KG Berlin Vergabesenat — Verg 7/18 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2018-11-14

Aktenzeichen: Verg 7/18

ECLI: ECLI:DE:KG:2018:1114.VERG7.18.00

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 162 GWB, § 165 Abs 1 GWB, § 166 Abs 1 GWB, § 173 Abs 1 S 3 GWB, § 173 Abs 2 GWB ... mehr

Rechtskraft: ja

Leitsatz

Zur Frage der Aufhebung von Entscheidungen der Vergabekammer und Zurückverweisung des Vergabenachprüfungsverfahrens an diese durch den Vergabesenat des Oberlandesgerichts. Zur Auslegung des Rügeschreibens im Vergabeverfahren. Zum Erfordernis der Vorlage von Referenzen im Vergabeverfahren, dessen Gegenstand der Einsatz von “Originalteilen” war.

Orientierungssatz

1. Ein Rügeschreiben, mit dem das Erfordernis des Einsatzes von Originalteilen in der späteren Auftragsausführung beanstandet wird, kann so auszulegen sein, dass damit stillschweigend auch das Erfordernis der Vorlage von Referenzen über die Ausführung früherer Aufträge, bei denen Originalteile verwendet wurden, gerügt wird.(Rn.9)

2. Es stellt sich die Frage, ob die auftragsbezogene Leistungsfähigkeit eines Bieters wirklich nur durch Referenzen über die Ausführung früherer Aufträge nachgewiesen werden kann und darf, bei denen Originalteile verwendet wurden. Dies erscheint zumindest zweifelhaft.(Rn.16)

Verfahrensgang

vorgehend Vergabekammer des Landes Berlin, 2. Oktober 2018, VK-B1-20/18

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin vom 16. Oktober 2018 gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin, 1. Beschlussabteilung, vom 2. Oktober 2018 - VK-B1-20/18 - wird bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel in der Hauptsache verlängert.

Gründe

1 Dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde (Antrag zu 8. der Beschwerdeschrift vom 16.10.2018) war gemäß § 173 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 GWB stattzugeben.

2 Denn es ist nicht festzustellen, dass unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen.

3 Dies ergibt sich aus Folgendem:

a)

4 Die durch eine Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde möglicherweise geschädigten Interessen erscheinen allenfalls geringfügig.

5 Denn zum einen hat die Antragsgegnerin - insbesondere in ihrer Antragserwiderung vom 24.10.2018 - keine derartigen Interessen geltend gemacht. Zum anderen ist die Entscheidung des Senats über die sofortige Beschwerde zeitnah, nämlich im Anschluss an den Verhandlungstermin vom 21.12.2018 zu erwarten und es ist weder anhand der Ausschreibung noch anhand sonstiger, dem Senat bekannter Umstände eine besondere zeitliche Dringlichkeit oder gar Termingebundenheit der ausgeschriebenen Leistung zu erkennen.

b)

6 Die mit einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde verbundenen Vorteile erscheinen demgegenüber erheblich.

7 Denn die sofortige Beschwerde hat - nach einer derzeit naturgemäß nicht abschließend möglichen Würdigung der Sach- und Rechtslage - jedenfalls eine gewisse Aussicht auf Erfolg. Daher bietet die Verzögerung der Vergabe den Vorteil der Wahrung der möglichen Teilnahmerechte der Beschwerdeführerin im Vergabeverfahren sowie der Wahrung der Interesse der Allgemeinheit an einem möglichst breiten Wettbewerb um öffentlich ausgeschriebenen Leistungen. Hinsichtlich der o.g. Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde ist festzustellen:

aa)

8 Dem Senat erscheint das zentrale Argument der Vergabekammer zweifelhaft zu sein, wonach die Antragstellerin in ihrem Rügeschreiben vom 21.6.2018, insbesondere unter dessen Ziffer 5 (Anlage Bf 6), nur das Erfordernis des Einsatzes von Originalteilen in der späteren Auftragsausführung beanstandet habe, nicht aber auch das Erfordernis der Vorlage von Referenzen über die Ausführung früherer Aufträge, bei denen Originalteile verwendet wurden.

9 Denn derjenige Teil der Vergabebekanntmachung, der das Erfordernis der Vorlage der o.g. Referenzen enthält (Ziffer III.1.3.1., 3. Spiegelstrich), nimmt gleichsam als Begründung dieses Erfordernisses ausdrücklich auf den “verpflichtende[n] Einsatz von Originalteilen” in der späteren Auftragsdurchführung Bezug. Es liegt daher nahe, ein Rügeschreiben, mit dem das Erfordernis des Einsatzes von Originalteilen in der späteren Auftragsausführung beanstandet wird, so auszulegen, dass damit - selbstverständlich - stillschweigend auch das Erfordernis der Vorlage von Referenzen über die Ausführung früherer Aufträge, bei denen Originalteile verwendet wurden, gerügt wird. Wenn nämlich das Erfordernis des Einsatzes von Originalteilen in der späteren Auftragsausführung wegfällt, entfällt nach der Logik der Bekanntmachung auch der sachliche Grund für das genannten Referenzerfordernis. Es ist fernliegend anzunehmen, dass ein Bieter, der mit seiner Rüge den Inhalt des ausgeschriebenen Auftrages geändert sehen möchte, seine Leistungsfähigkeit dennoch weiterhin an den sachlich nicht mehr zutreffenden Maßstäben des un veränderten Auftrages messen lassen möchte. Auch aus Sicht der Beschwerdegegnerin wäre es unsinnig gewesen, die Entscheidung über die Vergabe eines inhaltlich veränderten Auftrages von sachlich nicht mehr zutreffenden Referenzkriterien abhängig zu machen. Daher musste die in der Rüge der Beschwerdeführerin enthaltene Aufforderung an die Beschwerdegegnerin, den Auftragsinhalt zu verändern, auch aus Sicht der Beschwerdegegnerin die Aufforderung beinhalten, den Referenzgegenstand entsprechend zu verändern.

bb)

10 Sollte der Senat dem o.g. Argument der Vergabekammer nicht folgen und daher die Zulässigkeit - anders als die Vergabekammer gemeint hat - nicht verneinen, kommt eine Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer und eine Zurückverweisung des Verfahrens an die Vergabekammer gemäß § 178 Satz 2, 2. Alt. GWB ernstlich in Betracht.

11 Denn dann hätte die Vergabekammer den Rechtsanspruch der Antragstellerin sowie anderer Bieter auf ein ordentliches Nachprüfungsverfahrens entgegen §§ 162, 165 Abs. 1, 166 Abs. 1 GWB in zentralen Punkten verletzt, nämlich insbesondere hätte sie dann zu Unrecht eine Beiladung anderer Bieter unterlassen, keine mündliche Verhandlung durchgeführt und der Antragstellerin die Akteneinsicht versagt.

cc)

12 Im Falle einer Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer und Zurückverweisung des Verfahrens an die Vergabekammer erscheint es jedenfalls möglich, dass die Antragstellerin auch in der Sache Erfolg hat. Im Einzelnen:

(1.)

13 Der Senat vermag derzeit - naturgemäß - nicht abschließend die Erfolgsaussichten des Vergabenachprüfungsantrages in der Sache zu bewerten und enthält sich einer solchen Bewertung mit Bedacht.

14 Denn nur die Durchführung eines ordentlichen Verfahrens bietet die hinreichende Gewähr für die Belastbarkeit einer Erfolgsbewertung.

(2.)

15 Der Senat vermag derzeit aber mit hinreichender Gewissheit einzuschätzen, dass der Vergabenachprüfungsantrag nicht offensichtlich unbegründet ist.

16 Denn zum einen sind die Angriffe der Antragstellerin auf die Rechtfertigung des Erfordernisses des Einsatzes von Originalteilen nicht völlig aus der Luft gegriffen. Zum anderen stellt sich die Frage, ob, selbst wenn dieses Erfordernis gerechtfertigt ist, die auftragsbezogene Leistungsfähigkeit eines Bieters wirklich nur durch Referenzen über die Ausführung früherer Aufträge nachgewiesen werden kann und darf, bei denen Original teile verwendet wurden. Dies erscheint zumindest zweifelhaft. Denn die Referenzenaufträge müssen sich gemäß Ziffer III.1.3.1. der Bekanntmachung auf Aufträge beziehen, die “im Hinblick auf Umfang, Komplexität und Anforderungen” dem ausgeschriebenen Auftrag lediglich “ähneln”. Daher muss der Referenzauftrag keineswegs dasselbe Fabrikat zum Gegenstand haben wie der ausgeschriebene Auftrag. Dies wiederum bedeutet, dass die bei der Ausführung des Referenzauftrages verwendeten “Originalteile” von einem ganz anderen Hersteller stammen können als die bei der Ausführung des ausgeschriebenen Auftrag zu verwendenden “Originalteile”. Im Übrigen scheint auch die Vergabekammer der Auffassung gewesen zu sein, dass der Vergabenachprüfungsantrag nicht offensichtlich unbegründet ist. Denn sie hat den Vergabenachprüfungsantrag an die Antragsgegnerin übermittelt, was gemäß § 163 Abs. 2 Satz 3 GWB nicht angezeigt gewesen wäre - und nach der Kenntnis des Senats von der Verfahrenspraxis der 1. Beschlussabteilung der Vergabekammer auch unüblich gewesen wäre -, wenn der Vergabenachprüfungsantrag dort als offensichtlich unbegründet angesehen worden wäre.

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