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42 O 8618/21•LG M�nchen I 42. Zivilkammer, 2022-10-10, 42 O 8618/21
42 O 8618/21Tribunale cantonale10 ott 2022
Die Kombination der ma�geblichen Merkmale einer Bierflasche, insbesondere der Proportionen von Halspartie, Schulterbereich und Hauptk�rper, vermittelt einen eigent�mlichen Gesamteindruck, n�mlich den einer gedrungenen, rundlichen („knuffigen“) Flasche, der von dem anderer Bierflaschen abweicht.� (Rn. 79 und 100) (redaktioneller Leitsatz)
Entscheidungsdatum: 2022-10-10
Aktenzeichen: 42 O 8618/21
Dokumenttyp: Endurteil
I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Widerklage wird abgewiesen.
III. Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
IV. Das Urteil ist im Kostenpunkt gegen Sicherheitsleistung in H�he von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorl�ufig vollstreckbar.
1 Der Kl�ger macht gegen die Beklagte Unterlassungs- und Folgeanspr�che auf Basis des Gemeinschaftsgeschmacksmustergesetzes, hilfsweise auf Grundlage des Wettbewerbsrechts geltend. Die Beklagte begehrt im Wege der Drittwiderklage Nichtigerkl�rung des f�r die Drittwiderbeklagte eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters EU 002205666-001.
2 Der Kl�ger betreibt ein Unternehmen mit Sitz in M.. Er entwickelt, produziert und vertreibt Verpackungen aus Glas, insbesondere Getr�nke-Flaschen (vgl. Internetauszug, K 1).
3 Die Beklagte ist ein Unternehmen mit Sitz in B. W.. Gegenstand des Unternehmens ist ebenfalls die Herstellung und der Vertrieb von Getr�nke- und Glasflaschen (vgl. Internetauszug, K 2).
4 Die Drittwiderbeklagte ist Inhaberin des am 20.03.2013 angemeldeten Gemeinschaftsgeschmacksmusters EU 002205666-001 (im Folgenden: Klagemusters, vgl. Registerauszug, K 3). Dem Kl�ger ist von der Drittwiderbeklagten eine r�umlich unbeschr�nkte, ausschlie�liche Lizenz zur Nutzung der durch das Klagemuster gesch�tzten Bierflaschenform einger�umt worden. Die Drittwiderbeklagte hat in die Erhebung der vorliegenden Klage eingewilligt und den Kl�ger zur Geltendmachung und Durchsetzung der Rechte und Anspr�che aus dem Klagemuster gegen�ber der Beklagten erm�chtigt und aus dessen Verletzung entstandene Anspr�che an diesen abgetreten (vgl. Vereinbarung, K 4).
5 Lange Jahre erfolgte die Abf�llung von Bier in Deutschland �berwiegend in 0,5 Liter – Pfandflaschen. Dabei wurden haupts�chlich zwei Standardtypen solcher Flaschen verwendet, die nachfolgend abgebildete „Euro-Flasche“ (vgl. Asservat K 22)
und die sog. „NRW-Flasche“
6 Seit einiger Zeit werden Getr�nke, vor allen Dingen Bier, vermehrt auch in kleineren Gebinden, insbesondere 0,33 Liter – Flaschen, abgef�llt.
7 F�r diese Volumengr��e waren zun�chst im Wesentlichen die sog. „Vichy-Flasche“
die sog. „Longneck-Flasche“
und die sog. „kleine Steinie-Flasche“
auf dem Markt verf�gbar.
8 In Zusammenarbeit mit der Drittwiderbeklagten entwickelte der Kl�ger die durch das Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 002205666-001 (im Folgenden: Klagemuster) gesch�tzte Form der nachfolgend wiedergegebenen Bierflasche (im Folgenden: „kleine Euro“ bzw. „kleine Euro-Flasche“):
9 Eine nach dem Klagemuster geformte Bierflasche ist die vom Kl�ger seit dem Jahr 2014 vertriebene 0,33 Liter-Bierflasche „kleine Euro“ (vgl. Internetauszug, K 1; Asservat, K 21).
10 Der Werbeaufwand des Kl�gers f�r die 0,33 Liter-Euro-Flasche seit der ProduktEinf�hrung 2014 bel�uft sich auf EUR 7.257,68 (2014), EUR 8.223,51 (2015), EUR 11.739,51 (2016), EUR 36.540,05 (2017), EUR 37.784,49 (2018), EUR 65.801,51 (2019), EUR 58.000 (2020), EUR 61.000 (2021). Er vertreibt die 0,33 Liter-EuroFlasche seit ihrer Einf�hrung 2014 an inzwischen �ber 70 Brauereien und Getr�nkehersteller. Im ersten Jahr 2014 hat der Kl�ger ca. 300.000 St�ck der 0,33 Liter-Euro-Flasche verkauft, im Jahr 2020 ca. 13 Millionen St�ck und im Jahr 2021 ca. 19 Millionen St�ck. Insgesamt sind bisher ca. 75 Millionen St�ck verkauft worden.
11 Seit dem Jahr 2020 vertreibt auch die Beklagte eine 0,33 Liter-Bierflasche. Es handelt sich um die nachfolgend wiedergegebene und mit hiesiger Klage angegriffene 0,33 Liter-Bierflasche („SUD-Flasche“, vgl. Internetauszug, Anlage K 12; Asservat, K 23):
12 Die Flasche entspricht dem f�r die Beklagte eingetragenen Design …92-0006 (Registerauszug, K 9), angemeldet am 27.10.2018 und ver�ffentlicht am 10.05.2019:
13 Die Bierflaschen weisen am Flaschenboden kleine erhabene Relief-Markierungen im Glask�rper der Flasche auf, sogenannte H�ttenzeichen oder Punt Marks. Bei der Beklagten und der angegriffenen SUD-Flasche ist die Punt Mark ein „V“ in einem Feld. Bei dem Kl�ger finde sich die Punt Mark „IM“.
14 Mit Schreiben vom 07.02.2020 lie� der Kl�ger die Beklagte im Namen der Drittwiderbeklagten wegen drohender Verletzung des Klagemusters abmahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserkl�rung auffordern (vgl. Schreiben, K 17). Die Beklagte lie� die geltend gemachten Anspr�che mit Schreiben vom 21.02.2020 zur�ckweisen (vgl. Schreiben, K 18).
15 Der Kl�ger tr�gt vor, das Klagemuster sch�tze eine gegen�ber dem Formenschatz neue und eigenartige Flaschenform f�r Bierflaschen.
16 Alle vorbekannten Flaschengestaltungen, sowohl die Flaschenformen mit 0,5 Liter als auch die mit 0,33 Liter F�llvolumen, seien „rund“ (also rotationssymmetrisch), so dass die Gestaltungsmerkmale durch eine Seitenansicht bzw. eine Querschnittsansicht bestimmt w�rden, und bes��en prinzipiell alle die folgenden Merkmale (von oben nach unten gesehen):
ein Mundst�ck, das den Verschluss mit einem Standard-Kronkorken erlaube und im Wesentlichen bei allen erw�hnten Flaschengestaltungen identisch sei (Gesamth�he ca. 18 mm),
einer sich weitenden Halspartie als �bergang vom Mundst�ck zum zylindrischen Hauptk�rper
einen zylindrischen Haupt(volumens) k�rper, der sich vom Ende des Halsst�cks bis zu einem abschlie�enden Bodenst�ck erstrecke,
ein ca. 10 bis 20 mm hohes Bodenst�ck, das an das zylindrische Hauptst�ck anschlie�e und sich leicht zum Boden hin verj�nge, wobei diese Verj�ngung aus Stabilit�tsgr�nden technisch bedingt sei,
im oberen und unteren Teil des zylindrischen Hauptk�rpers eine nahezu unmerkliche Durchmessersteigerung um weniger als einen Millimeter, die technisch bedingt sei, da sie verhindere, dass bei der Reinigung und Abf�llung der Flaschen ein Aneinanderreiben der zylindrischen Hauptst�cke der Flaschen auf ihrer gesamten H�he erfolge.
17 Die gestalterischen Unterschiede, die in ihrem Zusammenwirken die unterschiedlichen Gesamteindr�cke der verschiedenen Flaschenformen bzw. gestaltungen pr�gten, best�nden in den folgenden Merkmalen:
Gesamth�he der Flasche;
Breite des zylindrischen Hauptk�rpers;
Verh�ltnis der Gesamth�he der Flasche zur Breite des zylindrischen Hauptk�rpers;
Verh�ltnis der H�he des Halsst�cks zum zylindrischen Hauptk�rper;
Konturlinienf�hrung des Halsst�cks: hier seien konvex oder konkav gekr�mmte und auch gerade Abschnitte der Konturlinien m�glich und verwirklicht.
18 Die Flasche des Klagemusters, die „kleine Euro-Flasche“, lehne sich in ihrer Gestaltung an die „gro�e“ (also 0,5 Liter) Euro-Flasche an. Allerdings ergebe die Gesamtheit der Merkmale der „kleinen Euro-Flasche“ nicht lediglich eine verkleinerte Version der 0,5-Liter „Euro-Flasche“, sondern eine eigenst�ndige, charaktervolle Gestaltung, die durch Anlehnung an bestimmte Gestaltungselemente und unterschiedliche Ausformung anderer Gestaltungselemente den gew�nschten Eindruck erziele, dass n�mlich die „kleine Euro-Flasche“ der „kleine Bruder“ der bekannten und weit verbreiteten 0,5 Liter „Euro-Flasche“ sei. Dabei werde gerade auch durch die „flie�endere“ Konturlinienf�hrung im Halsbereich des Klagemusters ohne die geraden Abschnitte wie bei der 0,5 Liter – „Euro-Flasche“, der „niedlichere“ Gesamteindruck der kleinen 0,33 Liter-Flasche im Vergleich zur 0,5 Liter-EuroFlasche erzeugt, was den Eindruck des „kleinen Bruders“ verst�rke. Daher werde der informierte Benutzer, aber auch der unbefangene Betrachter/ Verbraucher sofort die „kleine Euro-Flasche“ als gestalterisch der 0,5 Liter-Euro-Flasche zugeh�rig begreifen, also erkennen, dass beide einer „Gestaltungsfamilie“ angeh�rten, w�hrend dies f�r keine der anderen kleinen 0,33/ 0,5- Liter Flaschen der Fall sei.
19 Dieser Gesamteindruck der „kleinen Euro-Flasche“ sei die Grundlage f�r den �beraus gro�en Markterfolg dieser Flasche, und daher m�sse der gesch�tzten Gestaltung ein entsprechend gro�er Schutzumfang zugestanden werden.
20 Der Kl�ger und seine Entwicklung-Kooperationspartnerin h�tten ihre klagemustergem��e Flasche bei Einf�hrung 2014 als „kleine/330-ml-Euro-Flasche“ angek�ndigt (vgl. Presseartikel, K 14). Diese im Markt weiterhin als Bezeichnung der neuen Flaschen-Kreation des Kl�gers gel�ufige Bezeichnung werde, seit nun die Beklagte die streitgegenst�ndliche Flasche k�rzlich in den Markt gebracht habe, auch f�r diese verwendet (vgl. Presseartikel, K 15, K 24, K 25, K 26, K 27).
21 Der Kl�ger ist der Auffassung, das Klagemuster sei rechtsbest�ndig, durchgreifende L�schungsgr�nde seien nicht dargetan.
22 Der Industriesektor, in dem die vorliegend zu beurteilende Gestaltung sowie die Gestaltungen des vorbekannten Formenschatzes und die Verletzungsform anzusiedeln seien, sei der von massenhaft hergestellten und verwendeten Bier(pfand) flaschen. Durch die spezielle Art des Erzeugnisses erg�ben sich im vorliegenden Falle erhebliche Einschr�nkungen der Gestaltungsfreiheit des Designers: Die Hauptfunktion von Bierflaschen sei, eine bestimmte Menge an Fl�ssigkeit (Bier) zu beinhalten und zu transportieren. Entsprechend dieser Hauptfunktion wiesen alle Flaschenformen einen Hauptvolumensk�rper auf, der zylindrische oder im Wesentlichen zylindrische Form habe. Dieser Hauptvolumensk�rper schlie�e nach unten hin mit einem Bodenst�ck ab und im oberen und unteren Teil des Hauptvolumensk�rpers bef�nden sich Abschnitte mit einem geringf�gig gr��eren Durchmesser als dazwischen. Diese Merkmale seien folgerichtig in allen Flaschengestaltungen des vorbekannten Formenschatzes sowie im Klagemuster, in der Verletzungsform und auch in der behauptet vorbenutzten 0,33 Literflasche „L. “ verwirklicht. Das Mundst�ck (oder Ausguss) und dessen Ausgestaltung seien gebrauchsbedingt und genormt, weisen also immer die gleiche Form und Gr��e auf, da die Flaschen mit standardisierten Kronkorken verschlossen w�rden. Der informierte Benutzer werde deshalb das Hauptaugenmerk auf die pr�genden Merkmale, die einer gr��eren Gestaltungsfreiheit zug�nglich seien, n�mlich die Gesamth�he der Flasche, die Breite des zylindrischen K�rpers, die Gr��enverh�ltnisse, wie das Verh�ltnis von Gesamth�he zur Breite und das Verh�ltnis der H�he des Halsst�cks zur H�he des zylindrischen K�rpers, und auch die Gestaltung des �bergangs vom zylindrischen Hauptvolumensk�rper zum Mundst�ck, legen, welche in ihrem Zusammenwirken den Gesamteindruck der Flasche pr�gten und bestimmten. Als „informierter Benutzer“ sei im vorliegenden Fall der aufmerksame und informierte Verbraucher anzusehen, dem Bier(pfand) flaschen in einer Vielzahl von unterschiedlichen Formen beispielsweise in Superm�rkten oder Getr�nkem�rkten gegen�bertr�ten.
23 Bez�glich der pr�genden Merkmale best�nden erhebliche Unterschiede des Klagemusters zum vorbekannten Formenschatz:
24 Die Unterschiede zwischen der „Euro-Flasche“ und dem Klagemusters resultierten insbesondere daraus, dass beim Klagemuster der prinzipiell konische, vom zylindrischen Hauptvolumensk�rper zum Mundst�ck f�hrende Abschnitt relativ k�rzer und mit ausgepr�gter Kurvatur (konkaven/ konvexen Abschnitten) ausgestaltet sei und so einen auff�llig gedrungeneren, kompakteren Eindruck der Form vermittele als die 0,5 Liter-„Euro-Flasche“. Ein weiterer auff�lliger Unterschied im Gesamteindruck ergebe sich aus dem bei beiden Formen zur Aufnahme eines genormten Kronkorkens gleich gro�en und gleich geformten Mundst�cks, das der informierte Betrachter als solches erkennen werde und somit die Flasche mit dem Mundst�ck als „Norm“ entsprechend dimensioniert betrachten werde. Aufgrund der durch das abweichende F�llvolumen unterschiedlichen Dimensionen des �brigen Flaschenk�rpers entstehe zu dem gleich gro�en Mundst�ck eine auff�llig abweichende Gr��enrelation. Dies sei eine schlichte Folge eben dieser abweichenden Gr��enrelation auf den Gesamteindruck, der durch die jeweilige Formgebung erzeugt werde. Zwar sei die Abbildung des Klagemusters nicht bema�t. Jedoch erkenne der informierte Betrachter aufgrund der genannten Gr��enrelation, dass die abgebildete Flasche kleiner sei als eine 0,5 Liter-Flasche, und im Zweifel ein Volumen von 0,33 Liter habe.
25 Schlie�lich sei zu ber�cksichtigen, dass im Sektor der industriell gefertigten, massenhaft hergestellt und verwendeten Bier(pfand) flaschen eine hohe Musterdichte bestehe, wie ein einfacher Gang in den Supermarkt zeige (vgl. auch Internetauszug, B 3).
26 Es bestehe ein Unterlassungsanspruch aus Art. 89 Abs. lit. 1 a i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GGV gegen die Beklagte. Bei der von der Beklagten angebotenen „SUD-Flasche“ handele es sich um eine nahezu identische Nachahmung der durch das Klagemuster gesch�tzten Gestaltung, wie folgende Gegen�berstellung zeige:
27 Alle den Gesamteindruck bestimmenden Merkmale der „kleinen Euro-Flasche“ seien beim Verletzungsprodukt identisch oder nahezu identisch �bernommen worden, sodass derselbe Gesamteindruck beim Betrachter entstehe. Im Einzelnen seien
die Gesamth�he und die Breite des zylindrischen Hauptk�rpers nahezu identisch,
womit auch das Verh�ltnis der Gesamth�he zur Breite des zylindrischen Hauptk�rpers nahezu identisch sei,
das Verh�ltnis der H�he von zylindrischen Hauptk�rper und Halsst�cke sehr �hnlich, und
die Konturlinienf�hrung des Halsst�cks auch nahezu identisch.
28 Insgesamt f�hre die �bernahme aller Gestaltungsmerkmale in identischer oder sehr �hnlicher Form durch das Verletzungsprodukt dazu, dass der Verbraucher denselben Gesamteindruck von der vom Klagemuster gesch�tzten Flasche und dem Verletzungsprodukt habe, n�mlich den, dass diese Gestaltung eben die „kleine EuroFlasche“, also der kleine Bruder der 0,5 Liter „Euro-Flasche“ sei. Der einzig erkennbare Unterschied zwischen der verletzenden Flasche und dem Klagemuster, der nur bei genauer Betrachtung sichtbar sei, bestehe darin, dass die verletzende Flasche im Halsst�ck ein wenig lang gestreckter sei als die durch das Klagemuster gesch�tzte, was auch die geringf�gig gr��ere H�he (4 mm) der Verletzungsform bedinge. Dieser �u�erst geringf�gige Unterschiede habe keinen nennenswerten Einfluss auf den Gesamteindruck und werde vom Verbraucher auch nicht bewusst wahrgenommen.
29 Da die Beklagte schuldhaft handele, stehe dem Kl�ger ferner ein Schadensersatzanspruch aus Art. 88 Abs. 2 GGV i. V. m. � 42 Abs. 2 DesignG zu.
30 Hilfsweise stehe dem Kl�ger ein Anspruch auf Unterlassung aus �� 3 Abs. 1; 4 Nr. 3 lit. a, lit. b; 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG und auf Schadensersatz aus �� 3 Abs. 1, 4 Nr. 3 lit. a, lit. b; 9 UWG zu.
31 Die vom Kl�ger eingef�hrte und seither intensiv vermarktete Flaschenform sei geeignet, von den ma�geblichen Verkehrskreisen als Hinweis auf die Herkunft aus dem Betrieb des Kl�gers aufgefasst zu werden. Die wettbewerbliche Eigenart der streitgegenst�ndlichen Flaschenform des Kl�gers folge zun�chst aus deren �sthetischen Gestaltungsmerkmalen. Der Abstand zum wettbewerblichen Umfeld sei deutlich (vgl. Anlagen K 8). Hinzu komme, dass im Getr�nke- und vorliegend insbesondere Biermarkt die Flaschenformen eine gewichtige Rolle f�r die Vermarktung spiele. Aufgrund dessen komme der Form von Bierflaschen genuin wettbewerbliche Eigenart zu. Die wettbewerbliche Eigenart der „kleinen EuroFlasche“ sei als hoch einzusch�tzen, unter anderem deshalb, weil es sich bei der „kleinen Euro“ bei ihrer Markteinf�hrung um eine g�nzliche Neugestaltung gehandelt habe, welche sehr bald nach ihrer Markteinf�hrung (und weit vor der Einf�hrung der Flasche der Beklagten) in allen Fachkreisen bestens bekannt gewesen sei, wie durch die zahlreichen Artikel in Fachzeitschriften belegt sei. Nach dem Kl�ger zur Kenntnis gelangten Zahlen verf�ge die „kleine Euro-Flasche“ bereits �ber einen erheblichen Anteil am wachsenden Markt der 0,33 Liter-Bierflaschen.
32 Von einem Entfallen der wettbewerblichen Eigenart des nachgeahmten Originals k�nne keine Rede sein. Dieses komme allenfalls dann in Betracht, wenn eine Vielzahl von Nachahmungen auf dem Markt aufgetaucht sei und die fragliche Gestaltung Allgemeingut geworden sei, der Verkehr also nicht mehr einem bestimmten Hersteller eine bestimmte Ware zuordne. Die 0,33 Liter-Euro-Flasche werde im einschl�gigen Markt der Bierflaschen-K�ufer (Brauereien, Glas-/ Flaschenh�ndler) eindeutig dem Kl�ger zugeordnet.
33 Aufgrund fast identischer Nachahmung komme es zu einer unmittelbaren Herkunftst�uschung. Zumindest aber liege eine mittelbare Herkunftst�uschung der Abnehmer vor, die ohne weiteres vermeidbar sei (�� 3 Abs. 1; 4 Nr. 3 lit. a UWG). Aufgrund der eigent�mlichen, den Verbraucher besonders ansprechenden Formgebung und des bei den relevanten Verkehrskreisen bekannten Erfolgs dieser Flaschenform werde der Eink�ufer von Bierflaschen beim Angebot der Beklagten ihrer „SUD-Flasche“ ein Erzeugnis und Angebot des Kl�gers vermuten.
34 Dar�ber hinaus stelle das Angebot der Beklagten der streitigen „Sud-Flasche“ eine wettbewerbswidrige Ausbeutung des guten Rufs dar, welchen sich der Kl�ger f�r die von ihm angebotene Flaschenform erarbeitet habe. Er habe das Marktsegment f�r diese Flaschenform in mehrj�hriger aufwendiger und erfolgreicher Arbeit zu erheblichem Volumen und Erfolg gef�hrt.
35 Der Kl�ger beantragt zuletzt,
I. Die Beklagte wird verurteilt,
zu unterlassen,
Getr�nke-Glasflaschen im Gebiet der Europ�ischen Union, anzubieten, in Verkehr zu bringen, einzuf�hren, auszuf�hren oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen, wenn diese wie nachfolgend abgebildet gestaltet sind:
b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und der Verkaufsstellen, f�r die die Erzeugnisse bestimmt waren;
c) der Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die f�r die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,
wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (n�mlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbed�rftige Details au�erhalb der auskunftspflichtigen Daten geschw�rzt werden d�rfen;
b) Angebotsmengen, Angebotszeiten und Angebotspreise sowie Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempf�nger, aufgeschl�sselt nach Typenbezeichnungen und Artikel-Nummern,
c) einzelne Werbetr�ger, deren Auflagenh�he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
d) Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie des erzielten Gewinns;
die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder ihrem Eigentum befindlichen Erzeugnisse gem�� Ziff. I. 1. an einen von dem Kl�ger zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten – Kosten herauszugeben;
die in Ziff. I. 1. abgebildeten, in Verkehr gebrachten Erzeugnisse gegen�ber gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den durch das Urteil der Kammer gerichtlich festgestellten verletzenden Zustand der Sache zur�ckzurufen, gegebenenfalls bereits gezahlte Kaufpreise bzw. sonstige �quivalente zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten und mit der R�ckgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu �bernehmen und die zur�ckgerufenen Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen und endg�ltig zu entfernen, indem die Beklagte die Erzeugnisse wieder an sich nimmt oder die Vernichtung derselben beim jeweiligen Besitzer veranlasst.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kl�ger allen Schaden zu ersetzen, der diesem aus Handlungen gem�� Ziff. I. 1. entstanden ist und noch entstehen wird.
III. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kl�ger vorgerichtlich entstandene Kosten der Rechtsverfolgung in H�he von EUR 2.502,50 nebst Zinsen hieraus in H�he von 5%-Punkten �ber dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtsh�ngigkeit zu bezahlen.
Hilfsweise:
I. Die Beklagte wird verurteilt,
zu unterlassen,
Getr�nke-Glasflaschen im gesch�ftlichen Verkehr im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, anzubieten, zu bewerben und/ oder zu vertreiben, wenn diese wie nachfolgend abgebildet gestaltet sind:
d) Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreise sowie Namen und Anschrift der Abnehmer, aufgeschl�sselt nach Typenbezeichnungen und Artikel-Nummern,
e) Angebotsmengen, Angebotszeiten und Angebotspreise sowie Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempf�nger, aufgeschl�sselt nach Typenbezeichnungen und Artikel-Nummern,
f) einzelne Werbetr�ger, deren Auflagenh�he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
g) Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie des erzielten Gewinns.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kl�ger allen Schaden zu ersetzen, der diesem aus Handlungen gem�� Ziff. I. 1. entstanden ist und noch entstehen wird.
III. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kl�ger vorgerichtlich entstandene Kosten der Rechtsverfolgung in H�he von EUR 2.502,50 nebst Zinsen hieraus in H�he von 5%-Punkten �ber dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtsh�ngigkeit zu bezahlen.
36 Die Beklagte beantragt,
Klageabweisung hilfsweise der Beklagten nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung, die auch durch Bank- oder Sparkassenb�rgschaft erbracht werden darf, abzuwenden.
37 Die Beklagte beantragt ferner widerklagend,
das Gemeinschaftsgeschmacksmuster EU 002205666-0001 (Anlage K 3) der Drittwiderbeklagten f�r nichtig zu erkl�ren.
38 Der Kl�ger beantragt,
Abweisung der Drittwiderklage.
Zur�ckweisung des Vollstreckungsschutzantrags.
39 Die Beklagte tr�gt vor, sie habe mit ihrer angegriffenen Bierflasche den Markt durchdrungen. Seit Markteinf�hrung habe sie nahezu 60 Millionen St�ck in den Markt gebracht; der laufende Bestand im Markt d�rfe sich auf die etwa gleiche Anzahl belaufen, weil ein Schwund regelm��ig erg�nzt werde und neue Abnehmer hinzuk�men.
40 Vorbekannter Formenschatz gegen�ber dem Klagemuster sei auch die nachstehend wiedergegebene 0,33 l Bierflasche „L. “
(vgl. Ausdruck, B 4).
41 Die �ber e.-Kleinanzeigen angebotene 0,33l Bierflasche „L. “ sei nachweisbar aus dem Jahr 1997, wie anhand des Verfallsdatums „04.11.1997“ belegt sei.
42 Ein weiterer vorbekannter Formenschatz sei die nachstehend wiedergegebene Standard-DDR-Bierflasche, wie sie in der DDR und damit lange Zeit vor dem Anmeldedatum des Klagemusters hergestellt und vertrieben worden sei und �ber e. erworben werden k�nne
(vgl. Internetausdrucke, B 8; Asservat).
43 Es handele sich bei diesem vorbekannten Formenschatz der DDR-Bierflasche zwar um einen solchen einer 0,5 Liter-Bierflasche. Darauf komme es aber nicht an, denn ein Geschmacksmuster sei „dimensionslos“.
44 Im Wettbewerb gebe es auch weitere Anbieter von 0,33 Liter-Bierflaschen im Retrodesign der Euroflasche. Zu nennen sei der Anbieter W. G. GmbH. Die nachstehend wiedergegebene 0,33 Liter-Bierflasche Wiegand habe ausweislich der Angaben des Herstellers eine H�he von 199,8 mm, einen Durchmesser von 61 mm und ein Gewicht von 230 g:
45 Einer der Abnehmer der Wiegand-Flasche sei die H. Brauerei. Aber auch das Hofbr�uhaus M�nchen verf�lle sein Bier in dieser Flasche. Es gebe eine ganze Reihe weiterer durchaus bekannter Biermarken, die die Wiegand-Flasche benutzt h�tten und auch weiterhin benutzten. Die Flasche sei sogar mit dem MehrwegInnovationspreis der Deutschen Umwelthilfe 2018 ausgezeichnet worden (vgl. Internetauszug, B 10).
46 Die Beklagte ist der Auffassung, die Zul�ssigkeit der Widerklage folge aus Art. 24 Abs. 1, 2; 25 Abs. 1 lit. b GGV. Als Gemeinschaftgeschmacksmustergericht sei das Gericht auch f�r die erhobene Widerklage nach Art. 85 Abs. 1 S. 2 GGV zust�ndig. Der Kl�ger sei zwar nicht Inhaber des Klagemusters, sondern nur Lizenznehmer. Dies stehe aber der Zul�ssigkeit einer Widerklage auf Nichtigkeit des Gemeinschaftsgeschmacksmusters nicht entgegen; dies folge aus Art. 84 Abs. 3 GGV.
47 Die Widerklage sei auch begr�ndet, denn es liege ein Nichtigkeitsgrund nach Art. 25 Abs. 1b GGV vor. Das Klagemusters sei zum Priorit�tstag (20.03.2013) mangels kumulativen Vorliegens der Voraussetzungen Neuheit und Eigenart nicht schutzf�hig gewesen. Es liege eine identische Vorwegnahme der Gestaltung des Klagemusters durch das Design der unstreitig seit dem Jahre 1981 bekannten „Euro-Flasche“ (vgl. Anlage K 6; Internetausdruck, B 3) vor. Die „Euro-Flasche“ besitze einen zylindrischen Hauptk�rper, eine als konischen Abschnitt ausgebildete Schulter und einen zylindrischen Hals mit Mundst�ck. Der �bergang vom zylindrischen Abschnitt des Hauptk�rpers in den konischen Abschnitt der Flaschenschulter geschehe in einer konvexen Kr�mmung. Dann schlie�e sich ein gerade Abschnitt an und anschlie�end verlaufe der konische Abschnitt in einer konkaven Kr�mmung zum Flaschenhals. Entscheidend sowohl bei der „Euro-Flasche“ als auch bei dem Klagemuster sei, dass der �bergang vom zylindrischen Hauptabschnitt zum konischen Abschnitt der Flaschenschulter �ber eine konvexe Kr�mmung erfolge, sich ein gerade Abschnitt anschlie�e und sodann in einer konkaven Kr�mmung in den Flaschenhals �bergehe. Das Klagemusters, das angegriffene und das entgegengehaltene vorbekannte Muster der „Euro-Flasche“, sie alle differenzierten nicht nach der Gr��e und Dimension.
48 Wenn angenommen werde, dass das vorbekannte Muster der „Euro-Flasche“ nicht als identisch im Sinne von Art. 5 Abs. 2 GGV gelte, weil sich seine Merkmale nicht nur in unwesentlichen Einzelheiten unterschieden, fehlten dem Klagemuster die Schutzvoraussetzung der erforderlichen Eigenart nach Art. 4 Abs. 1 GGV. Ein Vergleich zwischen Klagemuster und der vorbekannten „Euro-Flasche“ rechtfertige die Feststellung einer hohen gattungsbedingten �hnlichkeit. Abweichungen best�nden im Schulterbereich der Flaschenkonturen, als das Klagemusters kleiner und gedrungen erscheine. Die Abweichungen gegen�ber dem vorbekannten Muster der „Euro-Flasche“ und der vorbekannten „L. -Flasche“ seien aber bei einem Vergleich der Muster (dimensionslos) nicht derart offensichtlich, dass ein anderer Gesamteindruck entstehe.
49 Die Klage erweise sich aber auch unabh�ngig von der Nichtigkeit des Klagemusters als unbegr�ndet. Die Unterschiede zwischen den sich gegen�berstehenden Gestaltungen des Klagemusters zur angegriffenen Bierflasche der Beklagten seien schlicht zu gro�, als dass ein gemeinsamer Gesamteindruck angenommen werden k�nne.
50 Der Schutzbereich des Klagemusters sei angesichts des vorbekannten Formenschatzes auf mehr oder weniger F�lle der Identit�t beschr�nkt. Von einer identischen Verwirklichung der Merkmale des Klagemusters durch die angegriffene Bierflasche k�nne nicht gesprochen werden.
51 Die Frage, ob ein Eingriff in den Schutzbereich des Klagemusters vorliege, bestimme sich danach, wie gro� die auf einer Gestaltungsh�he fu�ende Eigenart des Anspruchsmusters sei. Das Klagemuster sei in seinen Merkmalen gepr�gt durch das Streben nach einer Flaschenform, wie sie auch schon der „Euro-Flasche“ zugrunde gelegen habe (Retrodesign). Die Schultern im konischen Abschnitt des Klagemusters seien im Verlauf der Kontur erkl�rterma�en als Beweis f�r die enge Verwandtschaft (kleiner Bruder) wie diejenigen der vorbekannten „Euro-Flasche“ angelegt. Im Gegensatz zu der aus der Gestaltungsalternative der Vichy-Flasche (Anlage K 8) hervorgegangenen NRW-Flasche (Anlage K 7) seien die Schultern bei dem Klagemuster kr�ftig ausgebildet. Das Klagemuster wirke dadurch gedrungen und rundlich, was die geringere H�he der kleineren Bierflasche gegen�ber der normalen Gr��e der Euroflasche erkl�re. Das Klagemusters zeichne sich durch diese gestauchte bzw. wie es der Kl�ger selbst nenne „gedrungene Form“ und eine dadurch bedingte steile Schulter mit einer ausgepr�gten konvexen Kr�mmung, einem kurzen geraden Abschnitt und einer betont konkaven Kr�mmung zum Tubus unterhalb des Mundst�cks aus. Das Mundst�ck sei unterhalb der Lippe mit einem umlaufenden Band ausgestattet, das im L�ngsschnitt ein dreieckiges Profil aufweise und insoweit mit dem Verlauf der Schulterlinie korrespondiere. Durch diese Merkmalskombination des Klagemusters entstehe die individuelle Pr�gung einer Bierflasche, deren gestalterische Besonderheit der Kl�ger in seiner Abmahnung vom 07.02.2020 als „gedrungenes, rundlicheres ‚knuffiges‘ Erscheinungsbild“ charakterisiert habe.
52 Die angegriffene Bierflasche der Beklagten unterscheide sich gegen�ber dem Klagemuster gerade in diesen, den spontanen Gesamteindruck des Musters ausmachenden Merkmalen. Es lasse sich gerade nicht feststellen, dass die angegriffene Flasche die aufgrund der Gedrungenheit entstehende „Knuffigkeit“ aufweise. Bei der Bierflasche der Beklagten sei die Schulter der Flasche abweichend ausgestaltet, was sich dem Betrachter ohne weiteres mitteile. Zwischen den konvexen und sodann konkav verlaufenen Kr�mmungen im konischen Abschnitt (Schulterbereich) zum Tubus mit Mundst�ck sei kein wahrnehmbarer gerader Abschnitt auszumachen. Die Konturen der angegriffenen Bierflasche wechselten – von unten nach oben betrachtet – unmittelbar von konvex zu konkav gekr�mmt ohne geraden Zwischenabschnitt. Das Flaschenprofil zeige eine sanfte S-f�rmige Linienf�hrung und im Wechselpunkt der Kr�mmungen k�nne nur eine Tangente angelegt werden. Die Linienf�hrung korrespondiere mit der Gestaltung des Bandes unterhalb der M�ndungslippe. Das Band sei im L�ngsschnitt bogenf�rmig gerundet ausgestaltet. Die angegriffene Bierflasche werde durch die ausgew�hlte Gestaltung dieses konischen Abschnittes individuell gepr�gt. Dies begr�nde einen Unterschied in dem Gesamteindruck der sich gegen�berstehenden Designs, welcher aus dem Schutzbereich des Klagemusters herausf�hre. Denn zweifelsohne bestehe eine erhebliche vorbekannte Musterdichte von Bierflaschen und eine geringe Gestaltungsfreiheit. Das Klagemuster habe sich zum Ziel gesetzt, als Retrodesign der Euro-Flasche wahrgenommen zu werden. In Verfolgung dieser Zielvorstellung sei der Gestaltungsspielraum begrenzt und der Schutzbereich klein.
53 Hinzu komme, dass die angegriffene Bierflasche der vorbekannten DDR-Flasche (Anlage B 6) entspreche. Der einzige Unterschied bestehe darin, dass die vorbekannte DDR-Bierflasche ein F�llvolumen von 0,5 l haben und nicht nur lediglich von 0,33 l. Wegen der Dimensionslosigkeit in Musterfragen k�nne es darauf aber nicht ankommen.
54 Dem Kl�ger st�nden auch keine Anspr�che aus Wettbewerbsrecht zu, insbesondere nicht aus �� 3 Abs. 1, 4 Nr. 3 lit. a, lit. b; 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG. Die angegriffene Bierflasche sei zwar ein Wettbewerbserzeugnis zu demjenigen des Kl�gers. Im Wettbewerb tummelten sich allerdings auch weitere Anbieter derartiger 0,33 Bierflaschen im Retrodesign der Euro-Flasche. Zudem sei die Bierflasche nach dem Klagemuster weder bekannt im wettbewerbsrechtlichen Sinne, insbesondere bekannter als diejenige der Beklagten oder anderer Mitbewerber, noch k�nne von einer objektiven Nachahmung gesprochen werden. Zudem fehle es aus den genannten Gr�nden an einer wettbewerblichen Eigenartigkeit des „kleinen Bruders“ der Retro „Euro-Flasche“.
55 Aus den Gr�nden, die bereits bei der Er�rterung der geschmacksmusterrechtlichen Fragestellung behandelt worden seien, bestehe zwischen der 0,33 Liter-Flasche des Kl�gers und der angegriffenen SUD-Flasche der Beklagten kein gemeinsamer Gesamteindruck. Vielmehr unterschieden sich die gegen�berstehenden Bierflaschen deutlich in der Ausgestaltung des Schulterbereichs. Die SUD-Flasche sei zudem h�her und im Durchmesser kleiner. Jeder Eink�ufer einer Brauerei werde sehr gro�e Aufmerksamkeit auf den Durchmesser der Flaschen legen, schlie�lich m�sse er auch den dazu passenden Kasten bzw. Tr�ger bestellen.
56 Soweit es um die Pr�fung wettbewerbsrechtlicher Tatbest�nde gehe, insbesondere im Hinblick auf Nachahmung, best�nden die ma�geblichen Verkehrskreise aus Brauereien und Abf�llern, die den Markt kennen. Weil Bierflaschen im Umlaufsystem (Pfandflaschen) eine Lebensdauer von 10 Jahren und mehr erreichten, tr�fen die Verkehrskreise die Entscheidung �ber die Wahl einer Bierflasche mit besonderer Sorgfalt. Die Glasflaschen w�rden nicht auf Sicht gekauft, sondern sorgf�ltig ausgesucht, erprobt und erst dann f�r einen langen Zeitraum bestellt. Die Marketingabteilungen sowohl der Brauereien als auch der Flaschenhersteller, allesamt Fachleute, seien darin eingebunden. F�r die Brauereien spiele auch eine wesentliche Rolle, ob solche Bierflaschen in vorhandene K�sten bzw. Tr�ger aufgenommen werden k�nnten.
57 Eine Verwechslung der sich gegen�berstehenden Bierflaschen innerhalb der angesprochenen Verkehrskreise sei ferner deshalb ausgeschlossen, weil die Bierflaschen der Beklagten am Flaschenboden andere Punt Marks aufwiesen, als die des Kl�gers. In Fachkreisen sei dies bekannt.
58 Ein Tatbestand der Rufausbeutung nach � 4 Nr. 3 lit. b UWG sei fernliegen. Der Kl�ger sei nicht der einzige Anbieter von Flaschen der F�llgr��e 0,33 in Braunglas. Die Erweiterung des Flaschenangebots durch Mitbewerber k�nne per se keine Rufausnutzung sein, sondern sei dem Wettbewerb immanent und f�rdere Innovationen. Der Bekanntheitsgrad der angegriffenen SUD-Flasche der Beklagten d�rfte zudem deutlich h�her, jedenfalls nicht kleiner sein als derjenige der Flaschen des Kl�gers.
59 Der Kl�ger erwidert, die angeblich vorbekannten Formenschatz gegen�ber dem Klagemuster darstellende Bierflasche „L. “ stelle offensichtlich weder eine neuheitssch�dliche Vorwegnahme der Gestaltung des Klagemusters noch eine einen gleichen Gesamteindruck erzeugende und damit die Eigenart des Klagemusters vorwegnehmende Gestaltung dar. Die nur unvollst�ndigen und perspektivischen Abbildungen in Anlage B 4 lie�en eine genauere Bestimmung der Dimension nicht zu. Soweit erkennbar best�nden aber erhebliche Unterschiede zumindest im Verh�ltnis der H�he des Halsst�cks zur Gesamth�he und in der Konturlinienf�hrung des Halsst�cks (also des �bergangs vom zylindrischen Flaschenk�rper zum Mundst�ck), die bei der „L. “-Flasche im Wesentlichen linear flach, also nicht gekurvt verlaufe. Bereits diese zwei pr�genden Flaschenmerkmale bewirkten einen erheblich unterschiedlichen Gesamteindruck gegen�ber dem Klagemuster. Weiterhin schlie�e sich bei der „L. “-Flasche der konisch geformte �bergangsbereich direkt an das Mundst�ck an, w�hrend beim Klagemuster noch ein kurzer zylindrischer Bereich zwischen Mundst�ck und gekurvtem �bergangsbereich vorhanden sei. Dies lasse die „L. “-Flasche gewisserma�en „halslos“ erscheinen.
60 Die mit Anlage B 8 eingereichten Abbildungen von „DDR-Flaschen“ stellten anscheinend verschiedene Flaschen dar. Die verzerrten Darstellungen lie�en eine Beurteilung des Gesamteindrucks nicht abschlie�end zu. Auf den Abbildungen eindeutig zu erkennen sei jedoch, dass es sich um 0,5 l Flaschen handele, deren Gestaltung weitgehend der 0,5 l „Euro-Flasche“ entspreche. Die Flaschen wiesen aus diesem Grund denselben Gesamteindruck auf wie die bereits er�rterte „EuroFlasche“, welcher – wie ausgef�hrt – von dem des Klagemusters deutlich verschieden sei. Im �brigen lasse der Vortrag der Beklagten nicht konkret erkennen, wann, wo und wie die in Anlagenkonvolut B 8 abgebildeten Flaschen der �ffentlichkeit zug�nglich gemacht worden sein sollten.
61 Dem Kl�ger sei bekannt, dass der Wettbewerber Wiegand inzwischen ebenfalls eine 0,33 l-Flasche anbiete. Inwieweit die Wiegand-Flasche mit dem Original-Produkt des Kl�gers in den Ma�en und/oder im Gesamteindruck �bereinstimme, k�nne anhand der Einlichtung im Schriftsatz der Beklagten oder der Anlage B 9 nicht abschlie�end beurteilt werden. Mit Nichtwissen werde bestritten, dass die Brauerei H. oder das Hofbr�uhaus M�nchen ihr Bier in einer Wiegand-Flasche verf�llten.
62 In der Tat wiesen 0,33 l-Bierflaschen unterschiedliche Formen und Abmessungen auf. Folglich bed�rfe es f�r unterschiedliche Flaschen vielfach unterschiedlich konstruierter bzw. unterteilter K�sten. Diese w�rden typischerweise von Flaschenhersteller passend f�r die entsprechende Flasche mit angeboten (wenn auch typischerweise nicht von diesem hergestellt).
63 Die Punt Marks seien bei der Flasche bei bestimmungsgem��em Stehen auf dem Boden nicht sichtbar. Sie seien offensichtlich nicht geeignet, die optische Wirkung der Flaschenform und den Gesamteindruck in irgendeiner Form zu beeinflussen, auch nicht f�r den Flaschen-Eink�ufer einer Brauerei.
64 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schrifts�tze samt Anlagen und das Sitzungsprotokoll vom 25.04.2022 (Bl. 99/100 d. A.) Bezug genommen.
65 Mit Zustimmung der Parteien (Bl. 103 und 105 d. A. sowie Bl. 132 und 133 d.A.) hat das Gericht durch Beschluss vom 14.06.2022 (Bl. 106 d.A.) und erneuten Beschluss vom 09.09.2022 (Bl. 134/ 135 d.A.) die Entscheidung im schriftlichen Verfahren angeordnet.
66 Die Klage auf Unterlassung und weitere Folgeanspr�che erweist sich als zul�ssig (C.) und unbegr�ndet (D.). Die vorgreiflich zu pr�fende Drittwiderklage auf Nichtigerkl�rung des angegriffenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters ist zul�ssig (A.) und unbegr�ndet (B.).
A.
67 Die Drittwiderklage ist gem�� Art. 24 Abs. 1, 81 lit. d, 84 GGV zul�ssig. Insbesondere muss die Widerklage auf Erkl�rung der Nichtigkeit nicht gegen den Kl�ger des Verletzungsverfahrens gerichtet sein. Aus Art. 84 Abs. 3 GGV folgt vielmehr, dass sie auch dann gegen den im Register eingetragenen Inhaber gerichtet werden kann, wenn es sich dabei um einen Dritten handelt (vgl. Eichmann/ Jestaedt/ Fink/ Meiser/ Jestaedt, GGV, 6. Auflage, Art. 84 Rdn. 13) .
B.
68 Die Widerklage ist jedoch unbegr�ndet. Nichtigkeitsgr�nde im Sinne von Art. 24 Abs. 1, 25 Abs. 1 lit. b GGV sind nicht dargetan. Dem angegriffenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster EU 002205666-001 (vgl. Registerauszug, Anlage K 3) fehlte zum ma�geblichen Zeitpunkt seiner Anmeldung weder die erforderliche Neuheit noch die erforderliche Eigenart gem�� Art. 4 Abs. 1 GGV.
69 I. Das Klagemuster verf�gt auch unter Einbeziehung der entgegengehaltenen „Euro-Flasche“ (Anlage K 6), „L. -Flasche“ B 4 und „DDR-Flasche“ (Anlage B 8) �ber die erforderliche Eigenart im Sinne von Art. 6 GGV. Offenbleiben kann insoweit, ob die L. Flasche und die DDR-Flasche tats�chlich als vorbekannt anzusehen sind.
Im Einzelnen:
70 1. Die erforderliche Eigenart liegt nach Art. 6 Abs. 1 lit. b GGV vor, wenn sich der Gesamteindruck, den ein eingetragenes Geschmacksmuster beim informierten Benutzer hervorruft, von dem Gesamteindruck unterscheidet, den ein anderes Geschmacksmuster bei diesem Benutzer hervorruft, dass der �ffentlichkeit vor dem Tag der Anmeldung zur Eintragung zug�nglich gemacht worden ist.
71 2. Der Begriff des informierten Benutzers kennzeichnet dabei einen Benutzer, dem keine durchschnittliche Aufmerksamkeit, sondern eine besondere Wachsamkeit eigen ist, sei es aufgrund seiner pers�nlichen Erfahrung oder seiner umfangreichen Kenntnisse im betreffenden Bereich (EuGH, GRUR 2012, 506 Tz. 53 – PepsiCo). Es handelt sich um einen Benutzer, der – ohne Entwerfer oder technischer Sachverst�ndiger zu sein – die verschiedenen Geschmacksmuster kennt, die es im betroffenen Wirtschaftsbereich gibt, gewisse Kenntnisse in Bezug auf die Elemente besitzt, die diese Geschmacksmuster f�r gew�hnlich aufweisen und die Produkte auf Grund seines Interesses an ihnen mit verh�ltnism��ig gro�er Aufmerksamkeit benutzt (EuGH, GRUR 2012, 506 Tz. 59 – PepsiCo). Er nimmt, soweit m�glich, einen direkten Vergleich der betreffenden Geschmacksmuster vor (vgl. BGH GRUR 2018, 832 Tz. 33 – Ballerinaschuh).
72 3. Bei der Bestimmung der Eigenart ist – wie bei der Bestimmung des Schutzumfangs nach Art. 10 Abs. 2 GGV – der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Geschmacksmusters zu ber�cksichtigen (Art. 6 Abs. 2 GGV).
73 Dabei besteht zwischen dem Gestaltungsspielraum des Entwerfers und dem Schutzumfang des Musters eine Wechselwirkung (BGH GRUR 2011, 142 Tz. 17 – Untersetzer). Eine hohe Musterdichte und ein kleiner Gestaltungsspielraum des Entwerfers k�nnen dazu f�hren, dass bereits geringe Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck hervorrufen, w�hrend eine geringe Musterdichte und damit ein gr��erer Gestaltungsspielraum selbst bei gr��eren Gestaltungsunterschieden beim informierten Benutzer m�glicherweise keinen anderen Gesamteindruck erwecken. Der Schutzumfang h�ngt demnach vom Abstand des Klagemusters zum vorbekannten Formenschatz ab. Dieser Abstand ist durch einen Vergleich des Gesamteindrucks des Klagemusters und der vorbekannten Formgestaltung zu ermitteln. Je gr��er der Abstand ist, desto gr��er ist der Schutzumfang des Klagemusters zu bemessen (vgl. BGH GRUR 2019, 398 Tz. 14 – Meda Gate; BGH GRUR 2011, 1112 Tz. 32 – Schreibger�te).
74 F�r die Frage, welchen Abstand das Klagemuster zum vorbekannten Formenschatz einh�lt, kommt es dabei nicht auf einen Vergleich einzelner Merkmale des Klagemusters mit einzelnen Merkmalen vorbekannter Muster an. Ma�geblich ist vielmehr der jeweilige Gesamteindruck der sich gegen�berstehenden Muster, der dar�ber entscheidet, wie gro� die �hnlichkeit des Klagemusters mit dem vorbekannten Formenschatz ist. Das schlie�t allerdings nicht aus, dass zun�chst die Merkmale bezeichnet werden, die den Gesamteindruck der in Rede stehenden Muster bestimmen, um den Abstand des Klagemusters zum vorbekannten Formenschatz zu ermitteln (BGH GRUR 2019, 398 Tz. 15 – Meda Gate; BGH GRUR 2018, 832 Tz. 20 ff. – Ballerinaschuh m.w.N.)
75 Entscheidend f�r die Beurteilung des Gesamteindrucks sind bei alledem allein die aus der hinterlegten Erscheinungsform erkennbaren Merkmale. Subjektive �berlegungen und die Zielsetzung des Anmelders sind nicht ber�cksichtigungsf�hig (vgl. Eichmann/ Jestaedt/ Fink/ Meiser/ Jestaedt, GGV, 6. Auflage, Art. 6 Rdn. 31 unter Verweis auf EuGH GRUR 2012, 510 Tz. 55 – Leitpfosten zur Stra�enmarkierung). F�r die Beurteilung der Eigenart bedeutet dies, dass f�r die Bestimmung des Gesamteindrucks des angemeldeten Musters nur die Merkmale herangezogen werden k�nnen, welche sich aus der Anmeldung ergeben (Eichmann/ Jestaedt/ Fink/ Meiser/ Jestaedt, GGV, 6. Auflage, Art. 6 Rdn. 31; Ruhl/ Tolkmitt/ Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 3. Auflage, Art. 6 Rdn. 23).
76 4. Nach diesen Grunds�tzen ist der Abstand des Klagemusters zum vorbekannten Formenschatz als gering einzuordnen. Er reicht jedoch aus, um von einer Eigenart des Klagemusters auszugehen.
Im Einzelnen:
77 a) Das Klagemuster Nr. 002205666-001 weist folgende f�r den Gesamteindruck ma�gebliche Merkmale auf:
eine kurze, zylindrische, als solche wahrnehmbare „Halspartie“, welche sich an ein Mundst�ck anschlie�t und deren Durchmesser etwas mehr als ein Drittel des Durchmessers des Hauptk�rpers betr�gt,
eine „Schulterpartie“, welche am Halsst�ck in einer leicht konvexen Kr�mmung beginnt, um nach einer kurzen Geraden in einer starken konkaven Kr�mmung in den Hauptk�rper �berzugehen und welche etwa 1/5 der Gesamth�he der Flasche misst,
einen zylindrischen Hauptk�rper, welcher etwa 2/3 der Gesamth�he der Flasche ausmacht,
ein Verh�ltnis des Durchmessers des zylindrischen Hauptk�rpers zur Gesamth�he der Flasche von etwa 1:3.
78 Bei der Beurteilung des Gesamteindrucks keine Ber�cksichtigung finden k�nnen die Ma�e der dem Klagemuster entsprechenden tats�chlich vertriebenen Erzeugnisse, wie das Volumen oder die genauen Abmessungen der Bierflasche, da diese aus der Anmeldung nicht hervorgehen. Nicht zu beachten sind ferner die Form des Mundst�cks, die nahezu unmerkliche Durchmessersteigerung im oberen und unteren Teil des Hauptk�rpers, die Farbe sowie die leichte Verj�ngung des Flaschenbodens, da diese Merkmale – insoweit unstreitig – technisch bedingt sind (vgl. Art. 8 Abs. 1 GGV).
79 Die Kombination der ma�geblichen Merkmale, insbesondere der Proportionen von „Halspartie“, „Schulterbereich“ und Hauptk�rper sowie die Ausgestaltung der „Schulterpartie“ vermittelt dem Klagemuster einen ihm eigent�mlichen Gesamteindruck, n�mlich den einer gedrungenen, rundlichen („knuffigen“) Flasche. Die Form wird dabei besonders durch den markanten Schulterbereich gepr�gt.
80 b) Die entgegengehaltenen Bierflaschen weisen einen abweichenden Gesamteindruck auf.
81 aa) Die unstreitig vorbekannte „Euro-Flasche“ (vgl. Anlage K 6) weist folgende f�r den Gesamteindruck ma�gebliche Merkmale auf:
eine kurze, zylindrische, als solche wahrnehmbare „Halspartie“, welche sich an ein Mundst�ck anschlie�t und deren Durchmesser etwas mehr als ein Drittel des Durchmessers des Hauptk�rpers betr�gt,
eine „Schulterpartie“, welche am Halsst�ck in einer leicht konvexen Kr�mmung beginnt, um nach einer Geraden in einer konkaven Kr�mmung in den Hauptk�rper �berzugehen und welche etwa 1/4 der Gesamth�he der Flasche ausmacht,
einen zylindrischen Hauptk�rper, welcher etwas weniger als 2/3 der Gesamth�he der Flasche misst,
ein Verh�ltnis des Durchmessers des zylindrischen Hauptk�rpers zur Gesamth�he der Flasche von etwas weniger als 1:3.
82 Der Gesamteindruck der „Euro-Flasche“ wird durch das Verh�ltnis von „Halspartie“, „Schulterpartie“ und Hauptk�rper sowie die Ausgestaltung der „Schulterpartie“ gepr�gt. Das Verh�ltnis des Hauptk�rpers zur Gesamth�he der Flasche sowie das Verh�ltnis des Durchmessers des zylindrischen Hauptk�rpers zur Gesamth�he der Flasche unterscheiden sich dabei nur geringf�gig vom Klagemuster, wie es sich aus der Anmeldung ergibt. Gleichwohl weicht die „EuroFlasche“ im Gesamteindruck vom Klagemuster ab. Die „EuroFlasche“ weist eine – im Verh�ltnis zur Gesamth�he der Flasche – l�ngere „Schulterpartie“ auf. Damit einher geht eine gegen�ber dem Klagemuster schw�chere konkave Kr�mmung im �bergang von der „Schulterpartie“ zum Hauptk�rper. Insgesamt wirkt die „EuroFlasche“ trotz der im �brigen �hnlichen Proportionen deshalb schlanker und langgezogener als das Klagemuster. Die dem Klagemuster eigent�mliche Gedrungenheit und Rundlichkeit fehlt.
83 Zu ber�cksichtigen ist ferner die zum Zeitpunkt der Entwicklung des Klagemusters bestehende hohe Musterdichte im Bereich der Bierflaschen (vgl. Anlagen K 6, K 7 und K 8 a), welche zur Folge hat, dass bereits geringe Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck hervorrufen.
84 Vor diesem Hintergrund kann dem Klagemuster Eigenart nicht abgesprochen werden. Der Schutzumfang des Klagemusters ist angesichts der gestalterischen N�he zur vorbekannten „EuroFlasche“ jedoch gering.
85 bb) Da die entgegengehaltene „DDR-Flasche“ (vgl. Anlage B 8 und Asservat) gro�e �hnlichkeiten mit der „Euro-Flasche“ aufweist, gilt entsprechendes f�r die „DDR-Flasche“. Die „DDR-Flasche“ unterscheidet sich ebenfalls lediglich geringf�gig in den Proportionen des Hauptk�rpers im Verh�ltnis zur Gesamth�he der Flasche sowie im Verh�ltnis des Durchmessers der Flasche zum Durchmesser des zylindrischen Hauptk�rpers vom Klagemuster. Wie die „EuroFlasche“ weicht die „Schulterpartie“ der „DDR-Flasche“ von der „Schulterpartie“ des Klagemusters ab. Die „Schulterpartie“ der „DDRFlasche“ macht ca. 1/3 der Gesamth�he der Flasche aus. Die konkave Kr�mmung im �bergang von der „Schulterpartie“ zum Hauptk�rper f�llt gegen�ber der „Euro-Flasche“ noch schw�cher aus. Die „DDR-Flasche“ wirkt deshalb im Gesamteindruck schlanker und weniger geschwungen als das Klagemuster.
86 cc) Auch die entgegengehaltene „L. -Flasche“ (vgl. Anlage B 4) vermag dem Klagemuster nicht seine Eigenart zu nehmen. Die Pr�fung ist insoweit anhand der vorgelegten Abbildungen vorzunehmen, auch wenn diese die Merkmale nicht klar oder vollst�ndig zeigen. Unklarheiten gehen zu Lasten der beweisbelasteten Beklagten (vgl. Ruhl/ Tolkmitt/ Ruhl, 3. Auflage, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, Art. 6 Rdn. 26).
87 Die „L. -Flasche“ unterscheidet sich bereits dadurch deutlich vom Klagemuster, dass sie �ber eine kaum wahrnehmbare „Halspartie“ verf�gt. Es fehlt mithin die f�r das Klagemuster charakteristische Dreiteilung in „Halspartie“, „Schulterpartie“ und Hauptk�rper. Die „L. -Flasche“ wirkt deshalb gedrungener und gleichzeitig weniger geschwungen ausgestaltet als das Klagemuster.
88 II. Dem Klagemuster fehlt nicht die erforderliche Neuheit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b GGV.
89 Nach Art. 5 Abs. 1 lit. b GGV gilt ein eingetragenes Geschmacksmuster als neu, wenn der �ffentlichkeit vor dem Tag der Anmeldung zur Eintragung des Geschmacksmusters, das gesch�tzt werden soll, oder, wenn eine Priorit�t in Anspruch genommen wird, vor dem Priorit�tstag, kein identisches Geschmacksmuster zug�nglich gemacht worden ist. Zwei Geschmacksmuster gelten gem�� Art. 5 Abs. 2 GGV als identisch, wenn sich ihre Merkmale nur in unwesentlichen Einzelheiten unterscheiden. Unwesentlich sind nur solche Einzelheiten, die dem Betrachter nicht unmittelbar auffallen.
90 Die Entgegenhaltungen und das Klagemuster weisen nicht nur unwesentliche Unterschiede auf (vgl. Ziffer B. I. 4. b.).
C.
91 Die Klage ist zul�ssig.
92 I. Das LG M�nchen I ist gem�� Art. 80 Abs. 1, 81 lit. a., 82 Abs. 5 GGV, �� 63 Abs. 1, 2, 63b DesignG, 32 ZPO international, sachlich und �rtlich zust�ndig, soweit Anspr�che wegen einer Verletzung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters geltend gemacht werden.
93 F�r die hilfsweise auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage erhobenen Anspr�che sind die deutschen Gerichte international gem�� Art. 7 Nr. 2 Br�ssel-Ia-VO zust�ndig. Die sachliche und �rtliche Zust�ndigkeit folgt insoweit aus � 14 Abs. 1, 2 Satz 2 UWG.
94 1. Der Kl�ger ist prozessf�hrungsbefugt (vgl. Art. 32 Abs. 3 S. 1 GGV).
95 Ausweislich der mit Anlage K 4 vorgelegten Prozessstandschafts- und Abtretungserkl�rung, deren Echtheit die Beklagte zu Recht nicht in Frage gestellt hat, hat die Drittwiederbeklagte als Rechtsinhaberin ihre Zustimmung zur gerichtlichen Geltendmachung der Gemeinschaftsgeschmacksmusterverletzungsanspr�che durch den Kl�ger erteilt.
D.
96 Die Klage ist indes unbegr�ndet. Sowohl die geltend gemachten geschmacksmusterrechtlichen Anspr�che als auch die hilfsweise geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Anspr�che bestehen nicht.
97 I. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus Art. 89 Abs. 1 lit. a, 19 Abs. 1, 10 GGV sowie die hierauf bezogenen geschmacksmusterrechtlichen Folgeanspr�che sind nicht gegeben, da die angegriffene Bierflasche („SUD-Flasche“) der Beklagten nicht in den Schutzbereich des Klagemusters Nr. 002205666-001 f�llt. Das Angebot und der Vertrieb der „SUD-Flasche“ verletzen das Klagemuster daher nicht.
98 1. Nach Art. 10 Abs. 1 GGV erstreckt sich der Umfang des Schutzes aus dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster auf jedes Geschmacksmuster, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt. Die Pr�fung, ob ein Modell in den Schutzbereich eines Geschmacksmusters eingreift, erfordert, dass der Schutzumfang des Geschmacksmusters bestimmt sowie sein Gesamteindruck und derjenige des angegriffenen Modells ermittelt und verglichen werden (BGH GRUR 2019, 398 Tz. 12 – Meda Gate; BGH GRUR 2018, 832 Tz. 19 – Ballerinaschuh).
99 Bei der Beurteilung des Schutzumfangs des Klagemusters ist nach Art. 10 Abs. 2 GGV der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Geschmacksmusters zu ber�cksichtigen. Der anerkannte Grundsatz, dass der Schutzumfang eines Geschmacksmusters von dessen Abstand zum vorbekannten Formenschatz abh�ngt, gilt auch f�r die Bestimmung des Schutzumfangs eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters nach Art. 10 Abs .2 GGV (vgl. BGH GRUR 2018, 832 Tz. 21 – Ballerinaschuh).
100 2. Die angegriffene Bierflasche der Beklagten verletzt das Klagemuster nicht, da sie beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck erweckt.
101 a) Die Frage der �bereinstimmung des Gesamteindrucks ist aus der Sicht eines informierten Benutzers zu beurteilen (Art. 10 Abs. 1 GGV). Als „informiert“ wird ein Benutzer bezeichnet, der verschiedene Geschmacksmuster kennt, die es in dem betreffenden Wirtschaftsbereich gibt, gewisse Kenntnisse �ber die Elemente besitzt, die die Geschmacksmuster regelm��ig aufweisen, und die Produkte aufgrund seines Interesses an ihnen mit vergleichsweise gro�er Aufmerksamkeit verwendet. Seine Kenntnisse und der Grad der Aufmerksamkeit sind zwischen denen eines durchschnittlich informierten, situationsad�quat aufmerksamen Verbrauchers und denen eines Fachmanns anzusiedeln.
102 Bei der Pr�fung, ob der Gesamteindruck des angegriffenen Modells beim informierten Benutzer den gleichen Gesamteindruck wie das Klagemuster erweckt, sind sowohl die �bereinstimmungen als auch die Unterschiede der Muster zu ber�cksichtigen. Dabei ist eine Gewichtung der Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen den einzelnen Merkmalen danach vorzunehmen, ob sie aus der Sicht des informierten Benutzers f�r den Gesamteindruck von vorrangiger Bedeutung sind oder in den Hintergrund treten (BGH GRUR 2019, 398 Tz. 30, 31 – Meda Gate). Auszugehen ist dabei von denjenigen Merkmalen der Erscheinungsformen eines Erzeugnisses, die anhand seiner Wiedergabe in der Anmeldung eindeutig erkennbar sind (vgl. BGH GRUR 2018, 832 Rn. 33 – Ballerinaschuh).
103 b) Das Klagemuster weist folgende f�r den Gesamteindruck ma�gebliche Merkmale auf (vgl. auch Ziffer B. I. 4. a.):
eine kurze, zylindrische, als solche wahrnehmbare „Halspartie“, welche sich an ein Mundst�ck anschlie�t und deren Durchmesser etwas mehr als ein Drittel des Durchmessers des Hauptk�rpers betr�gt,
eine „Schulterpartie“, welche am Halsst�ck in einer leicht konvexen Kr�mmung beginnt, um nach einer kurzen Geraden in einer starken konkaven Kr�mmung in den Hauptk�rper �berzugehen und welche etwa 1/5 der Gesamth�he der Flasche misst,
einen zylindrischen Hauptk�rper, welcher etwa 2/3 der Gesamth�he der Flasche ausmacht,
ein Verh�ltnis des Durchmessers des zylindrischen Hauptk�rpers zur Gesamth�he der Flasche von etwa 1:3.
104 Die Kombination dieser Merkmale vermitteln dem Klagemuster den Eindruck einer gedrungenen, rundlichen („knuffigen“) Flasche. Die Form wird dabei besonders durch den markanten Schulterbereich gepr�gt. Allerdings ist der Schutzbereich des Klagemusters angesichts des geringen Abstandes zum vorbekannten Formenschatz sowie der bestehenden hohen Musterdichte zum Zeitpunkt der Entwicklung des Klagemusters als gering anzusehen (siehe Ziffer B. I. 4. b.).
105 c) Das angegriffene Muster weist demgegen�ber folgende pr�gende Merkmale auf:
eine kurze, zylindrische, als solche wahrnehmbare „Halspartie“, welche sich an ein Mundst�ck anschlie�t und deren Durchmesser etwas mehr als ein Drittel des Durchmessers des Hauptk�rpers betr�gt,
eine „Schulterpartie“, welche am Halsst�ck in einer leicht konvexen Kr�mmung beginnt, um nach einer Geraden in einer leicht konkaven Kr�mmung in den Hauptk�rper �berzugehen und welche etwa 1/4 der Gesamth�he der Flasche misst,
einen zylindrischen Hauptk�rper, welcher etwa 2/3 der Gesamth�he der Flasche ausmacht,
ein Verh�ltnis der Breite des zylindrischen Hauptk�rpers zur Gesamth�he der Flasche von etwas weniger als 1:3.
106 d) In den Proportionen von „Halspartie“, „Schulterbereich“ und Hauptk�rper stimmen die angegriffen „SUD-Flasche“ und das Klagemuster weitgehend �berein. Beide Muster erwecken Assoziationen an die vorbekannte „EURO-Flasche“. Abweichungen ergeben sich jedoch in der „Schulterpartie“ der „SUD-Flasche“. Die „SUD-Flasche“ weist eine – im Verh�ltnis zur Gesamth�he der Flasche – l�ngere „Schulterpartie“ auf als das Klagemuster. Die konkave Kr�mmung im �bergang von der „Schulterpartie“ zum Hauptk�rper erscheint deutlich schw�cher. In der Folge erweckt das angegriffen Muster einen schlankeren und eleganteren Gesamteindruck als das Klagemuster. Es weist – trotz der �hnlichen Proportionen – gerade nicht die dem Klagemuster eigent�mliche Gedrungenheit und Rundlichkeit auf.
107 Angesichts des nur geringen Schutzbereichs des Klagemusters schlie�en die genannten Abweichungen im Gesamteindruck eine Schutzrechtsverletzung aus.
108 II. Der Kl�ger kann sein Begehren nicht auf �� 8 Abs. 1, 3 Nr. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 3 lit. a, lit. b, UWG st�tzen. Zwar weist die „kleine Euro-Flasche“ des Kl�gers wettbewerbliche Eigenart auf (hierzu Ziffer II. 2.) und kann die von der Beklagten vertriebene „SUD-Flasche“ als nachschaffende �bernahme angesehen werden (hierzu Ziffer II. 3.). Es fehlt jedoch an besonderen Umst�nden, die das Verhalten der Beklagten als unlauter erscheinen lassen (hierzu Ziffer II. 4.).
109 1. Der Vertrieb einer Nachahmung kann nach � 4 Nr. 3 UWG wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umst�nde – wie eine vermeidbare T�uschung �ber die betriebliche Herkunft oder eine unangemessene Ausnutzung oder Beeintr�chtigung der Wertsch�tzung des nachgeahmten Produkts – hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensit�t der �bernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umst�nden. Je gr��er die wettbewerbliche Eigenart und je h�her der Grad der �bernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umst�nde zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begr�nden und umgekehrt (st. Rspr., vgl. nur BGH GRUR 2022, 160 Tz. 12 – Flying V m.w.N.).
110 2. Die „kleine Euro“-Flasche des Kl�gers verf�gt �ber eine hohe wettbewerbliche Eigenart.
111 a) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH GRUR 2021, 1544 Tz. 20 – Kaffeebereiter m.w.N.). Das Produkt muss sich von anderen vergleichbaren Erzeugnissen oder vom Durchschnitt in einem Ma�e abheben, dass der Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen schlie�t (K�hler/ Bornkamm/ Feddersen/ K�hler, 40. Auflage, UWG � 4 Rdn. 3.27). Ma�gebend bei der Beurteilung ist der Gesamteindruck, den das Produkt vermittelt (vgl. BGH GRUR 2016, 730 Tz. 33 – Herrnhuter Stern).
112 Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Verkehr den Hersteller der Ware namentlich kennt. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, wenn der Verkehr annimmt, die Ware stamme von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser hei�en m�ge, oder sei von einem mit diesem verbundenen Unternehmen in Verkehr gebracht worden (vgl. BGH GRUR 2018, 311 Tz. 14 – Handfugenpistole).
113 b) Die Flasche des Kl�gers weist danach origin�r durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart auf. Zwar existieren auf dem Markt zahlreiche 0,5- und 0,33-l-Bierflaschen (vgl. Lichtbilder, Anlagen K 6, K 7, K 8 a, K 8 b, K 8 c) und lehnt sich die „kleine Euro – Flasche“ bewusst an die langj�hrig auf dem Markt befindliche „Euro-Flasche“ (vgl. Lichtbild, Anlage K 6) an. Von ihrem Marktumfeld hebt sich die „kleine Euro“ jedoch in ausreichendem Ma�e durch die konkrete Ausgestaltung und Kombination ihrer Abmessungen und Proportionen, welche sich wie folgt darstellen, ab:
eine kurze, zylindrische „Halspartie“, welche sich an ein Mundst�ck anschlie�t,
eine „Schulterpartie“, welche am Halsst�ck in einer leicht konvexen Kr�mmung beginnt, um nach einer kurzen Geraden in einer starken konkaven Kr�mmung in den Hauptk�rper �berzugehen und welche etwa 1/5 der Gesamth�he der Flasche misst,
einen zylindrischer Hauptk�rper, welcher etwa 2/3 der Gesamth�he der Flasche ausmacht,
eine Gesamth�he der Flasche von etwa 19 cm bei einem Durchmesser des Hauptk�rpers von etwa 6 cm, was einem F�llvolumen von 0,33 l entspricht.
114 Dabei kann allein die Grundidee, die bekannte „Euro-Flasche“ in ein 0,33-l-Format umzuwandeln, im Interesse der Freiheit des Wettbewerbs keinen Schutz genie�en. Dies entspricht dem Grundsatz, dass gestalterische Grundideen, die keinem Sonderschutz zug�nglich w�ren, nicht im Wege des erg�nzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes f�r einen Wettbewerber monopolisiert werden d�rfen (vgl. BGH GRUR 2009, 1069 Tz. 21 – Knoblauchw�rste; BGH GRUR 2005, 166, 168 – Puppenausstattung). Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz kommt allein f�r die konkrete Umsetzung der gestalterischen Grundidee in Betracht (BGH GRUR 2009, 1069 Tz. 22 – Knoblauchw�rste).
115 c) Zu Gunsten des Kl�gers kann angesichts der mehr als sechsj�hrigen Marktpr�senz der „kleine-Euro-Flasche“ sowie der vorgetragenen Werbeaufwendungen und Absatzzahlen unterstellt werden, dass die wettbewerbliche Eigenart der „kleinen Euro-Flasche“ durch eine gewisse Verkehrsbekanntheit gesteigert wurde.
116 d) Die wettbewerbliche Eigenart ist auch nicht durch das Auftreten �hnlicher Erzeugnisse auf dem Markt nachtr�glich wieder entfallen.
117 Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann zwar entfallen, wenn der Verkehr dessen pr�gende Gestaltungsmerkmale aufgrund der Marktverh�ltnisse nicht (mehr) einem bestimmten Hersteller oder einem mit diesem durch einen Lizenz- oder Gesellschaftsvertrag verbundenen Unternehmen zuordnet (GRUR 2018, 311 Tz. 20 – Handfugenpistole). Erforderlich ist hierf�r jedoch, dass Konkurrenzprodukte in gro�em Umfang bzw. in gro�en St�ckzahlen vertrieben werden (vgl. BGH GRUR 2017, 734 Tz. 41 – Bodend�bel; BGH GRUR 2007, 984 Tz. 26 – Gartenliege).
118 Dass Konkurrenzprodukte, namentlich die von der Beklagten ins Feld gef�hrte „Wiegand-Flasche“, in gro�em Umfang vertrieben werden, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht nachzuweisen vermocht. Es fehlt an ausreichendem Vortrag zur Marktbedeutung des Konkurrenzproduktes.
119 3. Die angegriffene „SUD-Flasche“ stellt allenfalls eine nachschaffende �bernahme der „kleinen Euro-Flasche“ dar.
120 a) Eine Nachahmung liegt vor, wenn das angegriffene Produkt dem Originalprodukt so �hnlich ist, dass es sich in ihm wiedererkennen l�sst. Hierf�r ist zu pr�fen, ob das angegriffene Produkt die pr�genden Gestaltungsmerkmale des Originalprodukts �bernimmt, die dessen wettbewerbliche Eigenart ausmachen (vgl. BGH GRUR 2018, 832 Tz. 50 – Ballerinaschuh). �hnlichkeiten in Merkmalen, denen der Verkehr keine herkunftshinweisende Bedeutung beimisst, gen�gen nicht, ebenso wenig �hnlichkeiten, die allein oder zusammen mit anderen allenfalls Erinnerungen oder Assoziationen an das Produkt, f�r das wettbewerbsrechtlicher Schutz begehrt wird, wachrufen k�nnen, aber nicht hinreichend geeignet sind, �ber die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen zu t�uschen (BGH GRUR 2005, 166, 168 – Puppenausstattung).
121 Aufgrund der Merkmale, die die wettbewerbliche Eigenart ausmachen, muss der Grad der Nachahmung festgestellt werden. Bei einer (nahezu) unmittelbaren �bernahme sind geringere Anforderungen an die Unlauterkeitskriterien zu stellen als bei einer lediglich nachschaffenden �bernahme. Eine nahezu identische Nachahmung liegt vor, wenn nach dem Gesamteindruck der sich gegen�berstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringf�gige Abweichungen vom Original aufweist. Eine nachschaffende �bernahme ist demgegen�ber gegeben, wenn die fremde Leistung lediglich als Vorbild genutzt wird und eine blo�e Ann�herung an das Originalprodukt festzustellen ist (BGH GRUR 2022, 160 Tz. 38 – Flying V).
122 b) Anders als im Rahmen der Pr�fung, ob eine Verletzung des Klagemusters gegeben ist, kommt es bei der Pr�fung, ob eine Nachahmung vorliegt, nicht auf die Sicht eines informierten Benutzers, sondern auf diejenige des Durchschnittsverbrauchers an. Dabei ist der Erfahrungssatz zu ber�cksichtigen, dass der Verkehr die in Rede stehenden Produkte regelm��ig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt. Regelm��ig treten dabei die �bereinstimmenden Merkmale mehr hervor als die Unterschiede, so dass es ma�geblich nicht so sehr auf die Unterschiede als auf die �bereinstimmungen ankommt (BGH GRUR 2007, 795 Rn. 34 – Handtaschen).
123 Erfolgt der Vertrieb jedoch von Fachleuten an Fachleute oder fachkundige Erwerber, ist davon auszugehen, dass sie sich – anders als das breite Publikum bei Alltagsgesch�ften – genauer damit befassen und sich – im Hinblick auch auf Service- und Garantieleistungen -f�r den Hersteller interessieren (vgl. BGH GRUR 2012, 58 Tz. 49 – Seilzirkus; BGH WRP 2015, 717 Tz. 23 – Keksstangen; K�hler/ Bornkamm/ Feddersen/ K�hler, 40. Auflage, UWG � 4 Rdn. 3.42).
124 c) Die „kleine Euro“ und die angegriffene „SUD-Flasche“ weisen gro�e �hnlichkeit in ihren Abmessungen aus. Der Gesamteindruck, der sich gegen�berstehenden Produkte wird jeweils (auch) durch ihre Gesamth�he von 19,5 cm („SUDFlasche“) bzw. 19 cm („kleine Euro“) und den Durchmesser ihres Hauptk�rpers von jeweils etwa 6 cm bestimmt sowie die L�nge des zylindrischen Hauptk�rpers von etwa 2/3 der Gesamth�he der Flasche. Unterschiede ergeben sich allerdings bei der Gestaltung der „Schulterpartie“. Diese ist bei der „SUDFlasche“ l�nger und weniger kurvig ausgestaltet. Die „SUD- Flasche“ lehnt sich insoweit optisch noch st�rker an die „EuroFlasche“ an. Es handelt sich hierbei nicht um lediglich geringf�gige, im Gesamteindruck unerhebliche Abweichungen. Vielmehr erweckt die Flasche der Beklagten aufgrund der abweichend gestalteten „Schulterpartie“ insgesamt einen schlankeren und eleganteren Gesamteindruck.
125 Hinzu kommt, dass es sich bei dem angesprochenen Verkehr um Fachkreise, namentlich die mit dem Einkauf von Glasflaschen betrauten Mitarbeiter von Brauereien und Getr�nkeherstellern handelt. Fachleute verf�gen grunds�tzlich �ber einen h�heren Kenntnisstand �ber die im Markt angebotenen Produkte, ihre Form und Marktanteile sowie �ber die Hersteller und Vertriebsgesellschaften (vgl. BGH GRUR 2015, 603 Tz. 23 – Keksstangen m.w.N.). Sie befassen sich grunds�tzlich genauer mit dem Angebot, so dass ihnen Unterschiede eher auffallen (vgl. K�hler/ Bornkamm/ Feddersen/ K�hler, 40. Auflage, UWG � 4 Rn. 3.42; M�KoUWG/ Wiebe, 3. Auflage, UWG � 4 Abs. 3 Rdn. 123).
126 Es ist deshalb von keiner identischen oder nahezu identischen, sondern allenfalls von einer nachschaffenden �bernahme auszugehen.
127 4. Da im Interesse der Wettbewerbsfreiheit vom Grundsatz der Nachahmungsfreiheit auszugehen ist, begr�ndet das Vorliegen einer Nachahmung f�r sich genommen noch nicht die Unlauterkeit im Sinne des � 4 Nr. 3 UWG. Erforderlich ist, dass dar�ber hinaus ein Unlauterkeitstatbestand erf�llt ist (BGH GRUR 2017, 79 Rn. 77 – Segmentstruktur). Daran fehlt es im vorliegenden Fall.
128 a) Eine vermeidbare Herkunftst�uschung im Sinne von � 4 Nr. 3 lit. a UWG ist zu verneinen. Es liegt weder eine unmittelbare, noch eine mittelbare Herkunftst�uschung vor.
129 (1) Nach � 4 Nr. 3 lit. a UWG handelt unlauter, wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er eine vermeidbare T�uschung der Abnehmer �ber die betriebliche Herkunft herbeif�hrt. Dabei ist zwischen einer unmittelbaren Herkunftst�uschung und einer mittelbaren Herkunftst�uschung zu unterscheiden. Eine unmittelbare Herkunftst�uschung liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise annehmen, bei der Nachahmung handele es sich um das Originalprodukt. Eine Herkunftst�uschung im weiteren Sinne liegt vor, wenn der Verkehr die Nachahmung f�r eine neue Serie oder ein unter einer Zweitmarke vertriebenes Produkt des Originalherstellers h�lt oder wenn er von gesch�ftlichen oder organisatorischen – wie lizenz- oder gesellschaftsvertraglichen – Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen ausgeht (BGH GRUR 2022, 160 Tz. 46 – Flying V).
130 (2) Nach dem eigenen Vortrag des Kl�gers spielt die Flaschenform bei der Vermarktung von Getr�nken, insbesondere von Biersorten eine besondere Rolle. Hinzu kommt die unstreitig lange Lebensdauer der streitgegenst�ndlichen Flaschen sowie das Erfordernis ihrer Kompatibilit�t mit Getr�nke- bzw. Bierk�sten. Aufgrund der langfristigen Folgen, welche die Entscheidung f�r oder gegen eine bestimmte Flaschenform hat, darf davon ausgegangen werden, dass die Produktwahl nicht lediglich „auf Sicht“ erfolgt, sondern Ergebnis einer sorgf�ltigen Pr�fung ist, welche eine n�here Befassung mit der konkreten Form, aber auch mit dem potenziellen Flaschenhersteller beinhaltet. Hinzu kommt, dass nach dem Vortrag der Parteien und den vorgelegten Unterlagen davon auszugehen ist, dass die streitgegenst�ndlichen Produkte typischerweise im Wege des Direktvertriebes unmittelbar vom Hersteller bezogen werden. Auch dies setzt eine n�here Auseinandersetzung mit dem Hersteller voraus.
131 Der Abstand zwischen der Gestaltung der „kleinen EuroFlasche“ des Kl�gers und der Gestaltung der „SUD- Flasche“ der Beklagten (vgl. Ziffer D. II. 3.) ist ausreichend gro�, um bei n�herer Befassung mit der Flaschenform einer Verwechslung entgegenzuwirken. Bereits dies schlie�t eine unmittelbare Herkunftst�uschung aus.
132 Im �brigen weisen die Produkte der Parteien unstreitig „Punt Marks“ auf, welche jeweils unmittelbar am Flaschenboden angebracht sind und einen Herkunftshinweis enthalten. Das angesprochene Fachpublikum ist mit der Anbringung von Punt Marks vertraut und wird diese deshalb auch zur Kenntnis nehmen.
133 (3) F�r das Vorliegen einer mittelbaren Herkunftst�uschung fehlt es an konkreten Hinweisen auf lizenzrechtliche Verbindungen zwischen den Parteien. Diese k�nnen darin liegen, dass die Beklagte zuvor Originalprodukte der Kl�gerin vertrieben hat oder die Parteien fr�her einmal durch einen Lizenzvertrag verbunden waren (vgl. BGH GRUR 2022, 160 Tz. 51 – Flying V m.w.N.). Das in der Vergangenheit bereits (lizenz-) vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien bestanden h�tten, welche dem Verkehr Anlass geben k�nnten, von lizenzrechtlichen Verbindungen zwischen den Parteien auszugehen, ist weder vorgetragen, noch ersichtlich.
134 (4) Auch wenn die Mitglieder des Gerichts nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen geh�ren, sind sie wegen ihrer st�ndigen Befassung mit Geschmacksmuster- und hiermit zusammenh�ngenden Wettbewerbssachen in der Lage, das Verkehrsverst�ndnis anhand ihrer Erfahrungen selbst zu beurteilen (vgl. BGH GRUR 2013, 1052 Tz. 29 – Einkaufswagen III; BGH GRUR 2019, 196 Tz. 19 – Industrien�hmaschinen).
135 b) Auch eine unangemessene Ausnutzung oder Beeintr�chtigung der Wertsch�tzung des Produkts des Kl�gers im Sinne von � 4 Nr. 3 lit. b UWG ist nicht gegeben.
136 Eine unlautere Rufausnutzung kann zwar auch ohne T�uschung der angesprochenen Verkehrskreise auf einer Anlehnung an die fremde Leistung beruhen, die eine erkennbare Bezugnahme auf den Mitbewerber oder seine Produkte erfordert. Die Frage, ob hierdurch eine G�tevorstellung im Sinne von � 4 Nr. 3 lit. b UWG unangemessen ausgenutzt wird, ist im Wege einer Gesamtw�rdigung zu beantworten, bei der alle relevanten Umst�nde des Einzelfalls, insbesondere der Grad der Anlehnung sowie die St�rke des Rufs des nachgeahmten Produkts, zu ber�cksichtigen sind. Dabei kann grunds�tzlich schon die Ann�herung an die verkehrsbekannten Merkmale eines fremden Produkts als solche zu einer f�r die Annahme einer Rufausbeutung erforderlichen �bertragung der G�tevorstellung f�hren. Bei einer identischen Nachahmung gilt insofern ein strenger Ma�stab. Allerdings reicht es f�r eine Rufausbeutung nicht aus, wenn lediglich Assoziationen an ein fremdes Produkt und damit Aufmerksamkeit erweckt werden (BGH GRUR 2022, 160 Tz. 57 – Flying V).
137 Die „SUD-Flasche“ weist einen anderen Gesamteindruck als die „kleine Euro-Flasche“ auf und h�lt einen hinreichenden Abstand zu dem Produkt des Kl�gers (siehe Ziffer 4. a.). Zwar lehnt sie sich, wie die Flasche des Kl�gers, an die vorbekannte „EuroFlasche“ an und weckt insoweit Assoziationen sowohl an die „Euro-Flasche“, als auch an die „kleine-Euro-Flasche“. Weder f�r die Gestaltung der „Euro-Flasche“, noch f�r die Grundidee, die „Euro-Flasche“ in ein 0,33-l-Format umzuwandeln kann der Kl�ger indes wettbewerbsrechtlichen Schutz beanspruchen (vgl. Ziffer D. II. 2.). Die Anlehnung an die „Euro-Flasche“ vermag eine unangemessene Rufausnutzung nicht zu begr�nden.
E.
138 Die Kostenentscheidung beruht auf � 92 Abs. 1 ZPO.
F.
139 Die Nebenentscheidung zur vorl�ufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in � 709 S. 1 und 2 ZPO.
Die Kombination der ma�geblichen Merkmale einer Bierflasche, insbesondere der Proportionen von Halspartie, Schulterbereich und Hauptk�rper, vermittelt einen eigent�mlichen Gesamteindruck, n�mlich den einer gedrungenen, rundlichen („knuffigen“) Flasche, der von dem anderer Bierflaschen abweicht.� (Rn. 79 und 100) (redaktioneller Leitsatz)
Bei der Beurteilung des Gesamteindrucks k�nnen Ma�e der tats�chlich vertriebenen Erzeugnisse, die aus der Anmeldung nicht hervorgehen, ebenso wie die Form des Mundst�cks, die nahezu unmerkliche Durchmessersteigerung im oberen und unteren Teil des Hauptk�rpers, die Farbe sowie die leichte Verj�ngung des Flaschenbodens, die technisch bedingt sind, nicht ber�cksichtigt werden. (Rn. 78) (redaktioneller Leitsatz)
Wegen der abweichend gestalteten „Schulterpartie“ und einem insgesamt schlankeren und eleganteren Gesamteindruck ist von keiner identischen oder nahezu identischen, sondern allenfalls von einer nachschaffenden �bernahme auszugehen, die wegen der im Interesse der Wettbewerbsfreiheit bestehenden Nachahmungsfreiheit f�r sich genommen keine Unlauterkeit begr�ndet.� (Rn. 126 und 127) (redaktioneller Leitsatz)
Der Abstand zwischen der Gestaltung der „kleinen Euro Flasche“ und der Gestaltung anderer Flasche ist ausreichend gro�, um bei n�herer Befassung mit der Flaschenform einer Verwechslung entgegenzuwirken und eine unmittelbare Herkunftst�uschung auszuschlie�en.� �� (Rn. 131) (redaktioneller Leitsatz)
Nachschaffende �bernahme begr�ndet keine Unlauterkeit�
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