OLG M�nchen 29. Zivilsenat — 2023-04-20 — 29 U 3369/21 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2023-04-20

Aktenzeichen: 29 U 3369/21

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts M�nchen I vom 27.05.2021, Az. 17 HK O 8876/20, wird zur�ckgewiesen.

II. Die Beklagte tr�gt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorl�ufig vollstreckbar.

Gründe

I.

1 Der Kl�ger macht gegen die Beklagte lauterkeitsrechtliche Anspr�che wegen versp�tet erteilter Stromrechnungen geltend.

2 Der in die Liste der qualifizierten Einrichtungen eingetragene Kl�ger ist der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverb�nde. Die Beklagte ist ein Energieversorger mit Sitz in M.

3 Der Kl�ger begehrt von der Beklagten Unterlassung, gegen�ber Verbrauchern Schlussrechnungen �ber die Belieferung mit Strom mehr als sechs Wochen nach Beendigung des Lieferverh�ltnisses zu erteilen und/oder erteilen zu lassen, und verlangt daneben die Zahlung einer Kostenpauschale.

4 Das Landgericht hat der Klage durch Endurteil vom 27.05.2021 (Bl. 73/85 d.A.) in �berwiegendem Umfang stattgegeben.

5 Die Beklagte greift das Urteil mit ihrer Berufung im Umfang ihrer Verurteilung an und begehrt dessen Ab�nderung sowie die vollst�ndige Abweisung der Klage.

6 Der Kl�ger beantragt,

die Berufung der Beklagten zur�ckzuweisen.

7 Im �brigen wird von einem Tatbestand nach �� 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO abgesehen.

II.

8 Die zul�ssige Berufung der Beklagten ist unbegr�ndet.

9 1. Die Klage ist zul�ssig, insbesondere gen�gen die Antr�ge den nach � 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO an ihre Bestimmtheit zu stellenden Anforderungen.

10 a) Ein bestimmter Klageantrag nach � 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist erforderlich, um den Streitgegenstand und den Umfang der Pr�fungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts (� 308 Abs. 1 ZPO) festzulegen, sowie die Tragweite des begehrten Verbots zu erkennen und die Grenzen der Rechtsh�ngigkeit und der Rechtskraft festzulegen (BGH GRUR 2011, 521 Rn. 9 – T�V I). Der Verbotsantrag darf daher nicht derart undeutlich gefasst sein, dass sich der Gegner nicht ersch�pfend verteidigen kann und die Entscheidung dar�ber, was dem Antragsgegner verboten ist, im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht �berlassen w�re (st.Rspr., BGH GRUR 2015, 1237 Rn. 13 - Erfolgspr�mie f�r die Kundengewinnung; WRP 2017, 426 Rn. 18 – ARD-Buffet; WRP 2018, 328 Rn. 12 – Festzins Plus; GRUR 2019, 627 Rn. 15 – Deutschland-Kombi; WRP 2019, 1013 Rn. 23 – Cordoba II). Auch muss der Schuldner, der den Titel freiwillig befolgen m�chte, hinreichend genau wissen, was ihm verboten ist (K�hler/Bornkamm/Feddersen/K�hler/Feddersen, UWG, 41. Aufl., � 12, Rn. 1.35).

11 Bei der Umschreibung des k�nftig zu unterlassenden Verhaltens im Rahmen eines Unterlassungsantrags kommt es auf die Merkmale dieses Verhaltens an, die die Rechtsverletzung begr�nden, also die „konkrete Verletzungsform“. Dementsprechend muss der Klageantrag grunds�tzlich auf die „konkrete Verletzungsform“ abstellen. Der Antrag muss sich m�glichst genau an die konkrete Verletzungsform anpassen und deren Inhalt und die Umst�nde, unter denen ein Verhalten untersagt werden soll, so deutlich umschreiben, dass sie in ihrer konkreten Gestaltung zweifelsfrei erkennbar sind (BGH GRUR 1977, 114, 115 – VUS). Eine unmittelbare Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform liegt auch dann vor, wenn der Klageantrag die Handlung abstrakt beschreibt, sie aber – anders als bei Antragsfassungen, die die konkrete Verletzungsform nur als Beispiel heranziehen – mit einem „wie“-Zusatz (z.B. „wie geschehen …“; „wenn dies geschieht wie …“) konkretisiert (BGH WRP 2011, 873 Rn. 17 – Leistungspakete im Preisvergleich). Die abstrakte Kennzeichnung hat dabei die Funktion, den Kreis der Varianten n�her zu bestimmen, die als kerngleiche Handlungen von dem Verbot erfasst sein sollen (BGH GRUR 2006, 164 Rn. 14 – Aktivierungskosten II; BGH GRUR 2010, 749 Rn. 36 – Erinnerungswerbung im Internet; K�hler/Bornkamm/Feddersen/K�hler/Feddersen, a.a.O., Rn. 1.43).

12 b) Nach diesen Grunds�tzen bestehen gegen den Unterlassungsantrag in der vom Landgericht zuerkannten Form keine Bestimmtheitsbedenken, weil er sowohl auf die konkrete Verletzungsform in Gestalt der ins Urteil eingeblendeten Anlagen K 1 und K 4 mit einem „wie“-Zusatz Bezug nimmt als auch eine geeignete abstrakte Kennzeichnung enth�lt („gegen�ber Verbrauchern im Zusammenhang mit der Beendigung eines Vertrags �ber die Belieferung mit Strom die Abschlussrechnung nicht innerhalb von sechs Wochen nach Beendigung des Lieferverh�ltnisses zu erteilen und/oder erteilen zu lassen“), die eine Pr�fung kerngleicher Verst��e erm�glicht.

13 Entgegen der Auffassung der Beklagten beschr�nkt sich der zuerkannte Klageantrag damit nicht auf die blo�e Wiederholung des Gesetzeswortlauts, da er gerade die konkrete Verletzungsform in Bezug nimmt und eine geeignete abstrakte Kennzeichnung enth�lt.

14 Dass die in Bezug genommene konkrete Verletzungsform keine Berechnung dergestalt enth�lt, dass sich aus ihr das �berschreiten des Zeitraums von sechs Wochen ergibt, liegt in der Natur der Sache, da Rechnungen Fristberechnungen nicht zu enthalten pflegen. Es ist aber ausreichend, wenn Fristbeginn und -dauer in der abstrakten Kennzeichnung des Antrags enthalten sind, da hierdurch eine k�nftige Pr�fung der Kerngleichheit unter Berechnung der Frist („sechs Wochen nach Beendigung des Lieferverh�ltnisses“) erm�glicht wird. Dass – wie die Beklagte zu glauben scheint – die Antragsfassung eine selbst�ndige und ersch�pfende Pr�fung der Begr�ndetheit des geltend gemachten Anspruchs unter Ausblendung des Sachvortrags der Parteien und des Akteninhalts erm�glichen m�sste, l�sst sich aus den oben dargestellten Grunds�tzen nicht ableiten.

15 2. Die Klage ist in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang auch begr�ndet.

16 Dem Kl�ger stehen gegen die Beklagte die vom Landgericht zuerkannten Anspr�che auf Unterlassung und Ersatz einer vorgerichtlichen Kostenpauschale aus �� 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3; 3 Abs. 1; 3a UWG i.V.m. � 40 Abs. 4 EnWG a.F. und � 40c Abs. 2 Satz 1 EnWG n.F. sowie � 12 Abs. 1 Satz 2 UWG a.F. zu.

17 a) Der auf Wiederholungsgefahr gest�tzte und in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch besteht nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt des Schlusses der m�ndlichen Verhandlung rechtswidrig ist (vgl. BGH GRUR 2022, 1308 Rn. 68 – YouTube II; GRUR 2022, 229 Rn. 26 – �KO-TEST III). F�r den Streitfall ma�gebliche Unterschiede haben sich durch die �berf�hrung von � 40 Abs. 4 EnWG a.F. in � 40c Abs. 2 Satz 1 EnWG n.F. nicht ergeben.

18 b) Die Versendung der Rechnungen nach Ablauf von sechs Wochen ab Beendigung des Lieferverh�ltnisses stellt eine gesch�ftliche Handlung im Sinne von � 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.

19 Nach � 40 Abs. 4 EnWG a.F. bzw. � 40c Abs. 2 Satz 1 EnWG n.F. m�ssen Lieferanten sicherstellen, dass der Letztverbraucher die Abrechnung sp�testens sechs Wochen nach Beendigung des abzurechnenden Zeitraums und die Abschlussrechnung sp�testens sechs Wochen nach Beendigung des Lieferverh�ltnisses erh�lt.

20 Die Nichterf�llung der gesetzlichen Pflicht stellt eine gesch�ftliche Handlung i.S.d. � 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG a.F. dar, welche der Tatbestand des � 3a UWG voraussetzt. Das Handeln muss objektiv mit der F�rderung des Absatzes oder Bezugs oder mit dem Abschluss oder der Durchf�hrung eines Vertrages zusammenh�ngen (K�hler/Bornkamm/Feddersen/K�hler, UWG, 41. Aufl., � 3a Rn. 1.51). F�r die Auslegung sind jedenfalls die Erw�gungsgr�nde der UGP-RL (RL 2005/29/ EG) heranzuziehen. Nach Erw�gungsgrund 7 UGP-RL sollen solche Gesch�ftspraktiken erfasst werden, „die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Beeinflussung der gesch�ftlichen Entscheidung des Verbrauchers in Bezug auf Produkte stehen“.

21 Mit � 40 Abs. 4 EnWG a.F. bzw. � 40c Abs. 2 Satz 1 EnWG n.F. ist die Vorgabe des Anhangs I Abs. 1 lit. j) der StromRL (RL 2009/72/EG) umgesetzt worden (vgl. BT-Drs. 17/6072, 84). Nach Art. 3 Abs. 7 Satz 6 und 7 StromRL soll sichergestellt werden, dass Kunden tats�chlich leicht zu einem neuen Lieferanten wechseln k�nnen (vgl. BGH EnWZ 2019, 349 Rn. 25, 26). Zumindest im Fall der Haushalts-Kunden schlie�en solche Ma�nahmen die in Anhang I aufgef�hrten Ma�nahmen ein. Denn der Anhang I dient der Erleichterung des Wechsels des Versorgers. Damit ist � 40 Abs. 4 EnWG a.F. bzw. � 40c Abs. 2 Satz 1 EnWG n.F. als Umsetzung der Ma�nahmen des Anhangs I unmittelbar auf eine gesch�ftliche Entscheidung des Verbrauchers in Bezug auf Produkte gerichtet. Ein Versto� gegen die dort aufgef�hrte Pflicht stellt danach eine gesch�ftliche Handlung i.S.d. � 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG a.F. dar. Es handelt sich bei � 40 Abs. 4 EnWG – schon nach seinem Wortlaut – um eine echte Pflicht und nicht um eine blo�e Obliegenheit. Dies ergibt sich auch daraus, dass durch die Einf�hrung einer blo�en Obliegenheit die Richtlinie nicht ordnungsgem�� umgesetzt w�re (OLG K�ln GRUR-RS 2020, 17155 Rn. 13-15 m.w.N.).

22 c) Bei � 40 Abs. 4 EnWG a.F. bzw. � 40c Abs. 2 Satz 1 EnWG n.F. handelt es sich zudem um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von � 3a UWG.

23 aa) Um als Marktverhaltensregelung nach � 3a UWG angesehen werden zu k�nnen, muss eine Vorschrift zumindest auch dazu bestimmt sein, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Wie sich aus dem Wort „auch“ ergibt, muss dieser Zweck nicht der einzige und nicht einmal der prim�re sein (BGH WRP 2017, 536 Rn. 20 – Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln). Ob ein entsprechender Normzweck vorliegt, ist durch Auslegung der Norm zu ermitteln.

24 Als Marktverhalten ist jede T�tigkeit auf einem Markt anzusehen, die objektiv der F�rderung des Absatzes oder Bezugs dient und durch die ein Unternehmer auf Mitbewerber, Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer einwirkt. Dazu geh�ren nicht nur das Angebot und die Nachfrage von Waren oder Dienstleistungen, sondern auch die Werbung und der Abschluss und die Durchf�hrung von Vertr�gen.

25 Damit eine Vorschrift zumindest auch dazu bestimmt sein kann, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln, muss sie einen Wettbewerbsbezug in der Form aufweisen, dass sie die wettbewerblichen Belange der als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in Betracht kommenden Personen sch�tzt (BGH GRUR 2019, 970 Rn. 28 – Erfolgshonorar f�r Versicherungsberater; K�hler/Bornkamm/Feddersen/K�hler, UWG, 41. Aufl., � 3a, Rn. 1.61 ff.).

26 bb) Bei richtlinienkonformer Auslegung von � 40 Abs. 4 EnWG a.F. bzw. � 40c Abs. 2 Satz 1 EnWG n.F. ergibt sich nach dem bereits oben zur gesch�ftlichen Handlung Ausgef�hrten, dass die den Unternehmen auferlegte echte Pflicht zur Erteilung der Rechnung binnen sechs Wochen dazu dient, dem Verbraucher den Wechsel des Energieversorgers zu erleichtern. Sie dient damit objektiv der F�rderung des Absatzes oder des Bezugs von Energie und wirkt sowohl auf die Mitbewerber, zu denen ein Energiekunde wechseln will, als auch auf die Verbraucher ein, die wechselwillige Energiekunden sind. Dies steht mit der Durchf�hrung des Altvertrages bei der Beklagten ebenso wie mit dem Abschluss eines Neuvertrages bei einem Wettbewerber in Zusammenhang. Gleichzeitig sch�tzt die Norm damit auch die wettbewerblichen Belange sowohl der Anbieter von Energie, zu denen der Kunde wechseln will, als auch dessen wettbewerbliche Belange als Nachfrager von Energie, da ihm der Versorgerwechsel normzweckgem�� gerade erleichtert werden soll (vgl. OLG K�ln GRUR-RS 2020, 17155 Rn. 16).

27 Soweit die Beklagte die Auffassung vertreten hat, bei � 40 Abs. 4 EnWG a.F. bzw. � 40c Abs. 2 Satz 1 EnWG n.F. handle es sich nicht um eine Marktverhaltensregelung im Sinne des � 3a UWG, weil die Rechtsfolgen eines Versto�es abschlie�end in Aufsichtsma�nahmen der Bundesnetzagentur gem�� � 65 Abs. 1 EnWG sowie in m�glichen Schadensersatzanspr�chen des Kunden best�nden, kann dem nicht gefolgt werden, zumal sich dies nicht aus der von der Beklagten dazu angef�hrten Entscheidung des BGH in EnWZ 2019, 349 ergibt. Vielmehr l�sst sich aus Rn. 28 der Entscheidung gerade ersehen, dass auch andere zivilrechtliche Rechtsfolgen wie ein Zur�ckbehaltungsrecht nach � 273 Abs. 1 BGB f�r weitere Abschlagszahlungen des Kunden in Betracht kommen. Zudem wird die Regelung in der Literatur ebenfalls ausdr�cklich als Markverhaltensregelung angesehen (vgl. zu � 40 Abs. 4 EnWG a.F.: K�hler/Bornkamm/Feddersen/K�hler, UWG, 39. Aufl., � 3a, Rn. 1.325).

28 d) Die Beklagte hat vorliegend im Hinblick auf die Rechnungen gem�� Anlage K 1 und K 4 auch gegen � 40 Abs. 4 EnWG a.F. bzw. � 40c Abs. 2 Satz 1 EnWG n.F. versto�en, da sie diese erst nach Ablauf der Frist von sechs Wochen nach Beendigung des Lieferverh�ltnisses erteilt hat.

29 Die rein abstrakten Ausf�hrungen der Beklagten zur notwendigen Mitwirkung von Kunden und Verteilernetzbetreibern und der fehlenden rechtzeitigen Kenntniserlangung unter Verweis auf das als Anlage B 3 vorgelegte Dokument „Gesch�ftsprozesse zur Kundenbelieferung mit Elektrizit�t, GPKE“, tragen vorliegend nichts zur Rechtsfindung bei, da die Beklagte nicht einmal selbst behauptet, dass die angef�hrten Widrigkeiten und Probleme in den konkreten F�llen gem�� Anlagen K 1 und K 4 zu einer �berschreitung der Sechswochenfrist gef�hrt haben. Soweit die Beklagte in der m�ndlichen Verhandlung angegeben hat, dass f�r sie Probleme und ein �nderungsbedarf f�r Gesch�ftsprozesse aus dem hiesigen Verfahren entstehen w�rden, wenn doch F�lle der Verz�gerung z.B. aufgrund fehlender Mitwirkung von Kunden oder Netzbetreibern auftr�ten, ist darauf zu verweisen, dass diese nicht Gegenstand des hiesigen Erkenntnisverfahrens waren, so dass es an einer Kerngleichheit solcher Verst��e fehlen d�rfte.

30 e) Die hiesigen Verst��e sind geeignet, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern im Sinne von � 3a UWG sp�rbar zu beeintr�chtigen.

31 aa) Nach dem klaren Wortlaut des � 3a UWG ist nicht erforderlich, dass die unlautere gesch�ftliche Handlung tats�chlich die Interessen anderer Marktteilnehmer sp�rbar beeintr�chtigt. Vielmehr gen�gt dazu die blo�e Eignung. Sie liegt dann vor, wenn eine objektive Wahrscheinlichkeit besteht, dass die konkrete gesch�ftliche Handlung solche Interessen sp�rbar beeintr�chtigt. Ob eine Eignung zur sp�rbaren Interessenbeeintr�chtigung besteht, beurteilt sich nach dem jeweiligen Schutzzweck der verletzten Marktverhaltensregelung (vgl. BGH GRUR 2008, 186 Rn. 25 – Telefonaktion; GRUR 2001, 258, 259 – Immobilienpreisangaben; GRUR 2002, 360, 366 – H. I. V. POSITIVE II). Sp�rbarkeit ist dann zu bejahen, wenn eine Beeintr�chtigung der gesch�tzten Interessen nicht nur theoretisch, sondern auch tats�chlich mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit eintreten kann (K�hler/Bornkamm/Feddersen/K�hler, UWG, 41. Aufl., � 3a, Rn. 1.97, 1.99).

32 bb) Aufgrund des oben dargestellten Normzwecks von � 40 Abs. 4 EnWG a.F. bzw. � 40c Abs. 2 Satz 1 EnWG n.F., dass Kunden leicht zu einem neuen Lieferanten wechseln k�nnen sollen, ist der Versto� geeignet, die Interessen wechselwilliger Kunden sowie diejenigen von Neuversorgern bei einem Wechsel zu beeintr�chtigen, da absehbare Probleme bei der Schlussabrechnung einen Kunden davon abhalten k�nnen, seinen Energieversorger zu wechseln und gegebenenfalls g�nstigere oder f�r seine Bed�rfnisse passgenauere Tarife bei einem anderen Versorger in Anspruch zu nehmen.

33 Muss der Kunde wegen der ausbleibenden Schlussrechnung einen l�nger andauernden Schwebezustand bef�rchten, w�hrend dessen im Rahmen seiner Haushaltsplanung unklar ist, was er dem alten Versorger noch schuldet, und w�hrend dessen er bei einem zu erwartenden Guthaben fortgesetzt dem Insolvenzrisiko des Altversorgers ausgesetzt ist, wird er geneigt sein, einen Versorgerwechsel als problematisch zu empfinden und von einem solchen abzusehen.

34 3. Die Entscheidung �ber die Kosten beruht auf � 97 Abs. 1 ZPO, diejenige �ber die vorl�ufige Vollstreckbarkeit auf �� 708 Nr. 10, 713 ZPO.

35 4. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache aufgrund ihres Einzelfallcharakters keine grunds�tzliche Bedeutung im Sinne von � 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO hat. Eine solche ergibt sich nicht aus der Entscheidung des BGH in EnWZ 2019, 349, da nach dem oben Gesagten dort gerade kein abschlie�ender Charakter von Aufsichtsma�nahmen oder Schadensersatzanspr�chen angenommen wurde. Auch die Voraussetzungen des � 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor.

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