OLG N�rnberg 3. Zivilsenat und Kartellsenat — 2021-09-30 — 3 U 2128/21 — Hinweisbeschluss

Entscheidungsdatum: 2021-09-30

Aktenzeichen: 3 U 2128/21

Dokumenttyp: Hinweisbeschluss

Tenor

Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts N�rnberg-F�rth vom 26.05.2021, Az. 4 HK O 1004/21, gem�� � 522 Abs. 2 ZPO zur�ckzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grunds�tzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchf�hrung einer m�ndlichen Verhandlung �ber die Berufung nicht geboten ist.

Gründe

A.

I.

1 Die Parteien streiten �ber die Zul�ssigkeit der Bewerbung einer kostenlosen Abgabe von FFP2-Schutzmasken auf Grundlage der Corona-Virus-Schutzmaskenverordnung (im folgenden: SchutzmV).

2 Der Verf�gungskl�ger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsm��igen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf geh�rt, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Zu den Mitgliedern des Verf�gungskl�gers geh�ren der H…Apothekerverein e.V., die Apothekerkammer N…, der M..A e.V. M..V..D..Apotheker e.V., 134 Unternehmen der Heilmittelbranche, 48 Unternehmen der Branche Heilwesen/Dienstleistungen, 3 Lebensmittelfilialbetriebe, die auch Schutzmasken vertreiben, sowie der Edeka Verband kaufm�nnischer Genossenschaften e.V., dessen Mitglieder ebenfalls Schutzmasken vertreiben.

3 Der Verf�gungsbeklagte ist Inhaber einer Apotheke nebst Filialapotheken in N�rnberg und Umgebung. Er bewirbt die Abgabe von FFP2-Masken wie folgt: „6+1 FFP2-Masken gratis* erhalten! 2 EUR Eigenanteil sparen! Bei Abholung in der Apotheke gegen Einl�sung des offiziellen Bezugsscheins oder Zustellung per Post bei Zusendung des Bezugsscheins …“.

4 Der Verf�gungskl�ger berief sich auf � 8 Abs. 2 UWG und behauptete einen Unterlassungsanspruch aus �� 3, 3a, 8 UWG, 6 SchutzmV, 7 HWG. Er trug vor, die Selbstbeteiligung i.H.v. 2 EUR sei eine bindende Verpflichtung und diese Regelung sei auch dazu bestimmt, das Marktverhalten zu regeln. Verhindert werden solle die unkontrollierte Abgabe der Masken an anspruchsberechtigte Personen. Die Regelung diene der gleichm��igen und sinnvollen Verteilung der nicht in unbegrenztem Ma� zur Verf�gung stehenden FFP2-Masken. Die Regelung diene ferner dazu, durch die Abgabe �ber Apotheken im gesamten Bundesgebiet f�r jeden Verbraucher auf kurzen Wegen erreichbar eine fl�chendeckende Versorgung sicherzustellen. Au�erdem liege ein Versto� gegen � 7 HWG vor, bei den Masken handle es sich um Medizinprodukte. Ein Barrabatt i.S.d. � 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 a HWG liege wegen des vollst�ndigen Erlasses nicht vor.

5 Auf der Grundlage dieses Sachvortrags erwirkte der Verf�gungskl�ger beim Landgericht N�rnberg-F�rth eine entsprechende Beschlussverf�gung.

6 Hiergegen legte der Verf�gungsbeklagte Widerspruch ein.

7 Dieser trug vor, der Verzicht auf die Eigenbeteiligung sei wettbewerbsrechtlich nicht relevant. Die Grundz�ge des SGB V seien anwendbar. FFP2-Masken seien weder Medizinprodukte noch Hilfsmittel, sondern pers�nliche Schutzausr�stungen. Sie unterl�gen nicht dem Konformit�tsbewertungsverfahren nach dem MPG. Der H�ndler k�nne die Preise frei festsetzen und Zugaben gew�hren. Bei der Eigenbeteiligung handle es sich nicht um einen Anspruch des Kostentr�gers, sondern dies sei ein origin�rer Anspruch des Inhabers der Apotheke gegen�ber dem Kunden. Ein Versto� gegen � 6 SchutzmV liege nicht vor. Die Eigenbeteiligung habe sicherstellen sollen, dass Berechtigte, die keine Masken ben�tigen, diese nicht in Anspruch nehmen. Die SchutzmV habe keine anderen Zielsetzungen. Zudem spielten die f�r � 2 Abs. 1 SchutzmV angestellten �berlegungen (kurzfristige fl�chendeckende Versorgung) f�r die Berechtigung nach � 2 Abs. 2 keine Rolle mehr. Alleiniger Zweck der Eigenbeteiligung sei ein Beitrag zur verantwortungsvollen Inanspruchnahme der Berechtigung zum Bezug von Schutzmasken. Die kurzfristige fl�chendeckende Versorgung sei abgeschlossen gewesen. Die Behauptung, der Verordnungsgeber habe zur Vermeidung eines Wettbewerbs der Apotheken untereinander gleiche Voraussetzungen und Bedingungen f�r die Abgabe der Masken und Erstattung der Kosten schaffen wollen, k�nne nicht �berzeugen.

8 Mit Schriftsatz vom 16.04.3032 erkl�rte der Verf�gungskl�ger die Erledigung des Rechtsstreits. Der Verf�gungsbeklagte schloss sich der Erledigterkl�rung des Rechtsstreits nicht an.

9 Am 26.05.2021 erlie� das Landgericht N�rnberg-F�rth folgendes Endurteil:

I. Es wird festgestellt, dass das Verfahren in der Hauptsache erledigt ist.

II. Der Verf�gungsbeklagte tr�gt die Kosten des Verfahrens

10 Zur Begr�ndung f�hre das Landgericht u.a. aus, dass sich die Klagebefugnis des Kl�gers aus � 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ergebe. Ein Verf�gungsanspruch habe gem�� �� 3, 3a UWG i.V.mm. � 6 SchutzmV bestanden. Bei � 6 SchutzmV handle es sich um eine Marktverhaltensregelung. Es k�nne daher dahingestellt bleiben, ob auch ein Verf�gungsanspruch aus �� 3, 3a UWG i.V.m. � 7 HWG bestanden habe.

II.

11 Gegen dieses Urteil wendet sich der Verf�gungsbeklagte.

12 Er beantragt,

I. Unter Aufhebung des Urteils vom 26.05.2021 wird festgestellt, dass der am 18. Februar 2021 gestellte Antrag auf Erlass der einstweiligen Verf�gung, so wie am 23. Februar 2021 erlassen, von Beginn an unbegr�ndet war

13 Zur Begr�ndung f�hrt er aus, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung von Anfang an unbegr�ndet gewesen sei, da der Verf�gungskl�ger insoweit nicht aktivlegitimiert gewesen sei und zudem Anspr�che nach �� 3, 3a UWG ausscheiden w�rden, da es sich bei � 6 SchutzmV nicht um eine Marktverhaltensregel gehandelt habe und auch keine Anhaltspunkte f�r einen Versto� gegen � 7 HWG best�nden. Der Verf�gungsbeklagte nahm insoweit Bezug auf seine erstinstanzlichen Ausf�hrungen, insbesondere in Erwiderung auf den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung und im Rahmen des Widerspruchsverfahrens sowie auf die Darlegungen im Urteil des Oberlandesgerichts D�sseldorf vom 15. April 2021, Az. 15 U 17/21 (Anlage BK 1), in welchem umfassend herausgearbeitet worden sei, dass es sich bei � 6 SchutzmV nicht um eine Marktverhaltensregel im Sinne des � 3a UWG handele.

14 Der Verf�gungskl�ger beantragt die Zur�ckweisung der Berufung. Er sei entgegen der Auffassung des Beklagten aktivlegitimiert. Das Landgericht habe � 6 SchutzmV zu Recht als Marktverhaltensregelung gewertet, so dass ihm bis zum Zeitpunkt der Erledigung der geltend gemachte Unterlasssungsanspruch zugestanden habe. Der Entscheidung des Oberlandesgerichts D�sseldorf k�nne nicht gefolgt werden.

B.

15 Das angefochtene Urteil h�lt den Berufungsangriffen stand. Der Verf�gungsbeklagte hat weder neue ber�cksichtigungsf�hige Tatsachen vorgetragen (� 529 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) noch konkrete Anhaltspunkte aufgezeigt, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollst�ndigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachenfeststellungen des Landgerichts begr�nden w�rden (� 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Es ist daher von dem im angefochtenen Urteil zugrunde gelegten Sachverhalt auszugehen. Dieser rechtfertigt weder eine andere Entscheidung noch ist eine Rechtsverletzung vorgetragen, auf der die erstinstanzliche Entscheidung beruhen w�rde (� 531 Abs. 1 ZPO).

I.

16 Das Landgericht hat zu Recht eine Klagebefugnis des Verf�gungskl�gers nach � 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG bejaht.

17 Den Verb�nden zur F�rderung gewerblicher oder selbstst�ndiger beruflicher Interessen ist die Klagebefugnis und Anspruchsberechtigung verliehen, weil die Bek�mpfung unlauterer gesch�ftlicher Handlungen auch im Interesse der Allgemeinheit an einem unverf�lschten Wettbewerb (� 1 S. 2) liegt (vgl. BGH GRUR 1990, 282 (284) - Wettbewerbsverein IV; BGH GRUR 1994, 304 (305) - Zigarettenwerbung in Jugendzeitschriften (K�hler/Bornkamm/Feddersen/K�hler/Feddersen, 39. Aufl. 2021, UWG � 8 Rn. 3.30).

18 Rechtsf�higkeit und Satzungszweck sind hier gegeben. Das Vorhandensein der erforderlichen Ausstattung ist angesichts der jahrelangen, unbeanstandeten Verbandst�tigkeit zu vermuten (BGH GRUR 1986, 320f. - Wettbewerbsverein I).

19 Das Landgericht hat �berzeugend ausgef�hrt, dass dem Verf�gungskl�ger eine erhebliche Zahl von Mitgliedern angeh�rt, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben r�umlich und sachlich relevanten Markt vertreiben, � 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

20 Es kommt im Lauterkeitsrecht darauf an, ob sich die betreffenden Waren oder Dienstleistungen ihrer Art nach so gleichen oder nahe stehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeintr�chtigt werden kann (vgl. BGH GRUR 2015, 1240 Rn. 15 - Der Zauber des Nordens). Es reicht aus, dass die Mitgliedsunternehmen eine zumindest nicht g�nzlich unbedeutende Beeintr�chtigung durch die Wettbewerbsma�nahme mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit zu bef�rchten haben (BGH GRUR 2000, 438 (440) - Gesetzeswiederholende Unterlassungsantr�ge; BGH GRUR 2000, 1084 (1085) - Unternehmenskennzeichnung; BGH GRUR 2006, 778 Rn. 19 - Sammelmitgliedschaft IV; BGH GRUR 2007, 610 Rn. 17 - Sammelmitgliedschaft V; BGH GRUR 2007, 809 Rn. 14 - Krankenhauswerbung (K�hler/Bornkamm/Feddersen/K�hler/Feddersen a.a.O. � 8 Rn. 3.36).

21 Dies ist hier bei den r�umlich in unmittelbarer N�he angesiedelten drei Lebensmittelfilialbetrieben, L…, N… und V…, sowie dem E…-Verband kaufm�nnischer Genossenschaften eV bzw. bei dessen Mitgliedern der Fall, da auch diese Schutzmasken und damit Waren gleicher Art vertreiben. Diese k�nnen durch die Wettbewerbsma�nahme des Verf�gungsbeklagten in ihrem eigenen Absatz beeintr�chtigt werden. Dass die Lebensmittelfilialisten nicht zum Kreis derer geh�rten, die zur Entgegennahme der Berechtigungsscheine berechtigt gewesen sind, steht dem nicht entgegen, weil die Werbema�nahme des Verf�gungsbeklagten geeignet ist, auch die Kaufentscheidung eines potentiellen Kunden anderer Verkaufsstellen als der Apotheken zu beeinflussen (vgl. OLG Bremen Beschluss vom 06.05.2021, Gz.: 2 U 27/21, Anlage A 19).

22 Im �brigen wirbt der Verf�gungsbeklagte mit der beanstandeten Aussage im Internet dergestalt, dass die Schutzmasken beim Verf�gungskl�ger auch zur Zustellung per Post erh�ltlich sein sollten, so dass der ma�gebliche r�umliche Markt zumindest auch das Bundesgebiet umfasst.

II.

23 Bei � 6 SchutzmV handelt es sich nach Ansicht des Senats auch um eine Marktverhaltensregelung im Sinne des � 3a UWG.

24 Gem�� � 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Versto� geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern sp�rbar zu beeintr�chtigen. Marktteilnehmer sind nach der Legaldefinition des � 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG neben den Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen t�tig sind.

25 Die Vorschrift muss demnach zumindest auch dazu bestimmt sein, im Interesse der Marktteilnehmer (iSv � 2 I Nr. 2 UWG) das Marktverhalten zu regeln. Wie sich aus dem Wort „auch“ ergibt, muss dieser Zweck nicht der einzige und nicht einmal der prim�re sein. Dem Interesse der Mitbewerber dient eine Norm dann, wenn sie die Freiheit ihrer wettbewerblichen Entfaltung sch�tzt; es gen�gt nicht, dass sie ein wichtiges Gemeinschaftsgut oder die Interessen Dritter sch�tzt, sofern damit nicht gleichzeitig auch die Interessen von Marktteilnehmern gesch�tzt werden sollen (BGH GRUR 2017, 641 Rn. 20 - Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln). Ob ein entsprechender Normzweck vorliegt, ist durch Auslegung der Norm zu ermitteln (K�hler/Bornkamm/Feddersen/K�hler, 39. Aufl. 2021, UWG � 3a Rn. 1.61).

26 Ob es sich bei � 6 SchutzmV um eine Marktverhaltensregel handelt oder nicht hat der Verordnungsgeber nicht festgehalten.

27 Der vorliegend durch Auslegung zu ermittelnde Normzweck ergibt, dass � 6 SchutzmV zumindest auch im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten regeln soll.

28 1. Der Verordnung selbst sowie der Begr�ndung des Referentenentwurfs des Bundesministeriums f�r Gesundheit vom 13.12.2020 zur SchmV ist folgendes zu entnehmen.

29 a. Die SchutzmV hat u.a. folgenden Wortlaut:

� 2[1] Inhalt des Anspruchs

(1) Die anspruchsberechtigten Personen nach � 1 Absatz 1 Nummer 1, 2 oder Absatz 2 Nummer 1 haben im Zeitraum vom 15. Dezember 2020 bis zum Ablauf des 6. Januar 2021 einen Anspruch auf einmalig drei�Schutzmasken.

(2) Die anspruchsberechtigten Personen nach � 1 Absatz 1 Nummer 1, 2 oder Absatz 2 Nummer 1 haben im Zeitraum vom 1. Januar 2021 bis zum Ablauf des 28. Februar 2021 einen Anspruch auf einmalig sechs Schutzmasken und im Zeitraum vom 16. Februar 2021 bis zum Ablauf des 15. April 2021 einen weiteren Anspruch auf einmalig sechs Schutzmasken.

� 5[1] Erstattungspreis f�r die Schutzmasken

(1) F�r die Abgabe von Schutzmasken nach � 4 Absatz 1 erh�lt die Apotheke eine Pauschale aus der Liquidit�tsreserve des Gesundheitsfonds �ber den Fonds zur F�rderung der Sicherstellung des Notdienstes von Apotheken nach � 18 Absatz 1 Satz 1 des Apothekengesetzes nach Ma�gabe des � 7 Absatz 1.

(2) F�r die Abgabe der Schutzmasken nach � 4 Absatz 2 Satz 1 erh�lt die Apotheke sechs Euro je Schutzmaske einschlie�lich Umsatzsteuer.

(3) Die Apotheke erh�lt einen Erstattungspreis in H�he von 3,90 Euro einschlie�lich Umsatzsteuer

1. f�r jede Schutzmaske, die nach � 4 Absatz 2a Satz 1 abgegeben wird, und

2. abweichend von Absatz 2 f�r jede nach � 4 Absatz 2 Satz 1 abgegebene Schutzmaske, auf die nach � 2 Absatz 2 im Zeitraum vom 16. Februar 2021 bis zum Ablauf des 15. April 2021 ein Anspruch besteht.

[1]� 5 Abs. 3 angef. mWv 6.2.2021 durch VO v. 4.2.2021 (BAnz AT 05.02.2021 V1).

� 6 Eigenbeteiligung der Anspruchsberechtigten

1Jede anspruchsberechtigte Person hat bei der Abgabe von Schutzmasken nach � 4 Absatz 2 Satz 1 an die abgebende Apotheke eine Eigenbeteiligung in H�he von zwei Euro je Abgabe von sechs Schutzmasken zu leisten. 2Die Eigenbeteiligung verbleibt in der Apotheke und wird auf den in � 5 Absatz 2 genannten Erstattungsbetrag angerechnet.

� 7[1] Abrechnung der Schutzmasken durch die Apotheken

(1) 1Die Pauschale nach � 5 Absatz 1 setzt der Deutsche Apothekerverband e.V. durch Bescheid f�r jede Apotheke fest und zahlt sie nach Abzug der Verwaltungskosten an die Apotheken aus. 2Die Pauschale errechnet sich durch Multiplikation des in � 9 Absatz 3 genannten Betrages mit dem Quotienten aus der Anzahl der im dritten Quartal 2020 von der jeweiligen Apotheke abgegebenen und nach � 19 Absatz 3 Satz 1 und 2 und Absatz 5 Satz 1 des Apothekengesetzes an den Deutschen Apothekerverband e.V. gemeldeten Packungen verschreibungspflichtiger Fertigarzneimittel zur Anwendung bei Menschen und der Anzahl der von den anspruchsberechtigten Apotheken insgesamt im dritten Quartal 2020 abgegebenen und nach � 19 Absatz 3 Satz 1 und 2 und Absatz 5 Satz 1 des Apothekengesetzes an den Deutschen Apothekerverband e.V. gemeldeten Packungen verschreibungspflichtiger Fertigarzneimittel zur Anwendung bei Menschen. 3Liegen f�r eine Apotheke die in Satz 2 genannten Angaben f�r das dritte Quartal 2020 nicht oder nicht vollst�ndig vor, sind diese vom Deutschen Apothekerverband e.V. zu sch�tzen. 4Der Deutsche Apothekerverband e.V. nimmt die Aufgaben nach den S�tzen 1 bis 3 als Beliehener wahr. 5Das N�here bestimmt das Bundesministerium f�r Gesundheit durch einen Beleihungsbescheid nach � 20a des Apothekengesetzes.

(2) 1F�r die Abgabe von Schutzmasken nach � 4 Absatz 2 erstellen die Apotheken mindestens einmal pro Monat eine Abrechnung, aus der sich die Anzahl der abgegebenen Masken, die eingenommenen Eigenbeteiligungen und der geltend gemachte Erstattungsbetrag ergeben. 2Die Abrechnung wird von den Apotheken an das jeweilige Rechenzentrum im Sinne von � 300 Absatz 2 Satz 1 des F�nften Buches Sozialgesetzbuch �bermittelt. 3Die �bermittelten Angaben d�rfen keinen Bezug zu der Person aufweisen, an die die Schutzmasken abgegeben wurden. 4Die f�r den Nachweis der korrekten Abrechnung erforderlichen rechnungsbegr�ndenden Unterlagen einschlie�lich der nach � 4 Absatz 2 Satz 2 einbehaltenden[2] Bescheinigungen sind von den Apotheken bis zum 31. Dezember 2024 unver�ndert zu speichern oder aufzubewahren.

30 b. Dem Referentenentwurf zur SchutzmV ist folgendes zu entnehmen:

… Ziel ist es, das Risiko einer Ansteckung mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 f�r besonders vulnerable Personengruppen mittels der Verwendung von Schutzmasken zu reduzieren…

… Die Abgabe der Masken erfolgt in Apotheken. Um die Abgabe bereits im Dezember 2020 aufnehmen zu k�nnen, erhalten die Anspruchsberechtigten die ersten drei Masken in einem vereinfachten Verfahren nach Vorlage des Personalausweises oder nach nachvollziehbarer Darlegung des Anspruchs durch Eigenauskunft. F�r die Abgabe der weiteren 12 Masken haben die Versicherten ab Januar 2021 ihre Anspruchsberechtigung durch die Vorlage einer Bescheinigung ihrer Krankenkasse oder ihres privaten Krankenversicherungsunternehmens nachzuweisen. Der Erstattungspreis f�r jede Maske betr�gt sechs Euro

Zu � 2

Zu Absatz 1: Um allen anspruchsberechtigten Personen noch im Jahr 2020 die M�glichkeit zu geben, sich vor einer Infektion mit dem Coronavirus auch mithilfe von Schutzmasken zu sch�tzen, wird in einem ersten Schritt ein Anspruch auf drei Schutzmasken vorgesehen.

Zu Absatz 2: Ab Januar 2021 erfolgt in einem zweiten Schritt die Abgabe von zweimal je sechs Schutzmasken. Auch vor dem Hintergrund der begrenzten Verf�gbarkeit von partikelfilternden Halbmasken in den Apotheken k�nnen die anspruchsberechtigten Personen nicht sofort vollumf�nglich mit Schutzmasken versorgt werden. Es bedarf daher einer zeitlich versetzten Abgabe der Schutzmasken

Zu � 4�

Zu Absatz 1: Damit der Anspruch nach � 2 Abs. 1 z�gig umgesetzt werden kann, sollen die Schutzmasken durch inl�ndische Apotheken im Rahmen eines unkomplizierten und b�rokratiearmen Verfahrens, das auf ortsnahe Apotheken ausgerichtet ist, abgegeben werden

Zu Absatz 2: … Im Unterschied zu Absatz 1 k�nnen nach Absatz 2 die Schutzmasken auch durch Versandapotheken in anderen Mitgliedstaaten der Europ�ischen Union abgegeben und abgerechnet werden

Zu � 6

Bei der Abgabe der Schutzmasken, die nach � 4 Abs. 2 ab Januar 2021 erfolgt, haben alle Anspruchsberechtigten eine Eigenbeteiligung in H�he von 2 Euro je Abgabe von sechs Schutzmasken zu leisten. Die Eigenbeteiligung soll zur verantwortungsvollen Inanspruchnahme der Berechtigung zum Bezug von Schutzmasken beitragen. Die Eigenbeteiligung stellt keine Zuzahlung im Sinne des � 61 SGB V dar und ist auf die Belastungsgrenze nach � 62 SGB V nicht anzurechnen. Die Eigenbeteiligung ist von den Anspruchsberechtigten in der Apotheke zu leisten und verbleibt in der Apotheke. Auf den Erstattungsbetrag ist die von den Apotheken einzuziehende Eigenbeteiligung anzurechnen. Der Abrechnungsbetrag mindert sich entsprechend.

Zu � 7�

Zu Absatz 2:�

Apotheken erstellen zum Zwecke der Abrechnung einen Sammelbeleg, aus dem sich die Gesamtanzahl der abgegebenen Masken, die H�he der eingenommenen Eigenbeteiligung und der geltend gemachten Erstattungsbetrag ergibt Die f�r den Nachweis einer korrekten Abrechnung erforderlichen rechnungsbegr�ndenden Unterlagen sind von den Apotheken bis zum 31. Dezember 2024 unver�ndert zu speichern oder aufzubewahren. Davon umfasst sind auch die Bescheinigungen nach � 3 Absatz 1, gegen deren Vorlage eine Abgabe von Schutzmasken erfolgt und die die Voraussetzung f�r die Abrechnung der Schutzmasken durch die Apotheken nach � 7 sind.

31 2. Das Gesamtgef�ge der SchutzmV ergibt, dass es sich bei der Eigenbeteiligung nach � 6 SchutzmV (anders als etwa bei der Entscheidung BGH GRUR 2017, 641 - Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln) nicht allein um eine Form der Selbstbeteiligung der Versicherten handelt, die das Kostenbewusstsein der Versicherten st�rkt und die Inanspruchnahme von Leistungen auf der Basis des Wirtschaftlichkeitsgebots f�rdert.

32 Der Senat nimmt zun�chst Bezug auf die hierzu erfolgten �berzeugenden Ausf�hrungen des Landgerichts. Erg�nzend ist auszuf�hren:

33 Nach der Begr�ndung zu � 6 SchutzmV im Referentenentwurf sollte die Eigenbeteiligung zur verantwortungsvollen Inanspruchnahme der Berechtigung zum Bezug der aus der Sicht des Verordnungsgebers seinerzeit begrenzt verf�gbaren Schutzmasken beitragen.

34 Die Vorschrift diente damit der Verhaltenssteuerung von Marktteilnehmern, der zum Bezug der Schutzmasken berechtigten Nachfrager. Sie diente damit aber auch dem Interesse anderer Marktteilnehmer, n�mlich der anderen zum Bezug der Masken berechtigten Verbraucher am zeit- und wohnortnahen Bezug dieser Masken. Anders als in der zum Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln getroffenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs ging es dem Verordnungsgeber auch in Bezug auf die Eigenbeteiligung ersichtlich nicht allein um eine finanzielle Abfederung im Interesse des Gesundheitssystems oder Gemeinwesens. Das Anliegen der „verantwortungsvollen Inanspruchnahme“ hatte vielmehr erkennbar auch zum Ziel, zu verhindern, dass Berechtigte ohne aktuellen Bedarf (etwa, weil sie Masken von Dritter Seite zur Verf�gung gestellt bekamen), das Angebot nutzen w�rden, etwa, um vorsorglich Vorr�te mit Schutzmasken anzulegen, womit das Angebot an den aus Sicht des Verordnungsgebers knappen Masken im Interesse der anderen Verbraucher gesch�tzt werden sollte. Da auch das Ziel der fl�chendeckenden Versorgung im Interesse der Verbraucher verfolgt werden sollte, kommt es nicht darauf an, ob ein solches Angebot bundesweit in hinreichender Weise bestanden hat, sondern darauf, dass dies lokal und vor Ort etwa auch f�r immobile Personen und solchen, denen die M�glichkeiten des Versandhandels nicht zur Verf�gung standen, der Fall war. Die Regelung sollte das Verhalten der Verbraucher steuern, die durch die Marktteilnahme selbst - durch Erwerb bzw. Entgegennahme der Masken auf Grundlage von Berechtigungsscheinen - die Interessen der anderen Verbraucher beeintr�chtigen. In diesem Schutz eines ausreichenden lokalen und aktuellen Angebotes von Masken liegt eine das Marktverhalten steuernde Regelung, die durch den Verzicht des Apothekers auf die Vereinnahmung der Eigenbeteiligung verletzt wird, da der Verzicht gerade die das Verbraucherverhalten steuernde Regelung beseitigt (so bereits das Hanseatische Oberlandesgericht in Bremen im Beschluss vom 06. Mai 2021, Gz.: 2 U 27/21, vgl. Anlage A 19).

35 Das Ziel einer m�glichst schnellen und fl�chendeckenden Versorgung der vulnerablen Personengruppen wird nach Ansicht des Senats nicht lediglich durch die mengenm��ig kontingentierte Abgabe von zweimal sechs Schutzmasken innerhalb zweier aufeinanderfolgenden Zeitabschnitten erreicht (so OLG D�sseldorf GRUR-RR 2021, 374).

36 Vielmehr dient hierzu auch die Eigenbeteiligung, weil sie eine verantwortungsvolle Inanspruchnahme des Rechts zum Bezug der Schutzmasken bef�rdern bzw. herbeif�hren und damit auch eine Bedarfsdeckung anderer bezugsberechtigter Verbraucher erm�glichen sollte.

37 Dem Wortlaut der sich aufeinander beziehenden �� 5, 6 und 7 SchutzmV ist zudem nach Ansicht des Senats insoweit zu entnehmen, dass der Verordnungsgeber von einer tats�chlichen Einnahme der Eigenbeteiligung durch die Apotheken ausgegangen ist (� 6 SchutzmV: Jede anspruchsberechtigte Person hat bei der Abgabe von Schutzmasken nach � 4 Absatz 2 Satz 1 an die abgebende Apotheke eine Eigenbeteiligung in H�he von zwei Euro je Abgabe von sechs Schutzmasken zu leisten. Die Eigenbeteiligung verbleibt in der Apotheke und wird auf den in � 5 Absatz 2 genannten Erstattungsbetrag angerechnet; � 7 SchutzmV: F�r die Abgabe von Schutzmasken nach � 4 Absatz 2 erstellen die Apotheken mindestens einmal pro Monat eine Abrechnung, aus der sich die Anzahl der abgegebenen Masken, die eingenommenen Eigenbeteiligungen und der geltend gemachte Erstattungsbetrag ergeben). Der Verordnungsgeber ging dementsprechend ersichtlich auch von einer Beteiligung der Apotheken an der Verteilung der Schutzmasken unter gleichen Bedingungen aus, wodurch ein Wettbewerb zwischen den Apotheken vermieden und hierdurch eine Versorgung s�mtlicher vulnerabler Personengruppen mit Schutzmasken sichergestellt werden sollte. Dementsprechend ist insbesondere auch � 7 Abs. 2 SchutzmV zu entnehmen, dass die Apotheken zum Zwecke der Abrechnung einen Sammelbeleg erstellen, aus dem sich die Gesamtanzahl der abgegebenen Masken, die H�he der eingenommenen Eigenbeteiligung und der geltend gemachte Erstattungsbetrag ergibt. Die Berechtigungsscheine selbst m�ssen bei der Abrechnung nicht vorgelegt werden. Eine korrekte Abrechnung ergibt sich aber folglich nur dann, wenn die H�he der eingenommenen Eigenbeteiligung mit den entsprechend nach der SchutzmV aufgrund eines Berechtigungsscheins abgegebenen Schutzmasken korrespondiert. Von einer lediglich zahlenm��ig anzurechnenden, aber nicht tats�chlich eingenommenen Eigenbeteiligung infolge eines Wettbewerbs zwischen den Apotheken durch den Verzicht auf die Einnahme der Eigenbeteiligung ging der Verordnungsgeber somit gerade nicht aus.

C.

38 Da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, legt das Gericht aus Kostengr�nden die R�cknahme der Berufung nahe. Im Fall der Berufungsr�cknahme erm��igen sich vorliegend die Gerichtsgeb�hren von 4,0 auf 2,0 Geb�hren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).

39 Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Hinweises.

Leitsatz

Es kommt im Lauterkeitsrecht f�r die Frage einer Klagebefugnis nach � 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG darauf an, ob sich die betreffenden Waren oder Dienstleistungen ihrer Art nach so gleichen oder nahe stehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeintr�chtigt werden kann (ebenso BGH 7.5.2015 – I ZR 158/14, BeckRS 2015, 17167 Rn. 14 –� Der Zauber des Nordens). Es reicht aus, dass die Mitgliedsunternehmen eine zumindest nicht g�nzlich unbedeutende Beeintr�chtigung durch die Wettbewerbsma�nahme mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit zu bef�rchten haben (ebenso BGH 24.11.1999 – I ZR 189/97, BeckRS 1999, 30083821 – Gesetzeswiederholende Unterlassungsantr�ge). (Rn. 20) (redaktioneller Leitsatz)

Leitsatz

F�r eine Einstufung als Marktverhaltensregelung im Sinne von � 3a UWG muss eine Vorschrift zumindest auch dazu bestimmt sein, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Wie sich aus dem Wort „auch“ ergibt, muss dieser Zweck nicht der einzige und nicht einmal der prim�re sein. Dem Interesse der Mitbewerber dient eine Norm dann, wenn sie die Freiheit ihrer wettbewerblichen Entfaltung sch�tzt; es gen�gt nicht, dass sie ein wichtiges Gemeinschaftsgut oder die Interessen Dritter sch�tzt, sofern damit nicht gleichzeitig auch die Interessen von Marktteilnehmern gesch�tzt werden sollen (ebenso BGH 1.12.2016 – I ZR 143/15, BeckRS 2016, 118159 Rn. 20 – Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln). Ob ein entsprechender Normzweck vorliegt, ist durch Auslegung der Norm zu ermitteln.� (Rn. 25) (redaktioneller Leitsatz)

Leitsatz

Bei � 6 SchutzmV handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne des � 3a UWG.�Die Vorschrift dient der Verhaltenssteuerung von Marktteilnehmern, n�mlich der zum Bezug der Schutzmasken berechtigten Nachfrager. Sie dient aber auch dem Interesse anderer Marktteilnehmer, n�mlich der anderen zum Bezug der Masken berechtigten Verbraucher am zeit- und wohnortnahen Bezug dieser Masken. (Rn. 23) (Rn. 34) (redaktioneller Leitsatz)

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Unzul�ssiger Verzicht auf Eigenbeteiligung bei der Abgabe von FFP2-Schutzmasken durch Apotheke