahm das durch die Insolvenzeröffnung unterbrochene Klageverfahren 9 K 9131/17 durch Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 22. Februar 2018 förmlich auf. Am 26. Juni 2019 verstarb T…. Das AG bestellte daraufhin am 5. Juli 2019 Rechtsanwalt U… aus H… zum neuen Insolvenzverwalter.

Nach dem Tod der durch die jetzigen Prozessbevollmächtigten vertretenen Ehefrau des E… als ursprünglicher Klägerin ist das Verfahren 9 K 9059/17 gemäß § 155 FGO in Verbindung mit § 246 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO) ohne Unterbrechung mit den jetzigen Klägern zu 1. und zu 2., Letzterer gesetzlich vertreten durch seinen Vater, fortgesetzt worden.

Am 8. März 2012 leitete der Beklagte ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen E… wegen des Verdachts der Hinterziehung von Einkommen-, Umsatz- und Gewerbesteuer 2006 bis 2008 ein. Das Verfahren wurde später um den Vorwurf der Hinterziehung von Einkommen-, Umsatz- und Gewerbesteuer 2009 – 2011 erweitert. Im Verlauf des Verfahrens wurden zahlreiche Zeuginnen von Beamten der Steuerfahndungsstelle des FuSt-FA vernommen. Die Mehrzahl der Vernehmungen wurde in den Räumlichkeiten der beiden Bordelle durchgeführt. Die Aussagen der Zeuginnen erfolgten jeweils in schriftlicher Form (siehe „Sonderbände I und II“).

Nach Abschluss der Ermittlungen beschränkte das FuSt-FA den strafrechtlichen Tatvorwurf gegenüber E…, den es gegenüber dem zuständigen AG R… geltend machen wollte, auf den Betrieb „C…“ und hierbei auf den Teil der vom Außenprüfer des Beklagten hinzugeschätzten Umsätze, von dem es ausging, dass er vom Strafgericht als erwiesene Steuerhinterziehungen im Sinne von § 370 AO angesehen werde. Es wurde dabei für die Jahre 2007 und 2008 von wöchentlich 13 Arbeitsschichten mit jeweils sechs tätigen Prostituierten und jeweils durchschnittlich 2,5 Freiern ausgegangen. Dies ergab bei Zugrundelegung eines Mietpreises von 40,00 EUR pro Zimmer Mieteinnahmen von E… in Höhe von 7 800,00 EUR pro Woche. Auf 51 Wochen hochgerechnet ergaben sich für die Jahre 2007 und 2008 jeweils Jahresmieteinnahmen in Höhe von 397 800,00 EUR und nach Herausrechnung der anteiligen Umsatzsteuer in Höhe von 334 285,71 EUR. Für das Jahr 2006 verblieb es zugunsten von E… bei einer Verdoppelung der von ihm selbst erklärten Jahresmieteinnahmen auf nunmehr (aufgerundet) 273 328,00 EUR. Eine Verfolgung von Gewerbesteuerverkürzungen unterblieb nach § 154 bzw. § 154a der Strafprozessordnung (siehe Abschlussvermerk des FuSt-FA vom 10. Januar 2018).

Auf Antrag des FuSt-FA erließ das AG R… am 16. März 2018 gegenüber E… einen Strafbefehl wegen Hinterziehung von Umsatz- und Einkommensteuern 2006 bis 2011. E… legte hiergegen fristgerecht Einspruch ein. Daraufhin setzte das AG mehrere Hauptverhandlungstermine mit geplanten Vernehmungen von insgesamt 20 Zeugen an. Im ersten Verhandlungstermin am 27. Februar 2019 gab E… folgende Erklärung zu Protokoll: „Ich habe die Zahlen mit meinem Verteidiger noch einmal erörtert. Es ist richtig, dass es in den Jahren 2008, 2009 und 2011 zu Fehlern bei der Erfassung gekommen ist. Die Schätzung für den Zeitraum 2008 – 2011 erscheint mir realistisch, auch wenn die Vorjahre meines Erachtens zu hoch geschätzt worden sind. Die Zahlen für 2008, 2009 und 2011 erkenne ich als realistische Schätzung an.“ Daraufhin nahm das AG von der Vernehmung der Zeugen Abstand und verurteilte E… mittels eines inzwischen rechtskräftigen Urteils vom selben Tag wegen Steuerhinterziehung in sechs Fällen (u. a. betr. Umsatz- und Einkommensteuer 2008) zu einer Gesamtgeldstrafe in Höhe von 430 Tagessätzen zu je 30,00 EUR. Hinsichtlich des Vorwurfs der Hinterziehung von Einkommensteuer 2006 und 2007 wurde das Verfahren von der Staatsanwaltschaft teilweise vorläufig gemäß § 154 Abs. 2 Strafprozessordnung eingestellt. Bei der Strafzumessung wurde die geständige Einlassung von E… strafmindernd berücksichtigt. Die Tatvorwürfe betr. Hinterziehung von Umsatzsteuer 2006 und 2007 sah das AG als inzwischen verjährt an (vgl. Sitzungsprotokoll vom 27. Februar 2019).

Zur Begründung ihrer Klage vertiefen die Kläger das Vorbringen ihrer Rechtsvorgängerin im Einspruchsverfahren. Die vermeintlichen formellen Buchführungsmängel würden nicht zur Vornahme einer Schätzung berechtigen. Es habe keine Einzelaufzeichnungspflicht bestanden (Hinweis auf BFH-Urteil vom 12. Mai 1966 IV 472/60, Bundessteuerblatt

• BStBl - III 1966, 371).

Die von den Prostituierten selbst zu Kontrollzwecken angefertigten handschriftlichen Aufzeichnungen seien keine aufbewahrungspflichtigen Grundaufzeichnungen von E…. Die vereinnahmten Mieten seien – wie das bei Mieteinnahmen üblich und steuerlich ausreichend sei – von E… tageweise in dessen Kassenbuch notiert und anschließend an das Steuerberatungsbüro zur Verbuchung weitergegeben worden.

Selbst wenn ein formaler Buchführungsmangel gegeben sein sollte, bleibe unklar, woraus sich eine umfassende Schätzungsbefugnis ergeben solle. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass E… seine Einnahmen nicht vollständig erklärt habe, würden nicht existieren. Materielle Fehler der Buchführung seien nicht belegt. Damit würden formale Mängel allenfalls zur Vornahme von Unsicherheitszuschlägen berechtigen.

Die „Erfahrungswerte“ der „Arbeitsgemeinschaft Rotlicht“ innerhalb der H… Finanzverwaltung aus anderen Bordellen würden keine ausreichende Basis für eine Hinzuschätzung darstellen. Es sei schon vollkommen unklar, wie diese Erfahrungswerte genau aussähen und worauf sie beruhten. Jedenfalls sei aber die Schätzung der Höhe nach rechtswidrig. Der Beklagte gehe von unzutreffenden Besteuerungsgrundlagen aus.

Der Beklagte gehe bei seiner Berechnung nicht von gesicherten oder repräsentativen Erkenntnissen aus, sondern habe aufgrund pauschaler Annahmen geschätzt. Ausgangspunkt für die spekulative Hochrechnung sei die (unterstellte) Anzahl der täglichen Freier und das (unterstellte) von den Prostituierten für die Zimmerbenutzung gezahlte Entgelt. Dabei seien sämtliche Prämissen des Beklagten, die beim „C…“ im Ergebnis für jeden Werktag zu 42 Zimmernutzungen als Durchschnittswert führen würden, weit überhöht (sieben Damen tagsüber, sieben Damen abends, jede Dame mit drei Freiern pro „Schicht“, jeweils 30 Minuten) und durch die getroffenen Feststellungen nicht gedeckt.

Die Anzahl der Stichproben von fünf („C…“) bzw. neun („D…“) Kontrollbesuchen durch die Steuerfahndung sei viel zu gering, um eine tragfähige Grundlage für eine Hochrechnung auf 3 x 365 Tage zu bieten. Im Jahr 2006 hätten unstreitig überhaupt keine Kontrollbesuche stattgefunden, weshalb insoweit keine Daten vorlägen. Für das Streitjahr 2007 gebe es lediglich die Information, dass am Donnerstag, den 22. November 2007 um 18 Uhr sechs Prostituierte anwesend gewesen sein sollen. Weitere verwertbare Daten seien für das Jahr 2007 nicht vorhanden. Auch die für das Streitjahr 2008 vorliegenden Daten seien nicht repräsentativ für das gesamte Jahr. Die Kontrollbesuche hätten ausschließlich an zwei Donnerstagen und an zwei Freitagen jeweils zu ähnlichen Zeiten (13:50/13:00 Uhr und 19:30/20:15 Uhr) stattgefunden. Es liege auf der Hand, dass aus dieser sehr kleinen und sehr speziellen Datenmenge keine belastbaren Schlüsse für die Anzahl der anwesenden Frauen an sieben Wochentagen in 52 Wochen gezogen werden könnten.

Die wochentags angetroffene Anzahl der Damen und Freier könne nicht ohne weiteres auf die Wochenenden und Feiertage übertragen werden, denn an diesen Tagen werde durchschnittlich weniger Umsatz erzielt. Dies sei auch darauf zurückzuführen, dass dann der Baumarkt und der Supermarkt, die sich den Parkplatz mit „C…“ geteilt hätten, geschlossen gewesen sei. Freier, die während der Schließzeiten dieser Geschäfte gekommen seien, hätten das „C…“ somit nicht unauffällig und anonym betreten können. Nicht umsonst seien die beiden Betriebe am Sonntag nur für einige Stunden geöffnet gewesen. Auch der Montag sei ein ruhiger und umsatzschwacher Tag gewesen.

Die Annahme, jede Prostituierte habe pro Schicht drei Freier gehabt, entspreche nicht der Realität. Entgegen den Behauptungen des Beklagten existiere auch keine Rechtsprechung des BFH, die diese Tatsachenfeststellung begründen könne.

Der Beklagte gehe von überhöhten Beträgen pro Zimmerbenutzung aus. Insbesondere berücksichtige er nicht, dass die Beträge abhängig von der Dauer der Zimmernutzung gewesen seien. Gerade an Tagen mit mehreren Besuchern seien auch eine Reihe von sog. „Quickies“ angefallen, für die unstreitig geringere Entgelte durch die Prostituierten zu entrichten gewesen seien. Der Beklagte müsse belegen, wie er den durchschnittlichen Zimmerpreis ermittelt habe und welche Zeugenaussagen bzw. Dokumente dem zugrunde liegen würden. Die unterlassene Mitteilung der Besteuerungsgrundlagen (§ 75 FGO) werde gerügt.

Anlässlich der Kontrollbesuche seien die angetroffenen Prostituierten zu den Verhältnissen des Betriebs befragt worden. Den Protokollen nach hätten die Prostituierten von maximal zehn Kunden pro Tag im „D…“ berichtet – anstelle der vom Beklagten unterstellten durchschnittlich achtzehn Kunden an jedem Werktag. Für das „C…“ sei von den vernommenen Prostituierten von durchschnittlich acht bis zehn Kunden pro Schicht (d. h. 16 – 20 Kunden am Tag) berichtet worden. Der Beklagte unterstelle hier 41 Kunden als Durchschnittswert pro Tag (an 365 Tagen pro Jahr!). Dieser Wert sei als allgemeiner Durchschnittswert aber weit überhöht.

Schließlich sei auch die Annahme unzutreffend, beide Betriebe seien durchgängig (außer an den Sonntagen) in zwei Schichten geführt worden. Tatsächlich seien die Damen vor allem in dem kleineren Etablissement „D…“ überwiegend nur in einer Schicht tätig gewesen. Dies belege auch die auf den 28. Mai 2013 datierte Liste.

Die Kläger beantragen, die Räumlichkeiten in H…, K…-straße in Augenschein zu nehmen. Es werde sich zeigen, dass die Annahme von durchschnittlich 41 Kundenbesuchen pro Tag mit den verfügbaren sanitären Einrichtungen etc. nicht zu vereinbaren sei. Zudem werde sich zeigen, dass das Mietobjekt über einen gemeinsam mit einem Baumarkt und einem Supermarkt genutzten Parkplatz verfügt.

Die Kläger beantragen ferner, die Räumlichkeiten in H…, L…-straße in Augenschein zu nehmen. Es werde sich auch hier zeigen, dass die Annahme von durchschnittlich 18 Kundenbesuchen mit den verfügbaren sanitären Einrichtungen nicht zu vereinbaren sei.

Die Annahme von durchschnittlich drei anwesenden Prostituierten im „D…“ sei angemessen. In den drei Streitjahren hätten insgesamt neun Kontrollbesuche von Steuerfahndern stattgefunden, bei denen durchschnittlich 3,89 Prostituierte angetroffen worden seien.

Im Strafverfahren seien die Behörden von abweichenden Schätzungsgrundlagen ausgegangen. Eine Hinzuschätzung sei dort nur für den Betrieb „C…“ vorgenommen worden. Dieser Schätzung seien ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten als damalige Strafverteidiger von E… mit dem Argument entgegengetreten, dass die zugrunde liegenden Annahmen von den tatsächlichen Verhältnissen nicht gedeckt seien und dass eine Beweisaufnahme die Annahmen der Steuerfahndung nicht bestätigen werde. Im Verfahren vor dem AG habe letztlich keine Beweisaufnahme stattgefunden. Die Richterin habe vorgeschlagen, eine Kalkulation zugrunde zu legen, die für die angeklagten Jahre 2008 – 2011 in der Summe von Netto-Einnahmen in Höhe von 1 337 142,86 EUR ausgehe.

Bei von E… erklärten Mieteinnahmen (ohne Umsatzsteuer) in den Jahren 2008 – 2011 in Höhe von 1 255 320,00 EUR habe sich eine Differenz in Höhe von 81 822,86 EUR ergeben. Diese entspreche einer Hinzuschätzung in Höhe von rund 6,5 v. H.. Auf dieser Basis habe sich eine Steuerverkürzung für das Jahr 2010 nicht feststellen lassen. Die Nachzahlung zur Einkommen- und Umsatzsteuer für die Jahre 2008, 2009 und 2011 sei vom AG als „Einziehungsbetrag“ mit 67 278,00 EUR festgestellt worden.

Gemäß dem Vorschlag der Richterin sei das Strafverfahren gegen Zahlung einer Geldstrafe in Höhe von 12 900,00 EUR abgeschlossen worden. Bedingung hierfür sei gewesen, dass E… sich einer vorformulierten Erklärung angeschlossen habe, die die Beweisaufnahme ersetzt habe. E… habe dies letztlich getan, um die Kosten einer umfangreichen Beweisaufnahme in mehreren Terminen vor dem AG (ggf. zuzüglich der Kosten einer denkbaren zweiten Instanz bei einer Berufung seitens des Staatsanwaltschaft) zu vermeiden.

Wegen des weiteren Vorbringens der Kläger wird auf die Schriftsätze ihrer Prozessbevollmächtigten vom 15. Dezember 2017, 23. April und 29. August 2018, 17. Juli und 24. September 2020 Bezug genommen.

Am Schluss der mündlichen Verhandlung erklärt der Klägervertreter, dass er die schriftsätzlichen Beweisanträge aufrechterhalte, soweit es sich nicht um die Damen bzw. Hausdamen aus den Betrieben von E… handele.

Die Kläger zu 1. und 2. beantragen,

die Bescheide vom 12. Juli 2016 betr. Einkommensteuer 2006 bis 2008 sowie Eigenheimzulage ab 2007 in der Gestalt der Einspruchsentscheidungen vom 10. April 2017 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klagen abzuweisen.

Er vertieft seine Ausführungen in der angefochtenen Einspruchsentscheidung.

Die Ausführungen der Klägerseite zu den angeblich umsatzschwächeren Samstagen, Sonntagen, Montagen und Feiertagen seien durch nichts belegt. Aus den schriftlich niedergelegten Zeugenaussagen würden sich solche Unterschiede zwischen den einzelnen Tagen einer Woche jedenfalls nicht ableiten lassen. E… habe bisher auch keine Unterlagen zu seinen Tageseinnahmen vorgelegt, aus denen die behaupteten Unterschiede ersichtlich seien.

Die streitgegenständliche Schätzung der Einnahmen von E… aus den beiden Betrieben „C…“ und „D…“ durch den Außenprüfer sei durch zwei Kontrollrechnungen abgesichert worden. Zum einen seien die jeweiligen Monatseinnahmen einer Prostituierten im „C…“ und einer Prostituierten im „D…“ berechnet worden. Diese hätten in den drei Streitjahren bei Zugrundelegung von durchschnittlich 25 Arbeitstagen pro Monat im „C…“ 2 850,00 EUR brutto und im „D…“ 1 875,00 EUR brutto betragen und seien damit sehr realistisch. Zum anderen sei die Zahl der in beiden Betrieben pro Arbeitsschicht jeweils anwesenden Prostituierten anhand der Feststellungen im Rahmen der durchgeführten Kontrollbesuche ermittelt worden.

Eine Auswertung von aufgefundenen sog. „Tagesabrechnungen“ für vier Tage des Jahres 2013 habe zudem ergeben, dass im „C…“ in jenen Tagen jeweils zwischen sieben und zehn Prostituierte anwesend gewesen seien. Durchschnittlich 17 Gäste hätten pro Schicht Dienstleistungen in Anspruch genommen, wobei durchschnittlich 781,00 EUR pro Schicht als Zimmermieten vereinnahmt worden seien. Nach Abzug der Gelder für die Hausdamen seien durchschnittlich 1 418,00 EUR pro Tag mit zwei Arbeitsschichten verblieben. Die Einnahmen aus dem „D…“ seien noch hinzugekommen.

Ferner verweist der Beklagte auf die für die Streitjahre vorliegenden Sammelanmeldungen zum sog. „Düsseldorfer Verfahren“ sowie die entsprechenden Sammelanmeldungen für das Jahr 2013 jeweils für das „C…“ und für das „D…“ (Bl. 286 – 372 d. A.). Aus diesen Unterlagen würden sich Rückschlüsse auf die Zahl der pro Arbeitsschicht anwesenden Prostituierten ziehen lassen.

Von einer „Überbelastung“ der betreffenden Räumlichkeiten im Rahmen der Schätzung könne keine Rede sein. Der Schätzung liege nur eine Raumauslastung in dem Betrieb „C…“ im Umfang von durchschnittlich 2,4 Stunden pro Tag und Zimmer und im Betrieb „D…“ im Umfang von 2,8 Stunden pro Tag und Zimmer zugrunde.

Wegen des weiteren Vorbringens des Beklagten wird auf dessen Schriftsätze vom 16. Februar und vom 8. Juni 2018 sowie vom 20. August 2020 Bezug genommen.

Der erkennende Senat hat in den Terminen der mündlichen Verhandlung am 3. und am 29. September 2020 Beweis erhoben durch Vernehmung folgender Personen als Zeuginnen: Herrn V…, Frau W…, Frau X… und Frau Y…. Wegen des Inhalts der Zeugenaussagen wird auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Dem erkennenden Senat haben bei seiner Entscheidung folgende Akten vorgelegen, auf deren Inhalt wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands sowie des Beteiligtenvorbringens Bezug genommen wird:

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig, aber nur zum Teil begründet.

1. Das Finanzgericht ist nach ständiger Rechtsprechung des BFH, der der Senat folgt, nicht an die tatsächlichen Feststellungen des AG R… in dessen rechtskräftigem Urteil vom 27. Februar 2019 (Az.: 245 Js 1011/18) betr. die Strafbarkeit von E… wegen Einkommen- und Umsatzsteuerhinterziehung u. a. für das Streitjahr 2008 gebunden, denn Strafjustiz und Finanzgerichtsbarkeit entscheiden unabhängig voneinander (vgl. dazu allgemein: BFH-Beschluss vom 24. Mai 2013 - VII B 155/12, BFH/NV 2013, 1613; Ratschow, in: Gräber, FGO, 9. Aufl., § 96 Rz. 124).

2. Der Beklagte hat die Einkünfte aus Gewerbebetrieb von E… in den Streitjahren 2006 bis 2008 in Bezug auf die Zimmervermietung im Rahmen der Betriebe „C…“ und „D…“ zu Recht durch Schätzung im Sinne von § 162 Abs. 1 AO ermittelt. Denn die Aufzeichnungen von E… als Grundlage seiner Gewinnermittlungen genügen den Kriterien der auch vom Senat zugrunde gelegten ständigen BFH-Rechtsprechung zur Überprüfbarkeit von Gewinnermittlungen nicht.

a.) Es kann dahingestellt bleiben, ob E… als Gewerbetreibender und damit „Kaufmann“ im Sinne von § 238 Abs. 1 i. V. m. § 1 Abs. 1 und 2 des Handelsgesetzbuches (HGB) bereits für das Streitjahr 2006 gesetzlich verpflichtet gewesen wäre, seinen Gewinn durch Vergleich des bilanzierten Vermögens zur ermitteln (vgl. dazu § 5 Abs. 1 i.V. m. § 4 Abs. 1 EStG). Auch wenn ein Steuerpflichtiger, der – wie E… für das Streitjahr 2006 - seinen Gewinn nach § 4 Abs. 3 EStG ermittelt, zur Führung eines Kassenbuches nicht verpflichtet ist, müssen die von ihm erklärten Betriebseinnahmen auf ihre Vollständigkeit und Richtigkeit überprüfbar sein (vgl. BFH-Beschluss vom 13. März 2013 – X B 16/12, BFH/NV 2013, 902 mwN). Nur bei Vorlage geordneter und vollständiger Belege verdient eine Einnahmen-Überschussrechnung Vertrauen und kann für sich die Vermutung der Richtigkeit in Anspruch nehmen (BFH-Urteil vom 26. Februar 2004 – XI R 25/02, BStBl II 2004, 599 mwN). Insofern ist die Aufbewahrung aller Belege notwendige Voraussetzung für die Schlussfolgerung, dass die Betriebseinnahmen vollständig erfasst sind. Demnach müssen auch bei einer Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG die Betriebseinnahmen mit der gebotenen Klarheit und Nachvollziehbarkeit aufgezeichnet werden, zumal wenn es sich, wie vorliegend gegeben, ausschließlich um Bareinnahmen handelt. Dem stehen Gründe der Zumutbarkeit und Praktikabilität nicht entgegen, denn die Anzahl der aufzuzeichnenden Vermietungsvorgänge war – anders als in typischen Einzelhandelskonstellationen – überschaubar, und E… hatte spezielle Arbeitnehmerinnen in jedem seiner zwei Betriebe beschäftigt, deren Aufgabe gerade die Gewährleistung der verlässlichen Durchführung der einzelnen Vermietungsvorgänge war (die sog. Hausdamen bzw. Wirtschafterinnen).

Dies zugrunde gelegt, genügen die vom Beklagten vorgefundenen Monatslisten und das nachgeschriebene Kassenbuch den vorgenannten Aufzeichnungspflichten nach der ständigen BFH-Rechtsprechung nicht. Zwar lassen sich den Listen in einer Summe erfasste Tageseinnahmen entnehmen, was nicht grundsätzlich unzulässig ist (vgl. BFH-Beschluss vom 13. März 2013 – X B 16/12, BFH/NV 2013,902). Doch fehlen dazu sämtliche eine Nachprüfbarkeit seitens des Beklagten gewährleistende zusätzliche Aufzeichnungen. So lässt sich den Monatslisten nicht entnehmen, wie viele Vermietungen (= Sexdienstleistungen) den jeweiligen Tageseinnahmen zu Grunde gelegen haben und wer in welcher Schicht diese Beträge an E… entrichtet hat, obwohl diese Umstände bekannt und die Anzahl der täglichen Vermietungen überschaubar waren. Auch lässt die vom Beklagten beispielhaft vorgelegte Liste nicht erkennen, wann und in welchem Umfang Entnahmen und Einlagen stattgefunden haben, die nur in einem Betrag und ohne Datum notiert worden sind.

b.) Für die Streitjahre 2007 und 2008 kann dahingestellt bleiben, ob E… nach den o. g. handelsrechtlichen Vorschriften zur Führung von Büchern verpflichtet gewesen ist (§ 5 Abs. 1 1. Halbsatz EStG). Da E… für die beiden Streitjahre unstreitig Bilanzen hat erstellen lassen, war in diesen Bilanzen für den Schluss der Jahre jeweils das nach den handelsrechtlichen „Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung“ ermittelte Betriebsvermögen anzusetzen (vgl. dazu allgemein: BFH-Urteil vom 28. Juni 1989 – I R 86/85, BStBl II 1990, 550 unter II.6; Krumm, in: Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 5 EStG Rz. 147). Zu den „Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung“ gehört auch die Beachtung der Vorschrift des § 147 AO. Die Aufbewahrung aller Belege ist in der Regel notwendige Voraussetzung für die Schlussfolgerung, dass nicht nur die geltend gemachten Betriebsausgaben betrieblich veranlasst sind, sondern auch die Betriebseinnahmen vollständig erfasst sind (BFH-Urteil vom 13. Dezember 2018 – V R 65/16, BFH/NV 2019, 303; Rätke, in: Klein, AO, 15. Aufl., § 147 Rz. 1). Gegen die gesetzliche Anordnung in § 147 AO hat E… nach eigenen Angaben permanent verstoßen, indem er sämtliche Aufzeichnungen der Hausdamen/Wirtschafterinnen über die Zusammensetzung seiner Tageseinnahmen aus den beiden Bordellen nicht nur nicht an seinen Steuerberater zur Auswertung weitergeleitet, sondern sich ihrer (bis auf wenige Ausnahmen) sogar systematisch durch Entsorgung entledigt hat.

c.) Der Aufzeichnungsmangel stellt einen gravierenden und grundlegenden Mangel dar, der nach Überzeugung des Senats auch Zweifel an der materiellen Richtigkeit der Buchführung begründet. Er führt dazu, dass eine materielle Überprüfung des von E… erklärten Betriebsergebnisses unmöglich gemacht wird. Die Aufzeichnung der Einnahmen ist nicht „nachvollziehbar“ und verdient daher kein Vertrauen.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Senat auch davon überzeugt, dass die Buchführung des E… jedenfalls in Bezug auf die erklärten Einnahmen materiell unrichtig war. Die erklärten Einnahmen haben nicht den tatsächlich erzielten Einnahmen entsprochen. Eine Hinzuschätzung zu den erklärten Einnahmen war somit dem Grunde nach berechtigt.

d.) Der Höhe nach ist die Schätzung der Erlöse durch den Außenprüfer hinsichtlich des Bordells „C…“ gemäß § 162 Abs. 1 AO für die Streitjahre 2007 und 2008 zu kürzen, weil die Beweisaufnahme ergeben hat, dass das Bordell nicht in der vom Beklagten angenommenen Auslastung der für die Prostitutionsausübung bereitgestellten Zimmer betrieben worden ist (s. dazu im Einzelnen weiter unten).

Der erkennende Senat schätzt die Höhe der Erlöse von E… im „C…“ in den Streitjahren 2006 bis 2008 gemäß § 162 Abs. 1 AO auf der Grundlage folgender Berechnungsdaten:

Die Schätzung beruht auf folgenden Erwägungen:

aa) Unstreitig zwischen den Beteiligten ist die Anzahl der Arbeitsschichten pro Woche (insgesamt 13, verteilt auf jeweils zwei Schichten von Montag bis Samstag sowie eine Schicht am Sonntag) sowie die ganzjährige Öffnung des „C…“ (52 Wochen). Der Senat sieht nach der Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte dafür, dass eine dieser Angaben unzutreffend sein könnte. Er legt sie deshalb auch seiner Schätzung zugrunde.

bb) Hinsichtlich der durchschnittlichen Mieteinnahme des E… aus der Vermietung eines Zimmers an eine der Prostituierten für eine sexuelle Dienstleistung geht der Senat von einem Betrag von 40,00 EUR aus. Hierbei legt er die in der Internetwerbung des „C…“ genannten Preise zugrunde und hält es zudem für angebracht, die unterschiedlichen Raumnutzungszeiten je Freierbesuch zu gewichten:

Den Klägern ist zwar nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme darin zu folgen, dass zumindest in der Frühschicht neben der als „üblich“ zu bezeichnenden halbstündigen Raumnutzung (Preis: 80,00 EUR; Mieteinnahme des E…: 40,00 EUR) häufig so genannte „Quickies“ nachgefragt waren (Preis: 50,00 EUR; Mieteinnahme: 25,00 EUR). Dies wird durch die Aussagen der Zeuginnen W…, Y… und X… bestätigt. Die Kläger haben jedoch – ebenso wie die vorgenannten Zeuginnen – zum Anteil solcher „Quickie“-Umsätze am Gesamtumsatz der Prostituierten keine genauen Angaben gemacht. Ferner ist zu berücksichtigen, dass diese nur 20 Minuten dauernden sexuellen Dienstleistungen – was die Einnahmenseite der Prostituierten angeht – nach der glaubhaften Aussage der drei vorgenannten Zeuginnen insbesondere während der Spätschicht durch andere, besser bezahlte Dienstleistungen im Umfang von vierzig Minuten, einer Stunde oder manchmal sogar einer ganzen Nacht kompensiert worden sind. Der Zeuge V… hat dies aus seiner allgemeinen Erfahrung der Branchenverhältnisse ebenfalls bekräftigt. Beide Schichten zusammen betrachtet hält der Senat danach eine Gewichtung der „Quickies“ zur („regelmäßigen“) halbstündigen Nutzung, zur vierzigminütigen Nutzung sowie zur stündlichen Nutzung im Verhältnis von 3:3:1:1 für realistisch.

Ausgehend von diesem gewichteten Verhältnis ergibt sich ein durchschnittlicher Preis pro sexueller Dienstleistung in Höhe von 80 EUR, woraus eine durchschnittliche Mieteinnahme des E… in Höhe der Hälfte, mithin in Höhe von 40,00 EUR resultiert. Dabei lässt der Senat „Extra-Leistungen“ der Prostituierten bewusst außer Ansatz, weil für diese unstreitig kein anteiliges Entgelt an E… abgeführt werden musste.

cc) Der Senat ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ferner davon überzeugt, dass im Durchschnitt (mindestens) von einer Anwesenheit von 6,5 Prostituierten pro Schicht – nämlich von durchschnittlich 6 Damen während der Frühschicht und 7 Damen während der Spätschicht – ausgegangen werden kann. Da es an Sonntagen zwar nur eine Arbeitsschicht gegeben hat, diese aber regelmäßig länger gedauert hat als eine gewöhnliche Früh- oder eine gewöhnliche Spätschicht (8 statt 6 oder 7 Stunden), schätzt der Senat die Zahl der durchschnittlich anwesenden Prostituierten insoweit auf 6,5 Frauen pro Schicht.

Die Zeugin Y… hat ausgeführt, dass die Abendschicht im Durchschnitt „deutlich stärker“ frequentiert gewesen sei als die Frühschicht. Während einer Frühschicht – zu der die Zeugin als Hausdame häufiger eingeteilt war – seien an einem durchschnittlichen Tag etwa 6 bis 8 Damen anwesend gewesen.

Die Zeugin W… hat diese Größenordnung bestätigt. Hierzu hat sie ausgeführt, ihr sei es recht gewesen, wenn in „ihrer“ Schicht außer ihr lediglich 3-4 weitere Damen anwesend gewesen seien; teilweise hätten aber auch deutlich mehr (nach ihrer Schätzung: zwischen 15 und 20 Damen) versucht, in einer Schicht im „C…“ zu arbeiten; einige dieser Damen seien dann wieder weggeschickt worden, da nicht mehr als 10 Damen gleichzeitig hätten anwesend sein sollen. Im Durchschnitt hat die Zeugin die Zahl der während einer Schicht anwesenden Damen auf 8 geschätzt.

Die Zeugin X… hat schließlich von einer durchschnittlichen Zahl von 7 bis 12 Damen je Frühschicht gesprochen; teilweise habe sie aber auch mit lediglich 5 Damen „alleine dagesessen“. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Zeugin erst nach dem Streitzeitraum, nämlich ab dem Jahr 2009 im „C…“ tätig gewesen ist, nachdem der Betrieb bereits in neue Räume umgezogen war und (ab April 2009) über drei zusätzliche Zimmer verfügte.

Schließlich ist zur Frage der Anzahl der pro Schicht anwesenden Damen auf die Schilderungen des Zeugen V… abzustellen. Dieser hat glaubhaft ausgeführt, dass die vom Beklagten behaupteten Kontrollbesuche von Mitarbeitern des FuSt-FA in den Betrieben „C…“ sowie „D…“ im Zeitraum 30. Januar 2007 bis 31. Oktober 2011 tatsächlich stattgefunden haben. Nach den Aufzeichnungen des FuSt-FA (Bl. 20 in Band I der strafrechtlichen Ermittlungsakten) wurden von den Steuerfahndern bei ihren Kontrollbesuchen im „C…“ durchschnittlich 8,12 Prostituierte angetroffen, was ziemlich genau der Zahl der zur Prostitution eingesetzten Zimmer entspricht (203 Prostituierte: 25 Kontrollen = 8,12; die Zahl der am 30. Januar 2017 laut diesen Aufzeichnungen angetroffenen Prostituierten wurde dabei außer Betracht gelassen, weil der Zeuge V… als damals im Einsatz befindlicher Steuerfahnder an jenem Tag irrtümlich noch von einer wesentlich höheren Zahl von verfügbaren Zimmern im „C…“ ausgegangen ist). Mag die Anzahl der Kontrollbesuche auch relativ gering gewesen sein, so stützt die dabei ermittelte durchschnittliche Anzahl der angetroffenen Prostituierten die Überzeugung des Senats, da sie durch die Angaben der drei anderen befragten Zeuginnen weitgehend bestätigt wird.

dd) Für seine Schätzung geht der Senat schließlich davon aus, dass jede anwesende Prostituierte pro Schicht im Durchschnitt 2,5 Kundenbesuche verzeichnen konnte.

Die Zeugin W… hat ausgesagt, nach ihrer Erinnerung seien etwa „jeweils drei Zimmer gleichzeitig“ besetzt gewesen. Dies lässt die Würdigung zu, dass während einer sechsstündigen Schicht rund 18 Zimmervermietungen zu verzeichnen waren, wobei der Senat außer Ansatz lässt, dass die übliche Nutzungsdauer für ein Zimmer nicht bei einer Stunde, sondern nicht unwesentlich darunter gelegen haben dürfte.

Ferner hat die Zeugin W… ausgeführt, sie habe „an guten Tagen“ nach Abzug der Mietkosten bis zu 200 EUR verdient, insgesamt demnach von ihren Kunden bis zu 400 EUR eingenommen. An anderen Tagen („oftmals“) habe sie ihre Schicht aber auch mal „mit null“ oder mit lediglich 25 EUR Verdienst abschließen müssen. Dabei sei es üblich gewesen, dass sie – wie auch ihre Kolleginnen – an einem Tag nur eine der beiden Schichten gearbeitet habe. Der Senat zieht daraus den Schluss, dass die Zeugin, die angabegemäß häufig für „Quickies“ oder für halbstündige Dienstleistungen gebucht wurde, in einer Schicht zwischen 0 und 8 Freier empfangen haben muss, wobei der Durchschnitt unter dem rechnerischen Mittelwert 4, also etwa bei 2 liegen dürfte. Legt man allerdings gleichzeitig zugrunde, dass die Zeugin nach eigener Aussage auch wegen ihres äußeren Erscheinungsbildes (Ganzkörpertätowierungen) nicht zu den Top-Verdienerinnen gehörte, so ergibt sich für den Senat das Bild, dass eine Prostituierte im „C…“ pro Schicht realistisch mit etwa 2 bis 3 Kunden rechnen konnte.

Diese Annahme wird durch die Aussage der Zeugin Y… bestärkt, die glaubhaft ausgeführt hat, dass „Top-Frauen“ im „C…“ pro Arbeitsschicht bis zu 350 EUR oder 400 EUR vereinnahmt hätten. Für diese „Top-Frauen“ wäre demnach eher von 4 bis 5 Kunden pro Schicht auszugehen. Die Annahme einer durchschnittlichen Kundenzahl zwischen 2 und 3 bewegt sich damit zwischen den „Geringverdienerinnen“ (wie der Zeugin W…) und den „Top-Frauen“.

Die Zeugin Y… hat für „ihre“ Schicht (die Frühschicht) rückblickend eine durchschnittliche Kundenzahl zwischen 10 und 15 angegeben, was bei Annahme einer durchschnittlichen Anwesenheit von 6 Damen während der Frühschicht einer Kundenfrequenz zwischen 1,67 und 2,5 entspricht. Auch diese Angabe stützt die Überzeugung des Senats. Berücksichtigt man nämlich, dass die Abendschicht nach Angabe der Zeugin Y… „deutlich stärker frequentiert“ war als die Frühschicht, so erscheint in der Gesamtschau eine durchschnittliche Frequenz von 2,5 Besuchen pro Schicht jedenfalls nicht zu hoch gegriffen.

Der Zeuge V… hat glaubhaft ausgesagt, dass er es aufgrund seines langjährigen beruflichen Einsatzes als Steuerfahnder im Bereich der Bordellbetriebe in H… sowie als Mitglied des „Arbeitskreises Rotlicht“ innerhalb der H… Finanzverwaltung (2006 bis 2019) für realistisch hält, dass eine Prostituierte pro Arbeitsschicht mindestens drei Kunden habe. Hierzu passt auch seine weitere glaubhafte Aussage, dass das „C…“ – u. a. aufgrund der dort herrschenden guten Hygieneverhältnissen – zu den zehn bestgeführten (unter insgesamt ca. 450) Bordellbetrieben in H… gehört habe, „den man durchaus auch mal Freunden (hätte) empfehlen können“. Die Zeugin Y… hat diese ihr vorgehaltene Einschätzung ebenfalls bestätigt.

Die Aussage des Zeugen V… deckt sich auch mit dem Eindruck, den der erkennende Senat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hinsichtlich der Finanzierung des Lebensunterhaltes der Prostituierten im „C…“ in den Streitjahren gewonnen hat. Da die Prostituierten nach dem „Geschäftsmodell“ von E… sämtliche Kosten ihres Lebensunterhaltes (Wohnkosten, Kosten ihrer Krankenversicherung, Aufwendungen für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte sowie Steuern, Lebensmittel etc.) aus eigenen finanziellen Mitteln bestreiten mussten, erscheint eine durchschnittliche „Brutto-Einnahme“ einer jeden Prostituierten (nach Abzug der Zimmermiete) in Höhe von mindestens 2,5 x 40,00 EUR = 100,00 EUR pro Arbeitsschicht realistisch; sie entspricht bei durchschnittlich 25 Arbeitstagen pro Monat einem Verdienst in Höhe von 2 500,00 EUR. Dafür, dass die meisten Prostituierten im „C…“ mit ihren dortigen Verdienstmöglichkeiten im Großen und Ganzen zufrieden gewesen sind, spricht nach der Überzeugung des Senats auch, dass ein wesentlicher Teil der dort tätigen Damen – nach Einschätzung der Zeugin Y… zwischen 40 % und 50 %, nach Ansicht der Zeugin W… immerhin etwa 25 % – dem Betrieb als „Stammkräfte“ über Jahre hinweg verbunden geblieben sind. Der Betrieb konnte somit über längere Zeit ohne übermäßig starke personelle Fluktuation fortbestehen. Die Zeugin Y… wusste auch davon zu berichten, dass Frauen nach einer Pause im „C…“ wieder dorthin zurückgekehrt seien, weil sie sich „dort gut behandelt“ gefühlt hätten. All dies wäre nach der Überzeugung des erkennenden Senats nicht möglich gewesen, wenn unter den Prostituierten große Unzufriedenheit hinsichtlich der erzielbaren Einnahmen geherrscht hätte.

ee) Der Senat konnte sich die vorstehend zusammengefassten Überzeugungen im Rahmen der Beweisaufnahme bilden, da nach seiner Einschätzung sämtliche befragten Zeuginnen und Zeugen als glaubwürdig einzuschätzen und ihre Aussagen als glaubhaft anzusehen sind. Dabei geht der Senat davon aus, dass insbesondere die Zahlenangaben der Zeuginnen W…, Y… und X… nicht genau, sondern eher in ihrer Größenordnung bzw. Tendenz zu würdigen sind; ein Abstellen auf genaue Zahlenangaben würde dem Umstand nicht gerecht, dass die zu beurteilenden Sachverhalte zum Zeitpunkt der Befragung bereits deutlich mehr als ein Jahrzehnt zurücklagen. Die Zeuginnen selbst haben die Angabe bestimmter Zahlen typischerweise mit einem entsprechenden relativierenden Hinweis versehen. Mit dieser Prämisse haben sich aber alle drei Zeuginnen in der Befragung sichtlich bemüht, sich an die damaligen Umstände zu erinnern. Sie haben ihre Erinnerungen offen und direkt geäußert; der Senat hatte bei keiner Zeugin den Eindruck, dass sie bestimmte Aussagen etwa „ergebnisorientiert“ oder „auswendig gelernt“ treffen würden. Sie haben – wie etwa die Zeugin W… – ihre eigene Position innerhalb des Betriebs „C…“ durchaus realistisch geschildert, ihre eigene Rolle weder hervorgehoben noch künstlich heruntergespielt. Schließlich haben die Angaben der drei Zeuginnen – soweit sie die selben Umstände betrafen – weitgehend übereingestimmt, was die Glaubwürdigkeit der Angaben bekräftigt.

Der Zeuge V… hat ebenfalls klar und offen auf Fragen geantwortet und hierbei keinerlei „Belastungstendenzen“ erkennen lassen, etwa in dem Bemühen, eigene frühere Feststellungen nachträglich zu „verteidigen“. Im Gegenteil hat der Zeuge selbst darauf hingewiesen, dass einzelne damals von ihm festgehaltene Daten nicht belastbar seien (so die Anzahl der angetroffenen Damen bei einem Kontrollbesuch am 30. Januar 2017, die der Senat deshalb bei seiner Schätzung auch nicht berücksichtigt hat). Dies erhöht aus Sicht des Senats die Validität seiner übrigen Angaben, zumal sich diese im Ergebnis oftmals zu einem wesentlichen Teil mit den Angaben der anderen Zeuginnen in Übereinstimmung bringen lassen.

ff) Im Ergebnis treten nach der eigenen Schätzung des Senats damit (Brutto-)Einnahmen von E… aus der Zimmervermietung im „C…“ in Höhe von jährlich 439.400,00 EUR an die Stelle der vom Beklagten nach Betriebsprüfung angesetzten 539.448,00 EUR. Den Betrag der Nettoeinnahmen, den der Beklagte unter Berücksichtigung von 19 % USt für die Streitjahre 2007 und 2008 auf jährlich 453.317,65 EUR geschätzt hat, schätzt der Senat demgemäß auf (gerundet) 370.000,00 EUR. Diese Beträge sind bei der Änderung der Einkommensteuerbescheide für 2007 und 2008 entsprechend zu berücksichtigen.

Der Einkommensteuerbescheid für 2006 ist in Bezug auf die Einkünfte aus Gewerbebetrieb von E… aus dem Betrieb „C…“ hingegen nicht zu ändern; denn der Beklagte hat die Erlöse in jenem Jahr wegen schlechterer Beweislage (keine Kontrollbesuche vor Ort) auf netto 299 461,64 EUR und somit deutlich niedriger geschätzt als für die Streitjahre 2007 und 2008 (vgl. Anlage 2 zum BP-Bericht vom 17. Mai 2016). Die Kläger sind durch dieses Schätzungsergebnis nicht in ihren Rechten verletzt; eine Verböserung zu ihren Lasten scheidet im finanzgerichtlichen Verfahren aus.

e) Bei der Schätzung der Einnahmen aus der Zimmervermietung im Betrieb „D…“ legt der Senat folgende Berechnungsparameter zugrunde:

Die Abweichungen von den bei dem Betrieb „C…“ zugrunde gelegten Werten beruhen darauf, dass nach den glaubhaften Angaben der Zeugen V… der Betrieb „D…“ wesentlich kürzere Öffnungszeiten als das „C…“ hatte, weshalb sich ein Mehrschichtbetrieb erübrigt habe. Es sei ein klassisches „Mittagspause-/Feierabendgeschäft“ gewesen, sodass abends nicht mehr viel stattgefunden habe. Er (der Zeuge) könne sich an keine Kontrolle spät abends erinnern. Da die übrigen Zeuginnen nichts Gegenteiliges ausgesagt haben, legt der erkennende Senat seiner Schätzung der Mieteinnahmen von E… hinsichtlich des „D…“ nur sieben Arbeitsschichten pro Woche zugrunde. Im Strafverfahren gegen E… wurden seine Einnahmen aus dem „D…“ vollständig ausgeblendet, was ebenfalls dafür spricht, die wirtschaftliche Bedeutung dieses Betriebes im Vergleich zu dem im Zweischichtbetrieb geführten „C…“ als gemindert anzusehen.

Andererseits dauerte eine durchschnittliche Arbeitsschicht im „D…“ nach den – von den Klägern nicht bestrittenen – Öffnungszeiten deutlich länger als eine Schicht im „C…“. Der Senat sieht es deshalb als sachgerecht an, bei der Schätzung der Anzahl der in einer Schicht erfolgenden sexuellen Dienstleistungen gegenüber den Annahmen beim „C…“ eine leichte Anhebung auf 3 (anstelle von 2,5) vorzunehmen. Das so ermittelte Ergebnis birgt allerdings aufgrund der Beweislage eine gewisse Unsicherheit, da die befragten Zeuginnen sämtlich nur im „C…“ und nicht auch im „D…“ gearbeitet haben und deshalb über das alltägliche Geschehen im „D…“ nicht oder nur in Ansätzen Aussagen treffen konnten. Dieser Unsicherheit trägt der Senat durch einen pauschalen Abschlag auf das rechnerisch ermittelte Ergebnis Rechnung.

Da E… für das Streitjahr 2006 nur Betriebseinnahmen in Höhe von 56 224,06 EUR erklärt hat, ist nunmehr der Betrag von 68 000,00 EUR der Besteuerung zugrunde zu legen.

Hinsichtlich der Streitjahre 2007 und 2008 ist die Klage in diesen Teilaspekten in vollem Umfang erfolgreich, weil die von E… diesbezüglich selbst erklärten Betriebseinnahmen in Höhe von 68 646,86 EUR (2007) bzw. 68 722,46 EUR (2008) nur in sehr geringem Umfang von der oben dargestellten Schätzung durch den erkennenden Senat abweichen und deshalb wegen ihrer Plausibilität der Besteuerung zugrunde gelegt werden können.

f) Den zusätzlich gestellten Beweisanträgen der Kläger, die Räumlichkeiten der in den Streitjahren betriebenen beiden Bordelle in Augenschein zu nehmen, ist der Senat nicht gefolgt.

Soweit die Kläger durch die beantragte Inaugenscheinnahme der Räumlichkeiten in H…, K…-straße zu beweisen beabsichtigen, dass das Objekt über einen gemeinsamen Parkplatz mit einem Baumarkt und einem Supermarkt verfügt habe, kann der Senat diese Tatsache ohne weiteres zugunsten der Kläger als wahr unterstellen. Hierdurch werden die in der Beweisaufnahme gewonnenen Erkenntnisse nicht erschüttert.

Soweit durch die Inaugenscheinnahme der Beweis dafür geführt werden soll, dass die dort verfügbaren sanitären Einrichtungen mit der Annahme von durchschnittlich 41 Kundebesuchen pro Tag nicht vereinbar seien, erscheint das Beweismittel von vornherein untauglich; der Senat lehnt die Erhebung dieses Beweises deshalb ab (vgl. dazu allgemein: Herbert, in: Gräber, a.a.O., § 76 Rz. 31 mit zahlr. Rechtsprechungsnachweisen). Zum einen wird das Bordell „C…“ bereits seit dem Frühjahr 2009 nicht mehr in den benannten Räumlichkeiten betrieben, so dass das Gericht – wenn es denn überhaupt Zugang zu diesen nun anderweitig genutzten Räumlichkeiten erhielte – sich über die damals im Betrieb vorgehaltenen Einrichtungen kein genaues Bild mehr machen könnte. Dass die Einrichtungen (insbesondere diejenigen sanitärer Art) in den vergangenen rund elf Jahren unverändert geblieben seien, haben die Kläger jedenfalls nicht behauptet und können dies aus eigenem Wissen wohl auch kaum behaupten. Abgesehen davon geht der Senat nach der Würdigung des Zeugenbeweises für den Betrieb „C…“ lediglich von rund 32,5 Kundenbesuchen pro Doppelschicht-Tag (bzw. von der Hälfte an Sonntagen) aus. Weshalb die unstreitig im Betrieb seinerzeit vorhandenen zwei Duschbäder, sei es aus technischen oder aus sonstigen Gründen, nicht ausgereicht haben sollten, jeweils rund 16 Kundenbesuche pro Tag zuzulassen – bei Öffnungszeiten zwischen 12 und 14 Stunden entspräche dies einer Frequenz von rund 1,2 pro Duschbad und Stunde –, erklärt sich dem Senat nicht; auch die Kläger haben dies nicht näher ausgeführt. Zudem haben die Kläger lediglich behauptet, dass jede sexuelle Dienstleistung im „C…“ mit durchschnittlich drei Duschvorgängen (zweimal durch den Kunden und einmal durch die Prostituierte) verbunden war. Einen Beweis für diese Behauptung haben sie indes nicht angetreten. Ein solcher Beweis ließe sich auch nicht mit einer Inaugenscheinnahme der Räumlichkeiten durch den erkennenden Senat führen.

Letzteres gilt entsprechend, soweit die Kläger durch eine Inaugenscheinnahme der Räumlichkeiten in H…, L…-straße, den Beweis dafür antreten wollen, dass dort nicht die vom Beklagten angenommenen rund 18 Kundenbesuche pro Tag stattgefunden haben können. Der Senat geht in seiner Schätzung von einer Kundenfrequenz von rund 9 pro Tag aus. Es ist offenkundig, dass das im „D…“ vorhandene Bad innerhalb der täglichen Öffnungszeiten mit dieser Anzahl an Kundenbesuchen weder technisch noch in zeitlicher Hinsicht überlastet gewesen ist. Zudem fehlt es auch hier an jeglichem Beweisantritt dafür, dass ein Kundenbesuch mit drei Duschvorgängen verbunden gewesen sein soll.

3. Die Aufgabe der Neuberechnung der Einkommensteuer 2006 bis 2008 wird gemäß § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO dem Beklagten übertragen.

4. Zu Recht hat der Beklagte mittels Bescheid vom 12. Juli 2016 die Festsetzung von Eigenheimzulage zugunsten der Eltern der beiden Kläger für die Kalenderjahre 2007 bis einschließlich 2013 unter Berufung auf § 11 Abs. 4 EigZulG aufgehoben. Der Rechtsgrund hierfür liegt in der Überschreitung der Einkunftsgrenze nach § 5 EigZulG. Nach dieser Vorschrift ist es zulagenschädlich, wenn die Summe der positiven Einkünfte von zusammenveranlagten Eltern, die zwei zulagenrelevante Kinder haben, im sog. Erstjahr der angestrebten Förderung und im Vorjahr zusammengerechnet 200 000,00 EUR übersteigt. Dies ist vorliegend eindeutig der Fall, denn die Grenze von 200 000,00 EUR wird schon bei Berücksichtigung nur der positiven Einkünfte der Eltern der Kläger in einem Kalenderjahr, hier dem Streitjahr 2007, überschritten.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis auf §§ 151 Abs. 3 und 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.