LG Berlin II 16. Zivilkammer — 16 O 339/24 eV — Urteil

Entscheidungsdatum: 2024-11-28

Aktenzeichen: 16 O 339/24 eV

ECLI: ECLI:DE:LGBE2:2024:1128.16O339.24EV.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 19 Abs 2 Nr 1 GWB, § 19 Abs 2 Nr 4 GWB, § 33 Abs 1 Alt 1 GWB, § 33 Abs 2 GWB

Orientierungssatz

1. Ein Abwasserversorger ist nicht kartellrechtlich dazu verpflichtet, für nutzbare Wärmepotenziale Angebotsverfahren mit allen Interessenten durchzuführen.(Rn.24)

2. Ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung liegt nicht vor, wenn bezogen auf das angebotene Produkt keine marktbeherrschende Stellung besteht. Entscheidend ist dabei, ob das angebotene Produkt aus Sicht der Nachfrage austauschbar ist.(Rn.26)

3. Beim Wärmemarkt wird angenommen, dass vor der sogenannten Systementscheidung noch ein einheitlicher Markt besteht. Denn der Abnehmer hat die freie Wahl zwischen den einzelnen Heizsystemen und die unterschiedlichen Heizsysteme treten zueinander in Wettbewerb. Noch vor der Systementscheidung steht ein Unternehmen, wenn es erstmalig mit der Planung und Beschaffung eines Heizsystems befasst ist und ihm daher grundsätzlich die gesamte Breite unterschiedlicher Heizsysteme zur Verfügung steht. Dann stehen alle entsprechenden Anbieter noch in einem Wettbewerbsverhältnis zueinander.(Rn.30)

Tenor

1. Die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung werden zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Antragstellerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

1 Die Antragstellerin baut ein Büro- und Ladenflächengebäude im Bezirk Mitte angrenzend an den S- und U-Bahnhof xxxxx, xxxxx 3 - 5, das 2027 fertiggestellt werden soll. Das Gebäude soll klimaneutral beheizt werden.

2 Die Antragsgegnerin ist ein Abwasserentsorgungs- und Wasserversorgungsunternehmen. Sie nimmt die Wasserversorgung und die Abwasserentsorgung für Berlin und Teile Brandenburgs wahr.

3 Die Antragsgegnerin betreibt in der xxxxx in Berlin ein Pumpwerk. In der xxxxx liegt ein Abwasserkanal, der zum Pumpwerk führt. Am Ausgang des Pumpwerks liegen in der xxxxx und der xxxxx sog. Abwasserdruckleitungen (ADL). In einer ADL kommen Abwasser-Volumenströme aus verschiedenen Abwasserkanälen zusammen (so auch aus dem Kanal in der Holzmarktstraße).

4 Abwassernetze enthalten Restwärme, die durch Gewässerwärmepumpen genutzt werden können. Diese Wärme ist treibhausneutral und entspricht als unvermeidbarer Abwärme den Vorgaben des § 71 Abs. 1 GEG.

5 Am 7. Oktober 2020 fragte die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin an, wieviel Leistung (Wärme) durch eine Abwasserwärmenutzungsanlage für ihr Bauprojekt genutzt werden könne (Anlage AG 6). Die Antragsgegnerin riet der Antragstellerin am 8. Oktober 2020, von der weiteren Prüfung einer Anbindung aus wirtschaftlichen Gründen abzusehen (Anlage AG 7).

6 Im Februar 2023 griff die Antragstellerin ihre Bitte um Prüfung, welche Wärmeleistung für ihr Projekt zur Verfügung stünde, wieder auf (Anlage AG 9). Die Antragstellerin erfuhr im weiteren Verlauf von der Antragsgegnerin, dass es zwei weitere Interessenten gäbe, nämlich die xxx Gruppe und das Unternehmen xxxx. Die Interessenten kamen untereinander darin überein, dass die verfügbare Menge aufgeteilt werden solle. Mit E-Mail vom 13. November 2023 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sich zwischenzeitlich für ihr Bauvorhaben die Rahmenbedingungen für die Nutzung von Abwärme aus Abwasser geändert hätte und es gäbe bereits ein Projekt nach dem Pumpwerk in der xxx an der ADL, welches sich im fortgeschrittenen Planungsstadium befände. Es habe sich nunmehr ergeben, dass sich eine Nutzung des Abwasserkanals am Standort der Antragstellerin nicht mehr lohnen würde (Anlage AG 14). Auf Nachfrage der Antragstellerin teilte die Antragsgegnerin mit, dass es bereits eine andere Anfrage für ein Projekt am Ausgang des Pumpwerks gegeben habe. Dieses Projekt sei nun in der Planung und beim Vertragswerk so weit fortgeschritten, dass daraus Restriktionen für mögliche Anlagen am Standort der Antragstellerin resultierten (Anlage AG 16). Mit Schreiben vom 4. Dezember 2023 legte die Antragstellerin der Antragsgegner dar, dass diese an ihre vorvertraglichen Verhandlungen bereits gebunden sei (Anlage A 8). Mit Schreiben vom 1. Februar 2024 lehnte die Antragsgegnerin vorvertragliche Festlegungen ab und verwies darauf, dass das Projekt wegen geänderter technischer Rahmenbedingungen technisch nicht mehr realisierbar sei (Anlage A 9). Auf einen Antrag nach dem Berliner Informationsfreiheitsgesetz vom 13. Februar 2024 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Schreiben vom 15. März 2024 mit, dass sie das von der Antragstellerin begehrte Abwasserwärmepotential wegen einer Anfrage der xxx Blockheizkraftwerks- Träger- und Betreibergesellschaft mbH (xxx) vom 12. November 2019 blockiert habe (Anlage A 3). Mit Schreiben vom 8. Mai 2024 bat die Antragstellerin nochmals um ein Gespräch und regte eine gütliche Einigung an. Sie führte darin aus, dass aus ihrer Sicht ein diskriminierendes Verhalten der Antragsgegnerin vorliege. Es sei nicht erkennbar, auf welcher Grundlage diese ihre Auswahlentscheidung getroffen habe. Dies verstoße gegen § 19 GWB (Anlage A 11). Dieses Gespräch mit der Antragsgegnerin fand am 18. Juni 2024 unter Beteiligung der Geschäftsführung der xxx Gruppe statt. Die Antragsgegnerin zeigte sich dabei nicht bereit, die Abwärmekapazität zu verteilen. Ein Versuch der Antragstellerin, mit dem Auftraggeber von xxx zu einer gütlichen Einigung zu gelangen, schlug am 7. August 2024 fehl. Am 16. Oktober 2024 wandte sich die Antragstellerin an die Antragsgegnerin und forderte sie auf, auf einen Vertragsschluss mit xxx vorerst zu verzichten und erneut in ein Auswahlverfahren einzutreten (Anlage A 12).

7 Die Antragstellerin behauptet unter Verweis auf das von ihr als Anlage A 7 vorgelegte Energiekonzept, sie hätte bereits ihre gesamte Planung der Gebäudeheizung darauf ausgerichtet, dass ihr auch Abwasserwärme zur Verfügung stehe.

8 Die Antragstellerin meint, ihre stünden sowohl ein Verfügungsanspruch als auch ein Verfügungsgrund zur Seite.

9 Sie könne beanspruchen, dass die streitgegenständlichen Abwasserwärmepotentiale in einem von sachlichen Kriterien getragenen, diskriminierungsfreien Verfahren vergeben würden. Dies folge aus § 33 GWB i.V.m. § 19 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 4 GWB. Der Auswahlprozess der Antragsgegnerin entspreche diesen Vorgaben jedoch nicht. Diese sei als marktbeherrschendes Unternehmen zu qualifizieren, da der Markt für Abwasserwärme für sich stehe. Andere Wärmeenergieträger wären teurer und weniger umweltschonend.

10 Die Eilbedürftigkeit ihres Anliegens rühre daher, dass ihre Ansprüche ohne die beantragte Untersagung Gefahr liefen, durch einen konkreten Vertragsschluss zwischen der Antragsgegnerin mit der xxx endgültig vereitelt zu werden. Es sei konkret zu befürchten, dass mit Blick auf den avisierten Baubeginn der xxx alsbald entsprechende Vereinbarungen geschlossen würden. Zudem habe die Antragsgegnerin verweigert, zwischenzeitlich auf einen Vertragsschluss zu verzichten und das Auswahlverfahren nochmals durchzuführen. Eine Vorwegnahme der Hauptsache sei nicht zu befürchten, da mit der begehrten Verfügung lediglich untersagt würde, vollendete Tatsachen zu schaffen.

11 Die Antragstellerin beantragt,

12 1. der Antragsgegnerin zu untersagen, mit Dritten einen Vertrag über die gesamte Abgabe der verfügbaren thermischen Energie aus dem in der folgenden Illustration der Umgebung der xxxx im Bezirk Mitte

13 grün und violett bezeichneten Abwasserkanalsystem der Antragsgegnerin (Abwärme) an Dritte zum Zweck der Heizung und Warmwasserbereitung zu schließen, ohne zuvor auch der Antragstellerin einen Vertrag über eine anteilige Abwärmenutzung aus dem auf Anlage 1 grün und violett bezeichneten Abwasserkanalsystem der Antragsgegnerin anzubieten, wobei der anzubietende Anteil sich aus der Aufteilung der zur Verfügung stehenden Gesamtkapazität und der Anzahl der interessierten Abnehmer bemisst, sowie hilfsweise für den Fall der Abweisung des Antrages zu 1.,

14 2. der Antragsgegnerin zu untersagen, mit Dritten einen Vertrag über die gesamte Abgabe der verfügbaren thermischen Energie aus dem in der folgenden Illustration der Umgebung der xxxx im Bezirk Mitte

15 grün und violett bezeichneten Abwasserkanalsystem der Antragsgegnerin (Abwärme) an Dritte zum Zweck der Heizung und Warmwasserbereitung zu schließen, ohne zuvor ein transparentes und diskriminierungsfreies Angebotsverfahren unter allen Interessenten durchzuführen; und

16 3. der Antragsgegnerin für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorstehende Verpflichtung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000 EUR und für den Fall, dass dies nicht beigetrieben werden kann, eine Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten anzudrohen.

17 Die Antragsgegnerin beantragt,

18 die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

19 Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, die Regelungen in § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 4 GWB seien auf sie nicht anzuwenden. Sie habe keine marktbeherrschende Stellung. Die von der Antragstellerin nachgefragte Leistung, nämlich (Ab-) Wärme, sei aus Nachfragersicht austauschbar. Es seien alle Wärmequellen für die Marktabgrenzung einzubeziehen, die den Bedarf der Antragstellerin deckten. Dazu gehörten u.a. die Wärmeversorgung aus Fernwärme, Gas, Biogas, Strom, Pellets, Solarenergie, Geothermie, Wärmepumpen, Contracting sowie andere Energieformen. Einen Produktmarkt für Abwärme aus Abwasser gebe es nicht.

20 Die Antragsgegnerin meint, es fehle auch an einem Verfügungsgrund. Bereits seit dem 13. November 2023 sei die Antragstellerin darüber informiert, dass kein weiterer Entzug von Abwärme durch die Antragstellerin mehr möglich sei. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sei indes mit Schriftsatz vom 7. November 2024 gestellt worden.

21 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe

22 A. Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.

23 I. Die Voraussetzungen eines Verfügungsanspruchs lassen sich nicht feststellen.

24 1. Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerin keinen Anspruch auf Unterlassung gemäß § 33 Abs. 1 GWB i.V.m. § 19 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 4 GWB (Haupt- und Hilfsantrag).

25 a) Nach § 33 Abs. 1 Alt. 1 GWB ist derjenige, der gegen eine Vorschrift des 1. Teils des GWB verstößt, gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet. Gemäß § 33 Abs. 2 GWB besteht ein Unterlassungsanspruch auch schon dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

26 b) Die Antragstellerin macht geltend, die Verteilungsentscheidung der Antragsgegnerin verstoße gegen § 19 Abs. 2 Nr. 1 und § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB.

27 aa) Ein Verstoß gegen § 19 Abs. 2 Nr. 1 und § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB setzt voraus, dass der in Anspruch genommenen Akteur eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 18 Abs. 1 GWB innehält.

28 (1) Marktbeherrschend ist ein Unternehmen nach § 18 Abs. 1 GWB, wenn es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt ohne Wettbewerber ist, keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat. Grundsätzlich können auch öffentlich-rechtliche Personen wie die Antragsgegnerin als Unternehmen in diesem Sinne angesehen werden (vgl. für Gemeinden: KG, Urteil vom 4. April 2019 – 2 U 5/15 Kart –, Rn. 55, juris).

29 Eine marktbeherrschende Stellung kann der Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen haben. Geht es wie im Streitfall um einen möglicherweise marktbeherrschenden Anbieter, ist zunächst das Produkt (oder die Dienstleistung) zu identifizieren, welches dieser anbietet. Auf dieser Grundlage ist sodann zu prüfen, ob von anderen Anbietern angebotene Produkte aus der Sicht der Nachfrager, d.h. der (potentiellen) Abnehmer des Produkts, nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind (Bedarfsmarktkonzept, siehe etwa BGH, Urteil vom 8. Oktober 2019 – KZR 73/17 –, Rn. 23, juris). Entscheidend ist dabei die objektive Sicht eines verständigen Abnehmers (BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2004 – KVR 14/03 –, Rn. 18, juris).

30 (2) Weithin wird für den – hier betroffenen – Wärmemarkt folgende Differenzierung vorgenommen: Vor der sog. Systementscheidung, also wenn der Kunde vor der Neuanschaffung eines Heizsystems steht, wird ein einheitlicher Markt angenommen, weil der Abnehmer die freie Wahl zwischen den einzelnen Heizsystemen hat und die unterschiedlichen Heizsysteme in Wettbewerb zueinander treten. Nach der Systementscheidung wird nicht mehr von einem einheitlichen Markt ausgegangen. Die nachfolgende Wärme- bzw. Brennstoffbeschaffung erfolgt jeweils über einen separaten Markt, weil eine alternative Deckung des Wärmebedarfs aus technischen und wirtschaftlichen Gründen ausscheidet (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2002 – KZR 30/00 – NJW 2002, 3779, 3781; OLG Rostock, Urteil vom 5. März 2020 – 16 U 1/18 – Rn. 46 f, juris; BKartA, Sektoruntersuchung Fernwärme, Abschlussbericht 2012, Rn. 175).

31 bb) Daran gemessen, kann vorliegend eine marktbeherrschende Stellung der Antragsgegnerin nicht festgestellt werden.

32 Hier ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin noch vor der sog. Systementscheidung steht. Sie ist mit der erstmaligen Planung und Beschaffung eines Heizsystems befasst. Ihr steht daher grundsätzlich die gesamte Breite unterschiedlicher Heizsysteme zur Verfügung. Deren Anbieter stehen damit in einem Wettbewerbsverhältnis zueinander, ohne dass sich Anhaltspunkte dafür ergeben haben, dass die Antragsgegnerin auf diesem Markt über eine marktbeherrschende Stellung verfügen könnte.

33 Dabei verkennt die Kammer nicht, dass sich die Marktverhältnisse insbesondere mit Blick auf die Anforderungen des § 71 GEG verändert haben mögen. Dies mag auch punktuell zu einer Verengung des Angebots geführt haben, weil bestimmte Heizsysteme nicht mehr zukunftsfähig sind. Gleichwohl ist für den konkreten Fall nicht hinreichend ersichtlich, dass die Antragstellerin zur Deckung ihres Wärmebedarfs zumindest anteilig auf Abwasserwärme der Antragsgegnerin in einer Weise angewiesen ist, dass sie diese nach den oben geschilderten Kriterien nicht durch andere Wärmequellen ersetzen kann.

34 Das gilt auch unter der Prämisse, dass die Antragstellerin ihr Gebäude klimaneutral zu beheizen beabsichtigt. Das von ihr vorgelegte Energiekonzept untersucht unterschiedliche Lösungen, die jeweils aus einer Kombination verschiedener Wärmequellen bestehen. Neben Geothermie wird ausdrücklich auch die Fernwärme in die Untersuchung miteinbezogen. Das Konzept kommt zu dem Schluss, dass am Standort ein attraktives Potential zur Abwasserwärmenutzung besteht. „Dennoch muss auch das Konzept der Energieversorgung mittels Fernwärme in Berlin positiv bewertet werden, dass im bundesweiten Vergleich sehr nachhaltig, bezogen auf die CO2-Emissionen ist.“ (Anlage 7, S. 25). Bereits dies lässt den Schluss zu, dass jedenfalls Fernwärme auch aus der Sicht der Antragstellerin als austauschbares Produkt in Betracht kommt.

35 Dass darüber hinaus weitere klimaneutrale Heizsysteme am Standort entweder nicht genutzt oder nicht vergleichbar wirtschaftlich betrieben werden können, macht die Antragstellerin weder substanziiert geltend noch glaubhaft. Aus dem von ihr vorgelegten Energiekonzept lässt sich dies jedenfalls nicht entnehmen, wobei auch zu berücksichtigen ist, dass dieses Konzept erst am 17. November 2023 fertiggestellt worden ist, also nachdem die Antragsgegnerin der Antragstellerin bereits eine Absage erteilt hatte.

36 2. Der Anspruch lässt sich auch nicht auf die Grundsätze des Verschuldens bei Vertragsschluss analog § 1004 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 BGB stützen.

37 Der Abbruch von Vertragsverhandlungen kann nur ausnahmsweise eine Haftung aus c.i.c. begründen, wenn eine Seite besonderes Vertrauen erweckt hat und der Abbruch ohne triftigen Grund erfolgt. Allerdings ist bei der Beurteilung dem Grundsatz der negativen Vertragsfreiheit hinreichend Rechnung zu tragen (vgl. Herresthal, in: BeckOGK, Stand 15. Oktober 2024, § 311 BGB, Rn. 366).

38 Hier ist nicht ersichtlich, welches Verhalten der Antragsgegnerin ein besonderes Vertrauen der Antragstellerin hätte begründen sollen. Die Antragsgegnerin hat nicht zu erkennen gegeben, dass ein Vertragsschluss mit der Antragstellerin bereits sicher sei und sie hat sich auch nicht bestimmten Verfahrensregeln unterworfen, deren Missachtung die Antragstellerin rügen könnte.

39 II. Es fehlt darüber hinaus auch an dem erforderlichen Verfügungsgrund.

40 Denn die Antragstellerin hat das Vorliegen eines Verfügungsgrundes, also die für ein Vorgehen im einstweiligen Rechtsschutz erforderlichen Dringlichkeit nicht glaubhaft gemacht, §§ 935, 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO.

41 1. Nach § 935 ZPO besteht ein Verfügungsgrund, wenn zu besorgen ist, dass durch eine bevorstehende Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts der Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Die Voraussetzung des Verfügungsgrundes wird zusammengefasst unter dem Begriff der Dringlichkeit (LG Mainz, Urteil vom 7. September 2023 – 12 HK O 27/23 Kart –, Rn. 159, juris).

42 Der Verfügungsgrund fehlt jedoch, wenn die Antragstellerpartei nach Eintritt der Gefährdung mit einem Antrag zuwartet oder das Verfahren nicht zügig betreibt und damit durch ihr Verhalten selbst zu erkennen gegeben hat, dass es ihr nicht eilig ist (sog. Selbstwiderlegung. Siehe hierzu exemplarisch OLG Nürnberg, Beschluss vom 13. November 2018 – 3 W 2064/18 –, Rn. 21, juris; KG, Beschluss vom 30. Januar 2014 – 22 W 44/13 –, Rn. 6, juris).

43 Eine solche Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung kommt namentlich bei zögerlicher Verfahrenseinleitung in Betracht. Abzustellen ist insoweit auf die Zeitspanne zwischen der Erlangung der Kenntnis von der Person des Verletzers sowie von den maßgeblichen Umständen der Verletzungshandlung bis zur Einreichung des Verfügungsantrags, wobei es auf die Kenntnis bezüglich des jeweils konkret geltend gemachten Streitgegenstands ankommt. Ein Zuwarten, das nicht länger als zwei Monate dauert, ist nach der Rechtsprechung des KG Berlin regelmäßig nicht als dringlichkeitsschädlich anzusehen (KG, Urteil vom 10. Juli 2024 – 5 U 92/22 –, Rn. 7, juris)

44 Maßgeblich sind dabei die Umstände des Einzelfalles, die in einer Gesamtschau zu würdigen sind (vgl. LG Berlin, Urteil vom 7. September 2023 – 16 O 49/23 Kart –, Rn. 57, juris; OLG Nürnberg, Beschluss vom 13. November 2018 – 3 W 2064/18 –, Rn. 22, juris).

45 2. Gemessen hieran hat das vorprozessuale Verhalten der Antragstellerin die Dringlichkeit ihres Anliegens widerlegt.

46 Die Antragstellerin wendet sich in der Sache gegen die Weigerung der Antragsgegnerin, sie – die Antragstellerin – anteilig am Abwasserwärmepotential der streitgegenständlichen Abwasserkanäle partizipieren zu lassen. Diese Weigerung ist aus Sicht der Antragstellerin diskriminierend, weil die Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung, das vorhandene Potential allein der xxx anzubieten keine sachlichen Verteilungsmaßstäbe angelegt habe.

47 Von den Umständen betreffend die Auswahl der xxx als Alleinbezieher des Abwasserwärmepotentials hatte die Antragstellerin (bzw. für sie tätige Personen, deren Wissen sie sich zurechnen lassen muss, § 166 Abs. 2 BGB analog), spätestens im Mai 2024 positive Kenntnis. Dies folgt aus dem Schreiben der Antragstellerin vom 8. Mai 2024. Darin führt sie die auch mit ihrer Antragsschrift geltend gemachten tatsächlichen und rechtlichen Aspekte an, die einen Anspruch auf anteilige Belieferung mit dem Abwasserwärmepotential begründen sollen. Es wird sowohl das plötzliche Auftauchen eines weiteren Interessenten für dieses Potential angeführt, als auch das Fehlen erkennbarer Auswahlkriterien für die Verteilung der verfügbaren Energiepotentiale gerügt.

48 Die Weigerung der Antragsgegnerin, auch die Antragstellerin an dem Abwasserwärmepotential teilhaben zu lassen, trat zudem bereits im November 2023 zu Tage und hat sich mit dem ergebnislosen Gespräch vom 18. Juni 2024 derart manifestiert, dass weitere Vergleichsverhandlungen – die nicht grundsätzlich schädlich sind (vgl. KG, Urteil vom 9. Februar 2001 – 5 U 9667/00 –, Rn. 14, juris; OLG Nürnberg, Beschluss vom 13. November 2018 – 3 W 2064/18 –, Rn. 26, juris) – keine Aussicht auf Erfolg mehr versprachen. Nach dem Vorbringen der Antragstellerin signalisierte die Antragsgegnerin in diesem Gespräch, dass sie nicht bereit sei, das Abwasserwärmepotential unter mehreren Interessenten zu verteilen oder ein neues Verteilungsverfahren durchzuführen. Die Antragstellerin hat keine Tatsachen vorgetragen, die den Schluss zuließen, danach sei gleichwohl noch mit einem Einlenken der Antragsgegnerin zu rechnen gewesen.

49 Auch der von der Antragstellerin angeführte, nunmehr befürchtete Vertragsschluss mit der xxx – welcher grundsätzlich geeignet ist, die Dringlichkeit zu begründen (vgl. OLG Celle, Urteil vom 27. August 2024 – 13 U 5/23 (Kart) –, Rn. 177, juris) – stand vor diesem Hintergrund greifbar im Juni 2024 im Raum. Denn die anhaltende Weigerung der Antragsgegnerin, andere Unternehmen bei der Verteilung des Abwasserwärmepotentials zu berücksichtigen bei gleichzeitigem Verweis auf die xxxx als alleinigen Abnehmer ließ einen solchen Vertragsschluss für das alsbald beginnende Bauprojekt bereits zu diesem Zeitpunkt als unmittelbar bevorstehend erscheinen.

50 Insoweit lagen damit knapp fünf Monate zwischen diesem Zeitpunkt und dem des Antragseingangs am 9. November 2024. Damit ist die Dringlichkeit des Rechtsschutzbegehrens der Antragstellerin widerlegt.

51 B. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.

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