OLG Brandenburg 4. Senat für Familiensachen — 2019-10-16 — 13 UF 98/19 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2019-10-16

Aktenzeichen: 13 UF 98/19

ECLI: ECLI:DE:OLGBB:2019:1016.13UF98.19.00

Dokumenttyp: Beschluss

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Nauen vom 6. August 2018 abgeändert:

Das Amtsgericht Nauen und das Brandenburgische Oberlandesgericht sind unzuständig.

Der Antrag des Antragstellers wird abgewiesen.

Der Antrag der Antragsgegnerin wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden unter dem Antragsteller und der Antragsgegnerin gegeneinander aufgehoben.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Eltern streiten um die elterliche Sorge für ihr Kind, das die Antragsgegnerin bei ihrem Umzug nach S... mitgenommen hat.

I.

Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind die nicht verheirateten Eltern des beteiligten 2012 geborenen Kindes. Sorgeerklärungen gaben sie nicht ab. Die Familie lebte bis 2016 gemeinsam in einem Haushalt in P… . Die Eltern trennten sich. Die Antragsgegnerin zog aus und nahm das Kind mit sich nach W....

Der Antragsteller beantragte, die elterliche Sorge beiden Eltern gemeinsam zu übertragen. Das Jugendamt berichtete - neben anderem -, die Antragsgegnerin wohne mit dem Kind in W... im Haushalt ihrer Eltern. Während jenes Verfahrens zog die Antragsgegnerin im Februar 2017 mit dem Kind nach M... um. Das Amtsgericht gab dem Antrag mit einem am 31. Mai 2017 erlassenen Beschluss statt (18 F 108/16, hier Anlage A 4 = Bl. 10 ff.).

Im August 2017 beantragte der Antragsteller beim Bundesamt für Justiz, die Antragsgegnerin zur Rückgabe des Kindes zu verpflichten. Er gab dabei eine Adresse der Antragsgegnerin in M... an. Das Bundesamt nahm den Antrag nicht zur Bearbeitung an, weil die Antragsgegnerin zur Zeit des Umzuges nach M... Alleininhaberin des Sorgerechts gewesen sei. Zur Zeit der Übertragung des gemeinsamen Sorgerechts habe sie mit dem Kind bereits in M... gewohnt. Die dagegen gerichtete Beschwerde wies das Oberlandesgericht Köln im November 2017 zurück. Die Akten des Rückführungsverfahrens - II 3 - SR - S6 - A - 614/17 - haben dem Senat vorgelegen.

Im Dezember 2017 hat der Antragsteller beantragt, ihm die elterliche Sorge allein zu übertragen. Er hat dabei die Adresse der Antragsgegnerin in W... angegeben (Bl. 1). Er hat angegeben, die Antragsgegnerin sei mit dem Kind „untergetaucht“ (Bl. 3). Der Aufenthaltsort sei ihm nicht bekannt. Möglicherweise halte sich die Antragsgegnerin in S... auf. Mit seiner Antragssschrift hat der Antragsteller das Verhandlungsprotokoll einer Umgangssache, den Beschluss zur Übertragung der gemeinsamen Sorge (Bl. 10 ff.) und den in dem Sorgeverfahren erstatteten Bericht des Jugendamtes vorgelegt, in dem die Wohnung der Antragsgegnerin im Haus ihrer Eltern beschrieben wird (Bl. 18). Vom Rückführungsverfahren hat der Antragsteller nicht berichtet. Das Rückführungsverfahren hat er bei seiner persönlichen Anhörung im Mai 2018 erwähnt (Bl. 55): Er vermute, die Antragsgegnerin lebe in M....

Das Amtsgericht hat die Antragsschrift und einen Beschluss zur Verhandlung und Entscheidung im schriftlichen Verfahren (Bl. 75) öffentlich zugestellt, weil die Adresse der Antragsgegnerin unbekannt sei (Bl. 81 f.).

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht seine zuvor ergangene Entscheidung abgeändert und die elterliche Sorge dem Antragsteller allein übertragen, weil die Antragsgegnerin die Möglichkeit einer Bindung zwischen Kind und Antragsteller durch ihren Umzug vereitelt und sich bindungsintolerant gezeigt habe (Bl. 97 f.). Das Amtsgericht hat die öffentliche Zustellung des angefochtenen Beschlusses angeordnet (Bl. 105 f.); die Benachrichtigung ist am 7. August 2018 ausgehängt worden (Bl. 116).

Am 10. August 2018 wandte sich der Antragsteller mit einem Schreiben an die Staatsanwaltschaft Potsdam, bei der er die Antragsgegnerin wegen Kindesentziehung angezeigt hatte. Er regte an, die Antragsgegnerin zu dem Vorwurf anzuhören und gab dazu eine „möglicherweise“ in M... bestehende Anschrift der Antragsgegnerin an (Bl. 241 f.).

Am 19. Februar 2019 hat sich die Antragsgegnerin mit einem Schreiben vom 12. Februar 2019 an das Amtsgericht gewandt, sich auf einen Anruf dort bezogen und um Zusendung von Informationen an ihre Adresse in M... gebeten (Bl. 119).

Am 19. März 2019 ist der Antrgagsgegnerin der angefochtene Beschluss übersandt worden (Bl. 123 a).

Am 18. April 2019 hat die Antragsgegnerin Beschwerde eingelegt und beantragt, die elterliche Sorge ihr allein zu übertragen (Bl. 135), hilfsweise die Verweisung an das zuständige Gericht in S... (Bl. 442). Sie legt dazu ihre Abmeldebestätigung der Gemeinde W... vom 7. Februar 2017 (Bl. 153) und Melde- und Ummeldebestätigungen der Stadt M... vom Februar 2017 und Juni 2018 vor (Bl. 155 ff.).

Der Antragsteller beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen, den Antrag der Antragsgegnerin abzuweisen und sie zu verpflichten, das Kind an ihn herauszugeben.

Er meint, der angefochtene Beschluss sei nach der öffentlichen Zustellung rechtskräftig geworden, weil die Antragsgegnerin nicht rechtzeitig Beschwerde eingelegt habe.

Der Antragsteller behauptet, er habe während des in erster Instanz geführten Verfahrens eine Adresse der Antragsgegnerin in M... nicht angeben können. Die mögliche Anschrift dort sei ihm „mit Einleitung“ des Rückführungsverfahrens bekannt geworden (Schriftsatz vom 29. Mai 2019, S. 3 = Bl. 299). „Zu einem späteren Zeitpunkt“ (a.a.O., S. 4 = Bl. 300) habe er jene Anschrift aufgesucht, die Antragsgegenerin aber nicht angetroffen und die Wohnung leer vorgefunden.

Das Jugendamt berichtet, es habe die Antragsgegnerin am 1. März 2017 nicht mehr im Haushalt ihrer Eltern angetroffen. Ihr Vater habe angegeben, sie sei an einen ihm unbekannten Ort verzogen (Bl. 208).

Wegen des weiteren Vortrages der Beteiligten wird auf die Schriftsätze und die Anlagen verwiesen.

Der Senat entscheidet - wie angekündigt (Vfg. v. 16. August 2019, Bl. 428) - ohne mündliche Verhandlung (§ 68 III 2 FamFG). Die Entscheidung über die Beschwerde beschränkt sich auf Fragen der Zulässigkeit und der internationalen Zuständigkeit. Nachdem die Beteiligten ihre Standpunkte in Schriftsätzen ausführlich dargelegt haben, ist weder von mündlichem Verhandeln eine Erkenntnisfortschritt zu erwarten, noch sind die Neigungen, Bindungen und Wünsche des Kindes entscheidungserheblich, so dass von seiner Anhörung abgesehen werden kann (§ 159 II FamFG).

II.

1. Die Beschwerde ist zulässig.

a) Die Antragsgegnerin hat die Beschwerdefrist von einem Monat (§ 63 I FamFG) eingehalten. Der angefochtene Beschluss ist ihr durch Übersendung mit Einschreiben und Rückschein ausweislich des dort beurkundeten Übergabetages am 19. März 2019 (Bl. 123 a) bekanntgegeben worden (§ 15 II 1 Var. 2 FamFG). Die Beschwerde hat sie am 18. April 2019 eingelegt (Bl. 135).

b) Die vom Amtsgericht veranlasste öffentliche Zustellung hat die Beschwerdefrist nicht beginnen lassen.

aa) Hätte die öffentliche Zustellung bei sorgfältiger Prüfung der Akten nicht angeordnet werden dürfen und wird durch diesen vermeidbaren Sorgfaltsmangel schwerwiegend gegen die §§ 15 II 1 FamFG, 185 ZPO verstoßen, so ist die öffentliche Zustellung jedenfalls insoweit unwirksam, dass sie für den Beginn von Rechtsmittelfristen nicht maßgeblich sein kann (BGH, NJW 2007, 303, Abs. 12 f.; 2012, 3583, Abs. 19; 2017, 886, Abs. 33). Es obliegt dem von den Zustellungswirkungen begünstigten Beteiligten (BGH, NJW 2012, 3583, Abs. 16 f.; 2017, 886, Abs. 37), alle geeigneten und zumutbaren Nachforschungen anzustellen, um den Aufenthalt des Zustellungsempfängers zu ermitteln, um die Voraussetzungen eines unbekannten Aufenthaltsortes (§§ 15 II 1 FamFG, 185 Nr. 1 ZPO) darzulegen. Herrscht - wie hier in einer Kindschaftssache - Amtsaufklärungspflicht, so trifft das Gericht eine Nachforschungspflicht (§ 26 FamFG), und die Beteiligten haben dabei mitzuwirken (§ 27 I FamFG), indem sie alle ihnen zum Aufenthalt bekannten Umstände vollständig und wahrheitsgemäß mitteilen (§ 27 II FamFG).

bb) Danach hätte die öffentliche Zustellung des angefochtenen Beschlusses ganz offensichtlich nicht angeordnet werden dürfen, weil das Amtsgericht schon die aus den Akten ersichtlichen Nachforschungsmöglichkeiten ungenutzt gelassen hat. Aus dem mit der Antragsschrift vorgelegten Bericht, den das Jugendamt im vorangegangenen Sorgeverfahren dem Amtsgericht erstattet hatte (Bl. 17 f.), hat das Amtsgericht ersehen können, dass unter der von dem Antragsteller angegebenen Anschrift der Antragsgegnerin in W... auch deren Eltern wohnten. Nach dem Fortzug der Antragsgegnerin lag es deshalb nahe, nachzuforschen, ob deren Eltern noch dort wohnen, um sie verbindlich aufzufordern, die Anschrift ihrer Tochter mitzuteilen. Eine solche Anfrage war nicht von vornherein ohne Erfolgsaussicht. Selbst wenn die Eltern - wie das Jugendamt von einem der Elternteile berichtet (Bl. 208) - andere Anfragen nach dem Aufenthalt ihrer Tochter nicht oder nicht wahrheitsgemäß beantwortet haben sollten, steht damit nicht fest, dass sie sich gegenüber einem Gericht ebenso verhalten.

Zudem hat der Antragsteller schwerwiegend gegen seine Mitwirkungspflicht (§ 27 FamFG) verstoßen. Die Pflicht, für das Verfahren erhebliche Umstände wahrheitsgemäß und vollständig mitzuteilen, trifft ihn keineswegs - wie er jetzt einwendet - nur auf Nachfrage des Gerichts. Jedenfalls Umstände, die offensichtlich für die Verfahrensführung oder für die anstehende Entscheidung von Bedeutung sind, hat jeder Beteiligte kraft der gesetzlichen geregelten Verpflichtung selbständig mitzuteilen, auch wenn das Gericht nicht nachfragt oder die Bedeutung eventuell selbst noch gar nicht erkannt hat. Bei der Adresse der Antragsgegnerin handelt es sich um einen solchen offensichtlich bedeutsamen Umstand. Ihr ist während des Verfahrens rechtliches Gehör zu gewähren und nach ergangener ihr ungünstiger Entscheidung die Möglichkeit der Anfechtung zu eröffnen. Dass es auf Nachforschungen ankommen wird, wusste der Antragsteller, der selbst einen Wegzug aus W... mit unbekanntem Ziel vorgetragen hat. In dieser Lage hatte er nicht nur eine nach seiner Ansicht feststehende, gesicherte Erkenntnis mitzuteilen, sondern auch alle Anhaltspunkte, die das Gericht zu Nachforschungen nach dem Verbleib der Antragsgegnerin nutzen könnte. Ein solcher Anhaltspunkt war die dem Antragsteller bekanntgewordene Adresse in M..., auch wenn er selbst dort bislang keinen Kontakt zur Antragsgegnerin herstellen konnte. Es kann nicht anders als eine schwere Nachlässigkeit beurteilt werden, diese Adresse vor dem Beginn dieses Verfahrens dem Bundesamt für Justiz und dem Oberlandesgericht Köln im Rückführungsverfahren und nach dem Abschluss dieses Verfahrens der Staatsanwaltschaft Potsdam im Ermittlungsverfahren mitzuteilen, nicht aber dem Amtsgericht während des Verlaufs dieses Verfahrens. Diese Nachlässigkeit wiegt auch als Sorgfaltsmangel schwer, so dass hier nicht vertieft werden muss, ob dieses Verhalten als ein bewusst unredliches Erschleichen einer öffentlichen Zustellung sowohl der Antragsschrift als auch des angefochtenen Beschlusses beurteilt werden muss.

Wäre dem Amtsgericht die Adresse in M... bekannt gewesen, so hätte es bei der Stadtverwaltung M... nachfragen können. So hätte auch ein Umzug der Antragsgegenerin an eine andere Adresse mitgeteilt werden können, denn die Antragsgegnerin hat sich - wie sie lückenlos nachgewiesen hat (Bl. 233 ff.) - stets ordnungsgemäß umgemeldet.

c) Dass eine öffentliche Zustellung unwirksam ist, wird auch für den Fall schwerer Mängel in Frage gestellt. Der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit verdiene den Vorzug, und ein Rechtsverlust des Adressaten der mangelhaften öffentlichen Zustellung könne durch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vermieden werden (vgl. MüKo-ZPO-Häublein, 5. Aufl. 2016, § 185 Rdnr. 16). Der Senat neigt für den Fall schwerer, zudem vom Gericht zu verantwortender Mängel eher der Unwirksamkeit der Zustellung zu und stützt deshalb die hier ergehende Entscheidung auf diese Auffassung. Im Ergebnis entscheidungserheblich ist die Unterscheidung zwischen Fristwahrung nach schwer mangelhafter öffentlicher Zustellung und Wiedereinsetzung in die Frist aber nicht, weil der Senat Wiedereinsetzung sowohl in die Wiedereinsetzungsfrist als auch in die Beschwerdefrist gewähren würde. Die Antragsgegnerin hat sich - wie der von ihr erteilten Verfahrensvollmacht zu entnehmen ist (Bl. 132) - am 10. April 2019 an ihre Verfahrensbevollmächtigte gewandt. Um die ihr mit der Rechtsbehelfsbelehrung mitgeteilte Beschwerdefrist von einem Monat einzuhalten, durfte sie dies nach der Bekanntgabe am 19. März 2019 für rechtzeitig halten. Dass sie zuvor die Wiedereinsetzung beantragen muss, brauchte sie als juristisch Unkundige nicht zu wissen. Die mit der Bekanntgabe ebenfalls begonnene Wiedereinsetzungsfrist von zwei Wochen (§ 18 I 1 FamFG) hat die Antragsgegnerin unverschuldet versäumt. Auf den mit der Beschwerde am 18. April 2019 gestellten Wiedereinsetzungsantrag ist ihr Wiedereinsetzung in beide Fristen zu gewähren, weil sie nach dem bereits Darlegelegten nicht verschuldet hat, dass das Amtsgericht vorschnell eine öffentliche Zustellung veranlasst hat, die zur tatsächlichen Kenntnisnahme der Antragsgegnerin nicht beitragen konnte.

Für den Antragsteller ergeben sich daraus keine verfahrensrechtlichen Nachteile. Er muss nach beiden Varianten eine Sachprüfung der auf die eine oder andere Art für zulässig gehaltenen Beschwerde hinnehmen. Seine Anfechtungsmöglichkeiten werden nicht beschränkt: Die Wiedereinsetzung wäre unanfechtbar (§ 19 II FamFG). Die Entscheidung, die sich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes anschließt, veranlasst nicht zur Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 70 II FamFG).

2. Die Beschwerde ist begründet. Der verfahrenseinleitende Antrag des Antragstellers ist ebenso unzulässig wie der Antrag der Antragsgegnerin, den sie mit ihrer Beschwerde verbunden hat. Deutsche Gerichte sind zur Entscheidung über die Zuordnung der Sorge nicht zuständig.

a) Der Senat hat die internationale Zuständigkeit von Amts wegen zu prüfen. § 65 IV FamFG betrifft die internationale Zuständigkeit nicht (BGHZ 184, 169, Abs. 8). Das Beschwerdegericht ist weder an das Unterlassen einer Prüfung noch an die Annahme der Zuständigkeit durch das Gericht des ersten Rechtszuges gebunden.

b) Für die Entscheidung über die Zuordnung der elterlichen Sorge ist ein Gericht S...s zuständig, weil das Kind zu Verfahrensbeginn dort seinen gewönlichen Aufenthalt hatte (Art. 8 I Brüssel II a-VO). Die Antragsgegnerin ist mit dem Kind im Februar 2017 nach S... umgezogen und wohnt seither und mithin auch zur Zeit des Einreichens der Antragsschrift im Dezember 2017 dort.

Ein Zuständigkeitsvorbehalt deutscher Gerichte nach Art. 8 II, 10 Brüssel II a-VO braucht nicht näher erörtert zu werden, weil die Antragsgegnerin das Kind nicht widerrechtlich mit sich nach S... genommen hat. Zur Zeit des Umzuges im Februar 2017 war die Antragsgegnerin Alleininhaberin der gesamten elterlichen Sorge. Die Sorge stand ihr als unverheirateter Mutter nach § 1626 a III BGB zu. Die erste Entscheidung, die die Sorge anders zuordnete, nämlich die gemeinsame Sorge beider Eltern anordnete, erging erst am 31. Mai 2017 (Beschl. des Amtsgerichts, 18 F 108/16, hier Anlage A 4 = Bl. 10 ff.), also nach dem Umzug der Antragsgegnerin nach S....

Für die Frage der Widerrechtlichkeit als Tatbestandsmerkmal der Zuständigkeitsbestimmung kommt es nach Art. 2 Nr. 11 Brüssel II a-VO allein auf das Sorgerecht zur Zeit des Verbringens, also des Umzuges von einem in den anderen Staat, an. Ob der Antragsgegnerin später, als sie bereits mit dem Kind in S... wohnte, das Sorgerecht nicht mehr allein zustand, ist ebenso unmaßgeblich, wie die etwaige Rechtswidrigkeit zur Zeit des Umzuges, die aus anderen rechtlichen Beziehungen folgen könnte. Es braucht hier deshalb nicht näher erörtert zu werden, ob die Anragsgegnerin mit dem Umzug oder mit den Einzelheiten seiner Abwicklung gegen die aus dem Umgangsrecht des Kindes und des Antragstellers folgende Wohlverhaltenspflicht (§ 1684 I, II 1 BGB) verstoßen hat.

c) Die von der Antragsgegnerin beantragte Verweisung der Sache an ein Gericht S... kommt nicht in Betracht. Eine Verweisung ist nur von einem zuständigen an ein anderes Gericht vorgesehen (Art. 15 Brüssel II a-VO). Art. 17 Brüssel II a-VO schreibt hingegen allein die Erklärung als unzuständig vor, weil eine Bindung des als zuständig erkannten Gerichts nicht geregelt ist (MüKo-BGB-Heiderhoff, 7. Aufl. 2018, Art. 17 Brüssel II a-VO Rdnr. 3; Geimer/Schütze-Dilger, IntRVerk, Stand: Juni 2019, Art. 17 Brüssel II a-VO Rdnr. 5).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 I 1 FamFG, die Wertfestsetzung auf den §§ 55 II, 45 I Nr. 1 FamGKG.

Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 70 II FamFG), besteht nicht.