OLG M�nchen 29. Zivilsenat — 2021-07-01 — 29 U 1698/14 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2021-07-01

Aktenzeichen: 29 U 1698/14

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

I.Die Berufung der Streithelferin gegen das Urteil des Landgerichts M�nchen I vom 18.03.2014, Az.: 33 O 13181/13, wird zur�ckgewiesen.

II.Die Kosten des Rechtsstreits einschlie�lich der Kosten der Revision tr�gt die Beklagte.

Die Streithelferin tr�gt ihre Kosten selbst.

III.Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorl�ufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in H�he von 200.000,00 € und hinsichtlich der Kosten in H�he von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kl�ger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H�he bzw. in H�he des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

A.

1 Die Parteien streiten dar�ber, ob die Beklagte ein champagnerhaltiges Tiefk�hlprodukt als „Champagner Sorbet“ bezeichnen darf.

2 Der Kl�ger ist ein Verband der franz�sischen Champagnerwirtschaft, dem s�mtliche mit dem Anbau und der Herstellung von Champagner befassten Winzer und Champagner-Firmen angeschlossen sind.

3 Die Streithelferin der Beklagten stellt Tiefk�hlprodukte her, darunter das streitgegenst�ndliche „Champagner Sorbet“, das die Beklagte, ein Lebensmittel-Discounter, in der aus dem Klageantrag ersichtlichen Produktverpackung Ende des Jahres 2012 anbot und in Prospekten bewarb. Nach der Zutatenliste auf der Unterseite der Produktverpackung setzte sich das von der Beklagten vertriebene „Champagner Sorbet“ aus folgenden Zutaten zusammen: Wasser, Zucker, Champagner (12%), Maltodextrine, Glucosesirup, Birnenp�ree (Birnen, Zucker, nat�rliches Aroma, S�uerungsmittel: Zitronens�ure), nat�rliches Aroma, Karottenextrakt, Gelatine, Geliermittel: Johannisbrotkernmehl, Pektin, S�uerungsmittel: Zitronens�ure.

4 Der Kl�ger sieht in dem Vertrieb des Tiefk�hlprodukts unter der Bezeichnung „Champagner Sorbet“ eine Verletzung der gesch�tzten Ursprungsbezeichnung „Champagne“.

5 Der Kl�ger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meldung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an einem der jeweiligen Gesch�ftsf�hrer ihrer Komplement�r-GmbH, zu unterlassen, im gesch�ftlichen Verkehr mit Tiefk�hlkost die Bezeichnung „Champagner Sorbet“ zu benutzen, insbesondere wenn dies geschieht wie nachfolgend eingelichtet:

6 Die Beklagte und die Streithelferin haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

7 Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 18.03.2014, auf dessen Feststellungen erg�nzend Bezug genommen wird, stattgegeben. Auf die Berufung der Streithelferin hat der Senat mit Urteil vom 16.10.2014 das Urteil des Landgerichts abge�ndert, die Klage abgewiesen und die Revision zugelassen (OLG M�nchen, GRUR 2015, 388 = WRP 2015, 218 - Champagner-Sorbet).

8 Der Bundesgerichtshof hat im Revisionsverfahren mit Beschluss vom 02.06.2016 dem Gerichtshof der Europ�ischen Union folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt (BGH, GRUR 2016, 970 = WRP 2016, 1245 - Champagner Sorbet I):

(1) Sind Art. 118m Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii der VO (EG) Nr. 1234/2007 sowie Art. 103 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii der VO (EU) Nr. 1308/2013 dahin auszulegen, dass ihr Anwendungsbereich auch dann er�ffnet ist, wenn die gesch�tzte Ursprungsbezeichnung als Teil einer Bezeichnung f�r ein nicht den Produktspezifikationen entsprechendes Lebensmittel verwendet wird, dem eine den Produktspezifikationen entsprechende Zutat beigef�gt wurde?

(2) Falls die Frage 1 zu bejahen ist: Sind Art. 118m Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii der VO (EG) Nr. 1234/2007 sowie Art. 103 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii der VO (EU) Nr. 1308/2013 dahin auszulegen, dass die Verwendung einer gesch�tzten Ursprungsbezeichnung als Teil einer Bezeichnung f�r ein nicht den Produktspezifikationen entsprechendes Lebensmittel, dem eine den Produktspezifikationen entsprechende Zutat beigef�gt wurde, ein Ausnutzen des Ansehens der Ursprungsbezeichnung darstellt, wenn die Bezeichnung des Lebensmittels den Bezeichnungsgewohnheiten der angesprochenen Verkehrskreise entspricht und die Zutat in ausreichender Menge beigef�gt worden ist, um dem Produkt eine wesentliche Eigenschaft zu verleihen?

(3) Sind Art. 118m Abs. 2 Buchst. b der VO (EG) Nr. 1234/2007 sowie Art. 103 Abs. 2 Buchst. b der VO (EU) Nr. 1308/2013 dahin auszulegen, dass die Verwendung einer gesch�tzten Ursprungsbezeichnung unter den in Vorlagefrage 2 beschriebenen Umst�nden eine widerrechtliche Aneignung, Nachahmung oder Anspielung darstellt?

(4) Sind Art. 118m Abs. 2 Buchst. c der VO (EG) Nr. 1234/2007 sowie Art. 103 Abs. 2 Buchst. c der VO (EU) Nr. 1308/2013 dahin auszulegen, dass sie nur auf falsche oder irref�hrende Angaben anwendbar sind, die bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen unzutreffenden Eindruck �ber die geografische Herkunft eines Erzeugnisses hervorzurufen geeignet sind?

9 Der Gerichtshof der Europ�ischen Union hat diese Fragen mit Urteil vom 20.12.2017 wie folgt beantwortet (EuGH, GRUR 2018, 327 = WRP 2018, 170 - CIVC/Aldi):

(1) Art. 118m Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii der VO (EG) Nr. 1234/2007 des Rates vom 22.10.2007 �ber eine gemeinsame Organisation der Agrarm�rkte und mit Sondervorschriften f�r bestimmte landwirtschaftliche Erzeugnisse (Verordnung �ber die einheitliche GMO) in der durch die VO (EG) Nr. 491/2009 des Rates vom 25.5.2009 ge�nderten Fassung und Art. 103 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii der VO (EU) Nr. 1308/2013 des Europ�ischen Parlaments und des Rates vom 17.12.2013 �ber eine gemeinsame Marktorganisation f�r landwirtschaftliche Erzeugnisse und zur Aufhebung der VO 922/72/EWG, 234/79/EWG, 1037/2001/EG und 1234/2007/EG des Rates sind dahin auszulegen, dass sie auch den Fall erfassen, in dem eine gesch�tzte Ursprungsbezeichnung wie „Champagne“ als Teil der Bezeichnung verwendet wird, unter der ein Lebensmittel wie „Champagner Sorbet“ verkauft wird, das nicht der Produktspezifikation der gesch�tzten Ursprungsbezeichnung entspricht, aber eine dieser Produktspezifikation entsprechende Zutat enth�lt.

(2) Art. 118m Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii der VO Nr. 1234/2007 in der durch die VO Nr. 491/2009 ge�nderten Fassung und Art. 103 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii der VO Nr. 1308/2013 sind dahin auszulegen, dass die Verwendung einer gesch�tzten Ursprungsbezeichnung als Teil der Bezeichnung, unter der ein Lebensmittel wie „Champagner Sorbet“ verkauft wird, das nicht der Produktspezifikation der gesch�tzten Ursprungsbezeichnung entspricht, aber eine dieser Produktspezifikation entsprechende Zutat enth�lt, eine Ausnutzung des Ansehens einer gesch�tzten Ursprungsbezeichnung im Sinne dieser Bestimmungen darstellt, wenn das Lebensmittel nicht als wesentliche Eigenschaft einen Geschmack aufweist, der haupts�chlich durch das Vorhandensein dieser Zutat in seiner Zusammensetzung hervorgerufen wird.

(3) Art. 118m Abs. 2 Buchst. b der VO Nr. 1234/2007 in der durch die VO Nr. 491/2009 ge�nderten Fassung und Art. 103 Abs: 2 Buchst. b der VO Nr. 1308/2013 sind dahin auszulegen, dass die Verwendung einer gesch�tzten Ursprungsbezeichnung als Teil der Bezeichnung, unter der ein Lebensmittel wie „Champagner Sorbet“ verkauft wird, das nicht der Produktspezifikation der gesch�tzten Ursprungsbezeichnung entspricht, aber eine dieser Produktspezifikation entsprechende Zutat enth�lt, keine widerrechtliche Aneignung, Nachahmung oder Anspielung im Sinne der genannten Bestimmungen darstellt.

(4) Art. 118 m Abs. 2 Buchst. c der VO Nr. 1234/2007 in der durch die VO Nr. 491/2009 ge�nderten Fassung und Art. 103 Abs. 2 Buchst. c der VO Nr. 1308/2013 sind dahin auszulegen, dass sie sowohl auf falsche oder irref�hrende Angaben anwendbar sind, die geeignet sind, einen falschen Eindruck hinsichtlich des Ursprungs des betreffenden Erzeugnisses zu erwecken, als auch auf falsche oder irref�hrende Angaben, die sich auf die Natur oder die wesentlichen Eigenschaften des Erzeugnisses beziehen.

10 Mit Urteil vom 19.07.2018 hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch �ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an den Senat zur�ckverwiesen (BGH, GRUR 2019, 185 - Champagner Sorbet II).

11 W�hrend des Revisionsverfahrens hat die Beklagte Teile ihres Verm�gens unter Einschluss des Gesch�ftsbetriebs, der das streitgegenst�ndliche Produkt angeboten hatte, auf die … �bertragen.

12 Der Kl�ger behauptet, eine Verkostung des streitbefangenen Erzeugnisses habe best�tigt, dass dieses nicht nach Champagner schmecke. Das dominante Aroma sei vielmehr Birne, gefolgt von Zucker, Zitronens�ure und einem Hauch Alkohol. Der Kl�ger behauptet ferner, es sei ausgeschlossen, dass das streitbefangene Erzeugnis mit Zutaten gem�� der Unterseite der Produktverpackung (vgl. Abbildung Seite 6 der Klageschrift) als wesentliche Eigenschaft einen Geschmack aufweise, der haupts�chlich durch das Vorhandensein von Champagner in seiner Zusammensetzung hervorgerufen werde.

13 Erg�nzend wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schrifts�tze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der m�ndlichen Berufungsverhandlung vom 04.03.2021 (Bl. 291/299 dA) Bezug genommen.

14 Der Senat hat Hinweise gegeben vom 16.07.2019 (Bl. 221 dA) und vom 26.03.2020 (Bl. 251/254 dA) und Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen … Auch hierzu wird auf das Protokoll der m�ndlichen Verhandlung vom 04.03.2021 Bezug genommen.

Gründe

B.

15 Die zul�ssige Berufung ist unbegr�ndet. Das Landgericht hat den Unterlassungsanspruch im Ergebnis mit Recht zugesprochen, weil die Beklagte mit der Bezeichnung ihres Tiefk�hlproduktes als „Champagner Sorbet“ das Ansehen der gesch�tzten Ursprungsbezeichnung „Champagne“ ausnutzt.

16 I. Die Klage ist zul�ssig. Der Klageantrag ist, soweit der Kl�ger mit Blick auf unterschiedliche Anspruchsgrundlagen verschiedene Streitgegenst�nde geltend macht, hinreichend bestimmt iSd � 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kl�ger hat in der Revisionsinstanz klargestellt, dass er die verfolgten Anspr�che im Wege der Eventualklageh�ufung in erster Linie auf die VO (EG) Nr. 1234/2007 und VO (EU) Nr. 1308/2013, sodann auf � 5 UWG, auf das deutschfranz�sische Herkunftsabkommen und schlie�lich auf �� 127 ff. MarkenG st�tzt (BGH, GRUR 2019, 185 Rn. 14 - Champagner Sorbet II). In der wiederer�ffneten Berufungsverhandlung hat der Kl�ger zudem klargestellt, dass im „insbesondere“ - Teil des Antrags ein unechter Hilfsantrag zu sehen sei im Sinne von Randnummer 16 des Revisionsurteils (Seite 2 des Protokolls vom 04.03.2021, Bl. 292 dA); �ber diesen Antrag ist daher nur zu entscheiden, wenn feststeht, dass die Klage mit dem Hauptantrag keinen Erfolg hat (vgl. BGH, GRUR 2019, 185 Rn. 16 - Champagner Sorbet II).

17 II. Die Klage ist bereits im Hauptantrag begr�ndet, mit welchem der Kl�ger die Unterlassung der Benutzung der Bezeichnung „Champagner Sorbet“ f�r das streitgegenst�ndliche Produkt losgel�st von dem konkreten Umfeld ihrer Verwendung begehrt, also ohne dass es auf die konkrete Gestaltung der im Klageantrag wiedergegebenen Produktverpackung ankommt.

18 Der Anspruch steht dem Kl�ger in analoger Anwendung des � 135 MarkenG iVm � 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG sowie Art. 118m der VO (EG) Nr. 1234/2007 und Art. 103 der VO (EU) Nr. 1308/2013 zu.

19 1. Ein Versto� gegen die in Art. 118m der VO (EG) Nr. 1234/2007 und in Art. 103 der VO (EU) Nr. 1308/2013 niedergelegten Verletzungstatbest�nde kann einen Unterlassungsanspruch gem. � 135 Abs. 1 S. 1 MarkenG (analog) begr�nden, zu dessen Geltendmachung der Kl�ger gem. � 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt ist.

20 a) � 135 Abs. 1 S. 1 MarkenG sieht f�r die in der VO (EG) Nr. 510/2006 niedergelegten Vorschriften zum Schutz geografischer Herkunftsangaben, an deren Stelle mit Wirkung zum 3.1.2013 die Vorschriften der VO (EU) Nr. 1151/2012 getreten sind, einen zivilrechtlichen Unterlassungsanspruch vor (vgl. BeckOK MarkenR/Schulteis, 13. Ed., � 135 MarkenG Rn. 1; Hacker in Str�bele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., � 135 Rn. 2). Dieser ist auf Weinbauerzeugnisse, aromatisierte Weine und Spirituosen zwar wegen der Ausnahme vom unmittelbaren Anwendungsbereich gem�� Art. 1 Abs. 1 UAbs. 2 der VO (EG) Nr. 510/2006 und nach Art. 2 Abs. 2 der VO (EU) Nr. 1151/2012 nicht direkt, jedoch mit R�cksicht auf die gebotene Gew�hrleistung eines einheitlichen und effektiven Rechtsschutzes der durch Verordnungen der Europ�ischen Union gesch�tzten Herkunftsangaben im nationalen Recht analog anzuwenden (BGH, GRUR 2019, 185 Rn. 18-23 - Champagner Sorbet II).

21 b) Da der Kl�ger den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gest�tzt hat, ist seine Klage nur begr�ndet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der letzten m�ndlichen Verhandlung rechtswidrig ist (stRspr; vgl. nur BGH, GRUR 2018, 438 Rn. 9 Energieausweis). Die zeitlich nach der beanstandeten Handlung erfolgte Ersetzung der VO (EG) Nr. 1234/2007 durch die VO (EU) Nr. 1308/2013 hat hinsichtlich der hier betroffenen Verbotstatbest�nde jedoch keine Rechts�nderung bewirkt (vgl. EuGH, GRUR 2018, 327 Rn. 30 - CIVC/Aldi; BGH, GRUR 2016, 970 Rn. 19 - Champagner Sorbet I; BGH, GRUR 2019, 185 Rn. 2 - Champagner Sorbet II).

22 2. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts ist davon auszugehen, dass die Bezeichnung „Champagne“ f�r Wein aus Frankreich als gesch�tzte Ursprungsbezeichnung gem. Art. 118b Abs. 1 Buchst. a der VO (EG) Nr. 1234/2007 und gem. Art. 93 Abs. 1 Buchst. a der VO (EU) Nr. 1308/2013 in das von der Europ�ischen Kommission gef�hrte Register eingetragen ist (Europ�ische Kommission Datenbank E-Bacchus Dateinummer PDO-FR-A 1359).

23 3. Die angegriffene Produktbezeichnung „Champagner Sorbet“ f�llt in den Anwendungsbereich des Art. 118m Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii der VO (EG) Nr. 1234/2007 und des Art. 103 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii der VO (EU) Nr. 1308/2013. Nach diesen Vorschriften werden gesch�tzte Ursprungsbezeichnungen gegen jede direkte oder indirekte kommerzielle Verwendung ihres gesch�tzten Namens gesch�tzt, soweit dadurch das Ansehen einer Ursprungsbezeichnung ausgenutzt wird.

24 Diese Vorschriften sind dahin auszulegen, dass sie den im Streitfall gegebenen Fall erfassen, in dem die gesch�tzte Ursprungsbezeichnung „Champagne“ als Teil der Bezeichnung verwendet wird, unter der das Lebensmittel „Champagner Sorbet“ verkauft wird, das nicht der Produktspezifikation der gesch�tzten Ursprungsbezeichnung entspricht, aber eine dieser Produktspezifikation entsprechende Zutat enth�lt (EuGH, GRUR 2018, 327 Rn. 36 - CIVC/Aldi; BGH, GRUR 2016, 970 Rn. 21- 30 - Champagner Sorbet I; BGH, GRUR 2019, 185 Rn. 27 Champagner Sorbet II).

25 4. Die angegriffene Produktbezeichnung „Champagner Sorbet“ f�r ein Tiefk�hlprodukt ist geeignet, das Ansehen der gesch�tzten Ursprungsbezeichnung „Champagne“ auf das beanstandete Erzeugnis zu �bertragen.

26 a) Die gesch�tzte Ursprungsbezeichnung „Champagne“ genie�t ein besonderes Ansehen, weil mit ihr besondere G�tevorstellungen verbunden sind (vgl. BGH, GRUR 2016, 970 Rn. 33 Champagner Sorbet I; BGH, GRUR 2005, 957, 958 = WRP 2005, 1530 - ChampagnerBratbirne; BGH, GRUR 2002, 426, 427 = WRP 2002, 542 - Champagner bekommen, Sekt bezahlen; BGH, GRUR 1969, 611, 614 = WRP 1970, 64 - Champagner-Weizenbier).

27 b) Durch die Verwendung der Produktbezeichnung „Champagner Sorbet“ f�r ein Tiefk�hlprodukt profitiert die Beklagte von der Werbewirkung der gesch�tzten Ursprungsbezeichnung „Champagne“ (vgl. BGH, GRUR 2016, 970 Rn. 34 - Champagner Sorbet I). Der durch Art. 118 m Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii VO (EG) Nr. 1234/2007 und Art. 103 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii VO (EU) Nr. 1308/2013 gew�hrleistete Schutz geografischer Ursprungsbezeichnungen und geografischer Angaben erstreckt sich auf alle Fallgestaltungen, in denen die durch die gesch�tzte Bezeichnung vermittelten G�te- und Prestigevorstellungen auf ein anderes Erzeugnis �bertragen werden (BGH, GRUR 2016, 970 Rn. 33 mwN - Champagner Sorbet I; Ingerl/Rohnke, 3. Aufl., MarkenG, � 135 Rn. 5 und � 127 Rn. 17). In der Rechtsprechung des BGH ist anerkannt, dass die Verwendung der gesch�tzten Ursprungsbezeichnung „Champagne“ in der Etikettierung anderer Produkte oder in der Werbung geeignet ist, die mit der gesch�tzten Ursprungsbezeichnung verbundenen Qualit�ts- und G�tevorstellungen auf die so bezeichneten Drittprodukte zu �bertragen (vgl. BGH, GRUR 2016, 970 Rn. 34 Champagner Sorbet I; BGH, GRUR 2005, 957, 958 = WRP 2005, 1530 - Champagner-Bratbirne; BGH, GRUR 2002, 426, 427 = WRP 2002, 542 - Champagner bekommen, Sekt bezahlen; BGH, GRUR 1988, 453, 455 = WRP 1988, 25 - Ein Champagner unter den Mineralw�ssern). Von diesen Grunds�tzen ist auch im Streitfall auszugehen (vgl. BGH, GRUR 2016, 970 Rn. 34 Champagner Sorbet I).

28 5. Mit der Verwendung der Produktbezeichnung „Champagner Sorbet“ f�r ein Tiefk�hlprodukt, das Champagner enth�lt, nutzt die Beklagte im Streitfall auch das Ansehen der Bezeichnung „Champagne“ iSd Art. 118m Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii der VO (EG) Nr. 1234/2007 und Art. 103 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii der VO (EU) Nr. 1308/2013 aus, weil das Lebensmittel nicht als wesentliche Eigenschaft einen Geschmack aufweist, der haupts�chlich durch das Vorhandensein dieser Zutat hervorgerufen wird (vgl. EuGH, GRUR 2018, 327 Rn. 53 - CIVC/Aldi). Die Verwendung der Bezeichnung „Champagner“ in der Produktbezeichnung f�r ein Lebensmittel der vorliegenden Art weist den Verkehr ma�geblich darauf hin, dass das Produkt „nach Champagner“ schmeckt, es sich hierbei also um eine seinen Geschmack bestimmende Zutat handelt (vgl. BGH, GRUR 2019, 185 Rn. 36 - Champagner Sorbet II). Dies trifft im Streitfall nach der vom Senat durchgef�hrten Beweisaufnahme jedoch nicht zu.

29 a) Die Verwendung einer gesch�tzten Ursprungsbezeichnung als Teil der Bezeichnung eines Lebensmittels, das nicht den vorgeschriebenen Produktspezifikationen entspricht, aber eine ihnen entsprechende Zutat enth�lt, erf�llt den Tatbestand der unberechtigten Ausnutzung des Ansehens der Ursprungsbezeichnung iSd Art. 118m Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii der VO (EG) Nr. 1234/2007 und Art. 103 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii der VO Nr. 1308/2013, wenn die Zutat dem Lebensmittel keine wesentliche Eigenschaft verleiht (EuGH, GRUR 2018, 327 Rn. 50 - CIVC/Aldi; BGH, GRUR 2019, 185 Rn. 30 - Champagner Sorbet II). Die Bezeichnungsgewohnheiten der angesprochenen Verkehrskreise sind bei dieser Beurteilung nicht zu ber�cksichtigen, weil es dem Schutzzweck der Verordnungen zuwiderliefe, wenn eine Verwendung gesch�tzter Ursprungsbezeichnungen als Gattungsbezeichnung ber�cksichtigt w�rde (EuGH, GRUR 2018, 327 Rn. 47 f. - CIVC/Aldi; BGH, GRUR 2019, 185 Rn. 30 - Champagner Sorbet II). Die Menge der in dem Lebensmittel vorhandenen Zutat ist bei der Kl�rung der Frage, ob die Zutat dem Lebensmittel eine wesentliche Eigenschaft verleiht, zwar ein wichtiges, aber kein ausreichendes Kriterium (EuGH, GRUR 2018, 327 Rn. 51 - CIVC/Aldi; BGH, GRUR 2019, 185 Rn. 30 - Champagner Sorbet II). Geht aus dem Namen eines Lebensmittels hervor, dass es eine Zutat mit gesch�tzter Ursprungsbezeichnung enth�lt, die auf den Geschmack des Lebensmittels hinweist, muss der von dieser Zutat hervorgerufene Geschmack die wesentliche Eigenschaft des Lebensmittels darstellen (EuGH, GRUR 2018, 327 Rn. 52 - CIVC/Aldi; BGH, GRUR 2019, 185 Rn. 30 - Champagner Sorbet II). Mithin stellt es eine Ausnutzung des Ansehens einer gesch�tzten Ursprungsbezeichnung dar, wenn das Lebensmittel nicht als wesentliche Eigenschaft einen Geschmack aufweist, der haupts�chlich durch das Vorhandensein dieser Zutat hervorgerufen wird (EuGH, GRUR 2018, 327 Rn. 53 - CIVC/Aldi; BGH, GRUR 2019, 185 Rn. 30 - Champagner Sorbet II).

30 b) Es kommt damit im Streitfall darauf an, ob das streitgegenst�ndliche „Champagner Sorbet“ einen haupts�chlich durch die Zutat Champagner hervorgerufenen Geschmack aufweist (vgl. BGH, GRUR 2019, 185 Rn. 31 - Champagner Sorbet II).

31 c) F�r die Voraussetzungen eines Versto�es gegen Art. 118m Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii und Buchst. c der VO (EG) Nr. 1234/2007 und Art. 103 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii und Buchst. c der VO (EU) Nr. 1308/2013 ist der Kl�ger darlegungs- und beweisbelastet. Er muss mithin darlegen und beweisen, dass die Zutat Champagner nicht den Geschmack des angegriffenen „Champagner Sorbets“ bestimmt. Dies ist auch dann der Fall, wenn das Produkt zwar einen weinerzeugnisartigen Geschmack aufweist, dieser aber nicht vorrangig durch Champagner, sondern durch andere Inhaltsstoffe (etwa Lebensmittelaromen) hervorgerufen wird. Hierzu ist in einem ersten Schritt der Geschmack des Produkts festzustellen. In einem zweiten Schritt, der die Einholung eines Sachverst�ndigengutachtens erfordern kann, ist der Ursache des Geschmacks nachzugehen (BGH, GRUR 2019, 185 Rn. 39 - Champagner Sorbet II).

32 d) Eine Beweisf�hrung durch Verkostung des streitgegenst�ndlichen Produkts im Wege des Augenscheins scheidet aus, da es das streitgegenst�ndliche Produkt nicht mehr gibt und keiner der Beteiligten noch �ber ein Exemplar verf�gt. Das Haltbarkeitsdatum des vom Kl�ger seinerzeit k�uflich erworbenen Testprodukts w�re zudem bereits am 13.11.2014 abgelaufen (vgl. den Aufdruck des Datums auf dem eingangs eingelichteten Verpackungsdeckel).

33 e) Der Kl�ger hat Beweis angeboten durch Vernehmung des Zeugen … zur behaupteten Tatsache, eine Verkostung des streitbefangenen Erzeugnisses habe best�tigt, dass dieses nicht nach Champagner schmecke; das dominante Aroma sei vielmehr Birne, gefolgt von Zucker, Zitronens�ure und einem Hauch Alkohol. Ferner hat der Kl�ger Sachverst�ndigengutachten angeboten zum Beweis f�r die behauptete Tatsache, es sei ausgeschlossen, dass das streitbefangene Erzeugnis (Zutaten siehe Abbildung auf Seite 6 der Klageschrift) als wesentliche Eigenschaft einen Geschmack aufweise, der haupts�chlich durch das Vorhandensein von Champagner in seiner Zusammensetzung hervorgerufen wird. F�r den Fall, dass das Gericht zu der Auffassung gelange, dass die Vorlage des streitbefangenen Erzeugnisses zur Beweiserhebung erforderlich sei, m�ge es der Beklagten bzw. Streithelferin aufgeben, die Rezeptur des streitbefangenen Erzeugnisses vorzulegen, um den Kl�ger in die Lage zu versetzen, ein entsprechendes Lebensmittel zum Zwecke der Verkostung durch den Senat herzustellen.

34 f) Der Senat ist aufgrund der durchgef�hrten Beweisaufnahme durch Einvernahme des Zeugen … (vgl. Protokoll der m�ndlichen Verhandlung vom 04.03.2021, Bl. 291 ff. dA) davon �berzeugt, dass das streitgegenst�ndliche „Champagner Sorbet“ keinen haupts�chlich durch die Zutat Champagner hervorgerufenen Geschmack aufwies.

35 aa) Entgegen der R�ge der Streithelferin der Beklagten (Schriftsatz vom 16.01.2020, Seite 7, Bl. 246 dA; Schriftsatz vom 23.06.2020, Seite 12, Bl. 277 dA; und Protokoll vom 04.03.2021, Seite 2 unten / Seite 3 oben, Bl. 292/293 dA) handelt es sich nicht um einen unzul�ssigen Ausforschungsbeweis, weil Zeitpunkt und n�here Umst�nde dieser angeblichen Verkostung, welche als solche einschlie�lich der Anwesenheit des Zeugen mit Nichtwissen bestritten w�rden, komplett im Dunkeln blieben. Der Kl�ger hat behauptet, eine Verkostung des streitbefangenen Erzeugnisses habe best�tigt, dass dieses nicht nach Champagner schmecke; das dominante Aroma sei vielmehr Birne, gefolgt von Zucker, Zitronens�ure und einem Hauch Alkohol (Schriftsatz vom 27.09.2019, Seite 4, Bl. 229 d.A.) und zum Beweis den Zeugen J.�benannt. Dies gen�gt den Anforderungen an die spezifizierte Bezeichnung der Tatsachen, welche bewiesen werden sollen; die Anforderungen an die Substantiierung d�rfen nicht �berspannt werden, insbesondere bedarf es grunds�tzlich keiner Angaben dazu, wann, wo und wie sich eine behauptete Tatsache zugetragen habe (vgl. Z�ller/Greger, ZPO, 33. Aufl., Vor � 284 Rn. 4 mwN). Es handelt sich nicht um eine Behauptung ins Blaue hinein, was anzunehmen w�re, wenn eine Partei ohne greifbare Anhaltspunkte f�r das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willk�rlich Behauptungen aufs Geratewohl aufstellt (vgl. Z�ller/Greger, ZPO 33. Aufl., Vor � 284 Rn. 5 mwN). Hiervon kann angesichts der konkreten Angaben zum Geschmackseindruck nicht ausgegangen werden.

36 bb) Das Zeugenbeweisangebot war nicht versp�tet. Es war erst mit der Revisionsentscheidung gekl�rt, dass es auf den Geschmack ankommt und der Kl�ger hierf�r darlegungs- und beweisbelastet ist.

37 cc) Entgegen der Auffassung der Streithelferin ist die Beweisaufnahme �ber den Geschmack eines Lebensmittels und auch der singul�re Zeugenbeweis hierf�r nicht von vorneherein untauglich oder ungeeignet, selbst wenn das Erzeugnis nicht mehr vorhanden ist.

38 (1) Der EuGH hat f�r die vorliegende Konstellation den Geschmack als das entscheidungserhebliche Merkmal angesehen; das nationale Gericht m�sse anhand der ihm vorgelegten Beweise beurteilen, ob das Erzeugnis einen Geschmack aufweise, der haupts�chlich durch das Vorhandensein von Champagner in seiner Zusammensetzung hervorgerufen wird (vgl. EuGH, GRUR 2018, 327 Rn. 52 f. - CIVC/Aldi). Der BGH hat dementsprechend ausgef�hrt, dass das Berufungsgericht die fehlenden Feststellungen zur geschmacksbestimmenden Eigenschaft der Zutat Champagner nachzuholen habe und wer die Darlegungs- und Beweislast trage (vgl. BGH, GRUR 2019, 185 Rn. 37 - Champagner Sorbet II). EuGH und BGH haben damit unmissverst�ndlich zum Ausdruck gebracht, dass der Geschmack des Lebensmittels im Streitfall eine beweisbed�rftige und dem Beweis zug�ngliche Tatsache darstellt. Zur Art und Weise der Beweiserhebung hat sich der EuGH nicht erkl�rt, der BGH hat ausgef�hrt, dass in einem ersten Schritt der Geschmack zu ermitteln sei und in einem zweiten Schritt, der die Einholung eines Sachverst�ndigengutachtens erfordern k�nne, dessen Ursache (vgl. BGH, GRUR 2019, 185 Rn. 39 - Champagner Sorbet II).

39 (2) Die Streithelferin kann folglich der Beweisaufnahme �ber den Geschmack des streitgegenst�ndlichen Sorbets nicht mit Erfolg entgegensetzen, es sei im Lebensmittelrecht anerkannt, dass Geruchs- und Geschmackseigenschaften objektiv nicht nachpr�fbar seien (Seite 9 des Schriftsatzes vom 23.06.2020, Bl. 275 dA).

40 (3) Ebenso wenig steht die von der Streithelferin angef�hrte Rechtsprechung des EuGH, GRUR 2019, 73 - Levola/Smilde einer Beweisaufnahme �ber den Geschmack des Sorbets - auch nicht einer solchen durch singul�ren Zeugenbeweis - entgegen. Mit dieser Entscheidung lehnt der EuGH Urheberrechtsschutz f�r Lebensmittelgeschmack mangels Werkcharakters ab und f�hrt in den Gr�nden aus, dass es im Fall des Geschmacks eines Lebensmittels an der M�glichkeit einer pr�zisen und objektiven Identifizierung fehle. Denn diese beruhe im Wesentlichen auf Geschmacksempfindungen und -erfahrungen, die subjektiv und ver�nderlich seien, da sie unter anderem von Faktoren abhingen, die mit der Person verbunden seien, die das Erzeugnis koste, sowie von der Umwelt oder dem Kontext, in dem dieses Erzeugnis gekostet werde (vgl. EuGH, GRUR 2019, 73 Rn. 42 - Levola/Smilde); es sei beim gegenw�rtigen Stand der Wissenschaft eine genaue und objektive Identifizierung des Geschmacks eines Lebensmittels, die es erlaube, ihn vom Geschmack anderer gleichartiger Erzeugnisse zu unterscheiden, mit technischen Mitteln nicht m�glich (vgl. EuGH, a.a.O. Rn. 43). Diese Entscheidung und die zitierten Ausf�hrungen beziehen sich indes auf die Tauglichkeit eines Lebensmittelgeschmacks als Werk iSd Urheberrechts, welche der EuGH wegen des f�r die Rechtssicherheit sch�dlichen subjektiven Elements bei der Identifizierung und Abgrenzung des gesch�tzten Objekts ablehnt (vgl. EuGH, a.a.O. Rn. 41). Die hier in Streit stehende und gerade auch vom EuGH im Vorabentscheidungsverfahren (EuGH, GRUR 2018, 327 = WRP 2018, 170 - CIVC/Aldi) als entscheidend angesehene und als zu kl�ren vorgegebene Frage, ob ein Lebensmittel, das eine gesch�tzte Ursprungsbezeichnung verwendet, vor allem danach schmeckt, stellt sich in einem ganz anderen rechtlichen Zusammenhang. In diesem Kontext kann sich der Verwender einer gesch�tzten Ursprungsbezeichnung gegen�ber dem beweisbelasteten Schutzrechtsinhaber nicht schlicht auf die Subjektivit�t des Geschmacks berufen und damit den Beweis durch einen Zeugen von vorneherein ausschlie�en.

41 (4) Die Beweisf�hrung �ber den Geschmack eines Lebensmittels setzt, anders als die Streithelferin meint (u.a. Seiten 3/5 des Schriftsatzes vom 23.06.2020, Bl. 269/271 dA), nicht zwingend einen Augenschein durch Verkostung oder eine anderweitige aktuelle �berpr�fung des streitgegenst�ndlichen Sorbets voraus, welche ihrerseits das Vorhandensein des streitbefangenen Produktes erfordern w�rden. Vielmehr ist eine Beweisf�hrung durch Einvernahme eines Zeugen �ber seinen Verkostungseindruck oder durch Einholung des vom Kl�ger angebotenen Sachverst�ndigengutachtens, dass ein Produkt mit den Zutaten des streitbefangenen Sorbets nicht durch den Geschmack der Zutat Champagner bestimmt sein kann, nicht von vorneherein ausgeschlossen.

42 Die �berpr�fung ist im Streitfall entgegen der Auffassung der Streithelferin (Seite 6/7 des Schriftsatzes vom 23.06.2020, Bl. 272 dA) auch nicht wie im Falle des abhanden gekommenen Schokoladenhasens, der in seiner konkreten Form durch Bezugnahme Gegenstand des Unterlassungsantrags im Verfahren Goldhase II war, unm�glich (vgl. BGH, GRUR 2011, 148 Rn. 11 ff. - Goldhase II). Anders als dort nimmt im vorliegenden Verfahren der Unterlassungsantrag nicht auf ein konkretes zur Akte gereichtes Produkt Bezug und macht es damit nicht zum Antragsbestandteil. Im �brigen richtet sich der Antrag nicht gegen den Geschmack eines konkreten zum Antragsbestandteil gemachten Sorbets, das zur Akte gereicht worden w�re, sondern gegen eine Bezeichnung.

43 dd) Der Zeuge hat ausgesagt, er habe das Produkt kurz nach dem Kauf zweier Packungen am 11.12.2012 zweimal verkostet und habe in diesem Sorbet keinen Schaumwein geschmeckt.

44 Der Zeuge hat angegeben, damals Notizen �ber das Verkostungsergebnis gefertigt und diese an den Kl�ger weitergeleitet zu haben. Die Notizen habe er in seiner EDV nicht mehr gefunden. Er k�nne sich aber noch an den Verkostungseindruck erinnern.

45 Er beschrieb seinen Verkostungseindruck wie folgt (Protokoll vom 04.03.2021 Seite 5, Bl. 295 dA):

„Dass ein Sorbet s�� ist, ist klar. Daher ist der vorherrschende Geschmackseindruck S��e. Ich habe diese S��e auch selbst so empfunden. Dann gab es Birne, was mich sehr �berrascht hat, denn ich hatte eher etwas Traubenartiges erwartet wegen der Bezeichnung „Champagner Sorbet“. Zitrische Aromen und auch Alkohol waren sp�rbar, wobei die zitrischen Aromen st�rker waren. Dass Alkohol darin war, war klar. Zitrisch in diesem Zusammenhang meint eher zitronig, also s�uregepr�gt. Dies ist meine Antwort auf die Frage, ob zitrisch und Alkohol nicht auch auf Champagner hinweisen k�nne. Was ich sicher sagen kann, ist, dass ich in diesem Sorbet keinen Schaumwein geschmeckt habe, denn dieser ist gepr�gt durch die Kohlens�ure und die dadurch vermittelte Leichtigkeit und Bek�mmlichkeit. Im Sorbet war keine Kohlens�ure zu versp�ren. Die Hauptunterscheidung zwischen Sekt und Champagner ist die Dosage, die bei einem Brut-Champagner unter 15 Gramm pro Liter liegt. Daher ist es bei einem Produkt, das von Zucker gepr�gt ist, extrem schwer, Sekt von Champagner zu unterscheiden. Den Alkoholgehalt des Produkts habe ich als niedrig empfunden. Von den oben geschilderten verschiedenen Champagner-Aromatiken ist nichts in diesem Produkt zu versp�ren gewesen.

Wenn ich noch anmerken darf, dass selbst bei einem Cocktail, wie etwa einem Bellini, der typischerweise mit Champagner hergestellt wird, Weinexperten nicht herausschmecken k�nnen, ob Champagner oder ein anderer Schaumwein verwendet worden ist, weil die S��e diese Unterschiede �berdeckt.

Wenn ich zum Bestandteil Birne, den ich im Sorbet versp�rt habe, gefragt werde im Hinblick darauf, dass ich bei den Drittel-Cuv�es heute von Kernobst (�pfel, Birnen) gesprochen habe, dann sind dies Aromen, die man beim Champagner vornehmlich �ber die Nase aufnimmt. Birne kommt eher in l�nger auf der Hefe gereiften Champagnern vor. Pr�gend ist eher frischer gr�ner Apfel. Am Gaumen ist beim Champagner eher ein weiniges Aroma. Es w�re hier konstruiert, von dem Birnengeschmack des Sorbets auf Champagner zu schlie�en.“

46 Auf Frage des Kl�gervertreters:

„Wenn ich das streitgegenst�ndliche Produkt ohne seine Bezeichnung etwa in einem Restaurant vorgesetzt bekommen h�tte, dann h�tte ich es wie folgt beschrieben: Als Birnen-Sorbet mit einem Hauch Alkohol.“

47 ee) Der Senat ist auf der Basis dieser Aussage, auch im Kontext der weiteren Angaben des Zeugen, davon �berzeugt, dass der Geschmack des Erzeugnisses nicht haupts�chlich von der Zutat Champagner hervorgerufen wird. Der Zeuge hat anschaulich und nachvollziehbar geschildert, dass er in diesem Sorbet keinen Schaumwein geschmeckt hat. Der Senat ist auch davon �berzeugt, dass der Zeuge aufgrund seiner Kenntnisse �ber und Erfahrungen mit Schaumweinen, insbesondere Champagner, sowie aufgrund seines Geschmackssinnes, f�r dessen Beeintr�chtigung keine Anhaltspunkte bestehen, imstande ist, die Frage zu beurteilen, ob der Geschmack eines Sorbets von der Zutat Champagner bestimmt wird (hierzu (1)). Der Senat h�lt die Aussage des Zeugen f�r glaubhaft (hierzu (2)) und den Zeugen f�r glaubw�rdig (hierzu (3)).

48 (1) Der Senat ist davon �berzeugt, dass der Zeuge aufgrund seiner Kenntnisse �ber und Erfahrungen mit Schaumweinen, insbesondere Champagner, sowie aufgrund seines Geschmackssinnes, f�r dessen Beeintr�chtigung keine Anhaltspunkte bestehen, imstande ist, die hier ma�gebliche Frage zu beurteilen, ob der Geschmack eines Sorbets von der Zutat Champagner bestimmt wird.

49 Der Zeuge hat zur Frage nach seiner Ausbildung in Sachen Champagner zwar angegeben, keine Ausbildung vorweisen zu k�nnen, er sei weder ausgebildeter �nologe noch Sommelier noch Master of Wine (Seite 3 unten des Protokolls vom 04.03.2021, Bl. 293 dA). Zu seiner Verkostungs- bzw. Trinkerfahrung mit Champagner hat er aber ausgef�hrt, seit 1993, zun�chst in der PR-Agentur seines Vorg�ngers als Repr�sentant des Kl�gers in Deutschland, und sp�ter in der von ihm selbst als Gesch�ftsf�hrer gef�hrten PR-Agentur mit dem Kl�ger als (Haupt-)Kunden mit dem Thema Champagner befasst (gewesen) zu sein. Seine Aufgaben seien damals wie heute Medienarbeit sowie die Ausbildung und die Information von Weinprofis zum Thema Champagner (gewesen). Weiter hat er ausgef�hrt:

„Dazu geh�rt auch die Organisation von Reisen ins Ursprungsgebiet und die Begleitung der Reisenden. Ein typisches Programm dauert 3 Tage und man besucht dann etwa 10 bis 15 Winzer bzw. Champagner-H�user. Das geht dann immer mit Verkostungen einher. Einer der Hauptkonversationspunkte dabei ist die Beschreibung der verkosteten Weine durch mich und die Besucher. Von mir werden Weinprofis, das hei�t Fachleute aus Handel und Gastronomie, auch Sommeliers, geschult in Sachen Champagner.“

50 Der Zeuge verf�gte demnach zum Zeitpunkt der Verkostung des streitgegenst�ndlichen Sorbets im Dezember 2012 �ber eine fast 20-j�hrige berufliche Erfahrung mit Champagner, welche die Schulung von Fachleuten aus Handel und Gastronomie, auch Sommeliers, in Sachen Champagner und zahlreiche Verkostungen in Champagner-H�usern einschlie�lich der Beschreibung der verkosteten Weine beinhaltete. Der Senat hat keinen Anlass, an dem Wahrheitsgehalt dieser Aussage zu zweifeln; auch die Beklagte hat hieran keine Zweifel ge�u�ert. Diese beruflichen Erfahrungen vermitteln dem Zeugen, der das streitgegenst�ndliche Sorbet verkostet hat, nach Auffassung des Senats die Eignung und F�higkeit, zur Beweisfrage, ob der Geschmack des Sorbets von der Zutat Champagner bestimmt war, eine kompetente Aussage zu treffen.

51 Der Zeuge hat seine Champagner-Expertise �berdies auf Fragen des Senats zu den Besonderheiten der verschiedenen Champagner-Sorten durch fl�ssige, sichere und kompetente Schilderung der Eigenheiten, insbesondere der verwendeten Rebsorten, der Struktur und des typischen Geschmacks bzw. der typischen Aromen der klassischen Drittel-Cuv�e, der Blanc de Noirs, der Blanc de Blancs und des reinsortigen Meuniers belegt (Abs�tze 3 bis 7 auf Seite 4 des Protokolls, Bl. 294), die auch von der Beklagten- und Streithelferseite nicht beanstandet worden sind.

52 Die durch die Streithelferin als fachlich unzutreffend monierten Aussagen, Birnenaroma komme nur bei lang gereiftem Champagner vor, obwohl Birne auch bei jungen Chardonnay beinhaltendem Champagner vorkomme (Seite 4 des Schriftsatzes vom 17.05.2021, Bl. 342 dA), sowie bei Champagner sei eher frischer gr�ner Apfel pr�gend als Birne (Seite 5 des Protokolls, Bl. 295 dA), obwohl Champagner (Cuv�es) laut Master Wein-Guide nach „Birne und Zitronenschale“ schmecken w�rden (Seite 4 des Schriftsatzes vom 17.05.2021, Bl. 342 dA), stellen nach Auffassung des Senats die grunds�tzliche Expertise des Zeugen in Sachen Champagner nicht in Frage. Zun�chst ist darauf hinzuweisen, dass der Zeuge nicht ausgesagt hat, Birne komme nur bei lang gereiftem Champagner vor, sondern Birne komme eher in l�nger auf der Hefe gereiften Champagnern vor (Seite 5 des Protokolls, Bl. 295 dA). Im �brigen wird die Kritik der Streithelferin durch die von ihr vorgelegten Unterlagen nicht best�tigt. Denn der Master Wein-Guide attestiert Champagner Aromen von Zitrusfr�chten und gelben �pfeln sowie Sahne, Mandeln und Toast, mithin keine Birne (Anlage B 12, Seite 1). Die mit „Champagner WEITERE VERKOSTUNGSNOTIZEN“ betitelte Seite 2 nennt die Birne als lediglich ein Aroma von 23 Prim�raromen aus dem Aromenf�cher, der insgesamt 42 Aromen umfasst. Die weiter nach den Anbauregionen innerhalb der Champagne - Montagne de Reims, C�te de Blancs und Vall�e de la Marne - differenzierten Verkostungsnotizen geben jeweils f�nf Aromen an, ohne dass die Birne darunter w�re. Soweit auf Seite 3 dem Chardonnay als Rebsorte f�r Stillwein von den 23 Prim�raromen des F�chers Birne und Nashi-Birne zugeschrieben werden, handelt es sich zum einen nur um zwei m�gliche Komponenten unter vielen, zum anderen um Chardonnays aus g�nzlich anderen Anbaugebieten, n�mlich Chablis, Santa Barbara (USA) und Western Australia, von denen die Streithelferin nicht einmal behauptet, dass diese dasselbe Terroir wie die Champagne h�tten, und die im �brigen unter den jeweils genannten f�nf Aromen die Birne nicht aufweisen. Soweit in demselben Werk Brut Champagner der Geschmack von gr�ner Birne zugeschrieben wird (Anlage B 13), handelt es sich offenbar um einen mit Birnengeschmack nicht identischen Geschmack, denn sonst bed�rfte es des Attributs „gr�n“ nicht. Die Anlage B 14, ebenfalls aus demselben Werk, attestiert Champagner ohne Jahrgang zwar Aromen von Quitte, Birne, Zitronenschale, K�serinde und Rauch. Soweit hier auch Birne genannt wird, ist diese Aussage relativiert durch die Anlage B 12. Die dar�ber hinaus aufgestellte Behauptung der Streithelferin (Seite 4 des Schriftsatzes vom 17.05.2021, Bl. 342 dA), dass Birne gerade bei jungen Chardonnay enthaltenden Champagnern vorkomme, l�sst sich durch die Anlage B 14 ebenfalls nicht belegen. Vielmehr wird f�r den praktisch ausschlie�lich Chardonnay enthaltenden Blanc de Blancs ein Aromenspektrum von Gelbem Apfel, Lemon Curd, Honigmelone, Geissblatt und Toast angegeben, mithin keine Birne. Die Anlage B 17 nennt die Birne lediglich als eine Komponente aus einem Spektrum vieler Aromen. Soweit im Hinblick auf die Falstaff-Verkostung gem�� Anlage B 26 vom Februar 2017 behauptet wird, dass der f�r das Sorbet verwendete Champagner „Veuve Monsigny“ �berwiegend nach Birne schmecke, ergibt sich ein solches „�berwiegen“ daraus gerade nicht. Die Kostnotiz beginnt mit dem Duft und beschreibt diesen mit „Traubigbeerig, Brioche, Birne“. Am Gaumen - also geschmacklich - findet sich anschlie�end aber lediglich „etwas Williams“. Damit st�tzt die Notiz schon nicht die aufgestellte Behauptung, abgesehen davon, dass die Verkostung nur das damals (2017) vorliegende konkrete Flaschenexemplar betreffen konnte und nicht den Champagner, der bereits ca. f�nf Jahre zuvor f�r das Sorbet verwendet wurde, auch wenn ein gleichm��iger Hausstil angestrebt wird. Dabei kann angenommen werde, dass ein solcher durchgehender Stil eher von einem real existierenden Champagnerhaus realisiert werden kann, als bei dem von Aldi lediglich als Eigenmarke vertriebenen „Veuve Monsigny“, der nach der nicht angegriffenen Angabe des Zeugen von verschiedenen wechselnden Erzeugern zugekauft wird. Daf�r spricht auch die Verkostung der Stiftung Warentest (Anlage B 15) aus dem Jahr 2011, die keine Birne als (�berwiegende) Geschmackskomponente feststellt und mit der Beurteilung als „frisch“ (in der Kategorie „Frische bzw. Reife“) der Falstaff-Beurteilung (Anlage B 26) mit „wirkt bereits reif“ entgegensteht. Das Vorhandensein eines durch Champagner hervorgerufenen Birnenaromas im Sorbet l�sst sich damit auch nicht auf die Anlage B 15 st�tzen, zumal nicht ausgeschlossen scheint, dass diese Charge (2011) f�r das Sorbet aus 2012 verwendet worden sein k�nnte.

53 Anhaltspunkte f�r einen beeintr�chtigten Geschmackssinn des Zeugen haben sich nicht - auch nicht auf die ausf�hrliche Befragung des Zeugen �ber bestimmte Krankheiten, Verhaltensweisen und die etwaige Einnahme bestimmter Medikamente, welche den Geschmackssinn beeintr�chtigen k�nnten - ergeben (vgl. Seite 7 oben des Protokolls, Bl. 297 dA).

54 Der Senat hat daher keine Zweifel, dass der Zeuge zu einer kompetenten Aussage �ber die Frage, ob das von ihm verkostete Sorbet im Geschmack von der Zutat Champagner bestimmt war, in der Lage ist.

55 (2) Die Aussage des Zeugen ist insgesamt und insbesondere hinsichtlich der Schilderung seines Verkostungsergebnisses glaubhaft. Sie weist keine Widerspr�che oder Inkoh�renzen auf und ist sachlich nachvollziehbar.

56 Nach seinen Angaben war der Geschmack des Sorbets nicht von Champagner bestimmt, es schmeckte nicht nach Schaumwein und auch nicht traubenartig. Der vorherrschende Geschmackseindruck sei S��e gewesen. Dann habe es Birne gegeben, was ihn �berrascht habe, denn er habe eher etwas Traubenartiges erwartet. Zitrische Aromen und auch Alkohol seien sp�rbar gewesen; zitrisch in diesem Zusammenhang meine eher zitronig, also s�uregepr�gt. Sicher k�nne er sagen, dass er in diesem Sorbet keinen Schaumwein geschmeckt habe. Denn dieser sei gepr�gt durch Kohlens�ure und die dadurch vermittelte Leichtigkeit und Bek�mmlichkeit. Im Sorbet sei keine Kohlens�ure zu sp�ren gewesen. Auch von den vorher vom Zeugen geschilderten verschiedenen Champagner-Aromatiken sei nichts in diesem Produkt zu versp�ren gewesen. Auch w�re es konstruiert, von dem Birnengeschmack auf Champagner zu schlie�en, da ein etwaiges Birnenaroma das eher in l�nger auf der Hefe gereiften Champagnern vorkomme, beim Champagner vornehmlich �ber die Nase aufgenommen werde, wohingegen beim Champagner am Gaumen eher ein weiniges Aroma sei. Er h�tte das Produkt, h�tte er es in einem Restaurant vorgesetzt erhalten, beschrieben als Birnen-Sorbet mit einem Hauch Alkohol. (Seite 5, 2. Absatz des Protokolls). In seltenen F�llen von lange hefegelagerten Champagnern k�nne man das Birnenaroma nicht nur mit der Nase, sondern auch am Gaumen wahrnehmen (Seite 8 unten des Protokolls).

57 Die von der Beklagten angef�hrten vermeintlichen Widerspr�che und Unstimmigkeiten (Seiten 3/4 des Schriftsatzes vom 17.05.2021, Bl. 341/342 dA) stuft der Senat nicht als solche ein: Soweit der Zeuge zun�chst ausgef�hrt hatte, dass Champagner u.a. nach Birne, Apfel und zitrisch schmecke, und anschlie�end, dass er im streitigen Produkt Birne und Zitrone, aber keine der oben geschilderten Champagner-Aromatiken versp�rt habe, hat der Zeuge, betreffend den Geschmack von Birne, auf Nachfrage des Senats klargestellt, dass es konstruiert w�re aus dem Geschmack des Sorbets nach Birne auf ein birniges Champagner-Aroma - und folglich einen Geschmack nach Champagner - zu schlie�en, weil beim Champagner am Gaumen eher ein weiniges Aroma sei, die Aromen wie Birne oder Apfel in einem Champagner nehme man vornehmlich �ber die Nase auf. Es w�re daher konstruiert, von dem Birnengeschmack des Sorbets auf Champagner zu schlie�en. Der Senat versteht die Aussage des Zeugen dahin, dass die eingangs geschilderten Champagner-Aromen zus�tzlich zu dem weinigen Geschmack am Gaumen treten, welcher hier gerade fehlte, und nicht verglichen werden k�nnen mit dem bei der Verkostung wahrgenommenen Birnen- und Zitronengeschmack am Gaumen. Einen Widerspruch zwischen der Aussage, Birne, Zitrone und Alkohol geschmeckt zu haben, zu der Aussage, keinen Schaumwein geschmeckt zu haben, vermag der Senat, insbesondere vor dem Hintergrund, dass Birnenp�ree zu den Bestandteilen des Produktes z�hlt, nicht zu erkennen; schon gar nicht, wenn man ber�cksichtigt, dass der Zeuge von fehlendem Geschmack nach Trauben berichtet und ausgef�hrt hat, dass Champagner - anders als das Sorbet - zu einem weinigen Geschmack am Gaumen f�hre. Ein Zirkelschluss (vgl. Schriftsatzes vom 17.05.2021, Bl. 341 Bl. 341 dA) wegen der geschilderten fehlenden Bek�mmlichkeit im Zusammenspiel mit dem niedrigen Alkoholgehalt kann vom Senat nicht erkannt werden. Die Bek�mmlichkeit von Champagner allgemein auf den geringen Alkoholgehalt zur�ckzuf�hren, steht zudem nicht in Widerspruch dazu, in dem Sorbet als konkretem Produkt einen niedrigen Alkoholgehalt zu versp�ren, ohne es deswegen als champagnerhaltig einzusch�tzen. Denn ansonsten m�sste jedes Produkt mit niedrigem Alkoholgehalt auf Champagner schlie�en lassen.

58 Auch die von der Streithelferin angef�hrten „fachlich unzutreffenden Angaben“, dass n�mlich Birnenaroma nicht nur bei lang gereiften Champagnern, sondern auch bei jungem Chardonnay �blich sei, und zudem f�r Champagner nicht eher frischer gr�ner Apfel pr�gend sei, sondern Champagner (Cuv�es) laut Master Wein-Guide nach „Birne und Zitronenschale“ und nicht nach Apfel schmeckten (Schriftsatz vom 17.05.2021, Seite 4, Bl. 342 dA, unter Verweis auf Anlage B 14), stellt die Glaubhaftigkeit des vom Zeugen geschilderten Geschmackseindrucks nicht in Frage (s.o. B.�II. 5. f) ee) (1)).

59 (3) Der Senat h�lt den Zeugen auch f�r glaubw�rdig. Der Senat verkennt hierbei nicht die besondere N�he des Zeugen zum Kl�ger: Der Zeuge arbeitet nach seinen Angaben seit 1993 und damit seit inzwischen ca. 28 Jahren in einer PRAgentur (sei es seine eigene oder fr�her die seines Vorg�ngers) f�r den Kl�ger als (Haupt-)Kunden (Seiten 3 und 4 des Protokolls, Bl. 293/204 dA). Auf seiner Visitenkarte bezeichnet er sich als Repr�sentant des Kl�gers f�r Deutschland und �sterreich (Seite 7 Mitte des Protokolls, Bl. 297 dA, und die als Anlage zum Protokoll genommene Visitenkarte). Ein Teil seiner Aufgabe ist die Marktbeobachtung, insbesondere auch in Bezug auf die Beklagte (Seite 6, 7. Absatz des Protokolls, Bl. 296 dA). In Erf�llung dieser Aufgabe war es der Zeuge, der auf die Werbung der Beklagten f�r das streitgegenst�ndliche Produkt aufmerksam wurde (Seite 6, 8. Absatz des Protokolls, Bl. 296 dA) und dies an den Kl�ger meldete, welcher ihn aufforderte, das Produkt zu erwerben und zu verkosten (Seite 6, letzter Absatz des Protokolls, Bl. 296 dA). Es liegt deshalb auf der Hand, dass der Zeuge ein gro�es Interesse daran hat, dass der Kl�ger den vorliegenden Rechtsstreit gewinnt. �berdies ist der Zeuge von der Klagepartei �ber das Verfahren von Anfang an auf dem Laufenden gehalten worden, kennt die ausgetauschten Schrifts�tze und die Argumentation der Klagepartei, dass das Birnen-P�ree den Champagner-Geschmack in dem Sorbet �berlagere; diese beruhe schlie�lich auf seiner Verkostungsnotiz. Er war als Zuh�rer in der Verhandlung vor dem BGH. Er bekleidet beim Kl�ger ein Ehrenamt als Chancelier de l�Ordre des Coteaux de Champagner, das aktuell mit keiner Verg�tung verbunden sei, bis 2016 jedoch verg�tet worden sei. (Seite 7, drittletzter Absatz des Protokolls). Auch hat der Zeuge angegeben, von der Kl�gervertreterin zwei Tage vor dem Termin an den Termin erinnert worden zu sein.

60 Der Zeuge hat - auch unter Ber�cksichtigung dieser N�he zum Kl�ger, seines Interesses am Obsiegen des Kl�gers, seiner umfassenden Information durch den Kl�ger �ber den Prozessverlauf und die Schrifts�tze - einen sehr glaubw�rdigen Eindruck auf den Senat gemacht, so dass Zweifel an der wahrheitsgem��en Wiedergabe seiner Wahrnehmung nicht bestehen.

61 Der Zeuge war sowohl in seinem Auftreten als auch in seiner Aussage ruhig und sachlich. Widerspr�che oder Unstimmigkeiten zeigten sich nicht (hierzu bereits oben (1) und (2)). Die Antworten waren anschaulich und detailreich. Seine Verbindung zur Klageseite und die Information �ber den Verfahrensgang hat er - wenn auch im Einzelnen erst auf Fragen der Streithelferin - offen dargelegt. Auch die sehr pers�nlichen und umfangreichen Fragen der Beklagtenseite zu etwaigen Krankheiten, Verhaltensweisen oder Medikamenteneinnahme, welche zu einem eingeschr�nkten Geschmackssinn f�hren k�nnen, hat der Kl�ger ruhig und sachlich beantwortet, ohne diesen Fragen ausweichen zu wollen.

62 Der Senat hat auch ber�cksichtigt, dass zum Zeitpunkt der Vernehmung die Verkostung bereits 8 Jahre und 4 Monate zur�ck lag und es sich bei einer reinen Geschmackswahrnehmung um einen grunds�tzlich besonders fl�chtigen Eindruck handeln kann. F�r den Zeugen sind aber Geschmacks- und Verkostungswahrnehmungen einschlie�lich ihrer Beschreibung aufgrund seiner beruflichen T�tigkeit von besonderer Bedeutung. Die Verkostung des streitgegenst�ndlichen Produkts hatte eine dar�ber hinaus gesteigerte Bedeutung auch mit Blick auf einen etwaigen Rechtsstreit. Der Zeuge hat �berdies angegeben, nach der Verkostung eine Verkostungsnotiz gefertigt zu haben, die er an den Kl�ger gesandt habe. Auch wenn er, wie angegeben, diese Notiz vor der Aussage nicht noch einmal eingesehen hat, da er sie auf seinem Rechner nicht mehr gefunden habe, unterst�tzt doch der Vorgang der Verschriftlichung eines Eindrucks das Erinnerungsverm�gen. Der Kl�ger hat �ber seinen Verkostungseindruck zudem damals bei der einen Verkostung mit seiner mitverkostenden Ehefrau und anl�sslich der zweiten Verkostung mit den mitverkostenden Kolleginnen gesprochen. Auch diese Verbalisierung des Verkostungseindrucks erleichtert die sp�tere Erinnerung.

63 (4) Die weiteren Ausf�hrungen der Streithelferin u.a. zu den Schwierigkeiten des Zeugenbeweises, zur Subjektivit�t des Geschmacks und insbesondere zur Schwierigkeit eines richtigen Verkostungs- bzw. Geschmacksurteils in Sachen Wein, zur Abh�ngigkeit von genetischen und zahllosen weiteren Umst�nden, wie auch der konkreten Verkostungssituation, zur Kenntnis der Zutatenliste vor der Verkostung, zur Frage des Erinnerungsverm�gens und zum Problem der menschlichen �bersch�tzung der eigenen Erinnerung sind bei der �berzeugungsbildung des Senats durchaus ber�cksichtigt worden, standen dem Ergebnis aber angesichts der Expertise des Zeugen und der Klarheit seiner Aussage nicht entgegen.

64 ff) Entgegen der Ansicht der Streithelferin ist das Revisionsurteil des Bundesgerichtshofs nicht dahin zu verstehen, dass die Beweisaufnahme in jedem Fall in zwei Schritten durchzuf�hren, wobei im ersten der Geschmack und im zweiten dessen Ursache festzustellen sei. Die Ausf�hrungen des BGH in Rn. 39 versteht der Senat dahin, dass es einer Ermittlung der Geschmacksursache nicht bedarf, wenn der festgestellte bestimmende Geschmack schon nicht der nach Schaumwein oder nach etwas Weinartigem ist, sondern - wie hier - nach S��e und Birne. Entgegen der Ansicht der Streithelferin spricht die Aussage des Zeugen nicht daf�r, dass es sich um ein Produkt mit „weinerzeugnisartigem“ Geschmack handelt (vgl. Schriftsatz vom 22.04.2021, Seiten 2 ff, Bl. 313 ff.), weil der f�r das streitbefangene Sorbet verwendete Champagner „Veuve Monsigny“ aufgrund seines in der Champagne angebauten Chardonnay besonders nach Birne und Apfel sowie Zitrone oder zitrusartigen Aromen schmecken w�rde (Seiten 6/12 des Schriftsatzes vom 22.04.2021, Bl. 317/323 dA). Vielmehr hat die Aussage ergeben, dass bestimmender Geschmack nicht irgendetwas Weinerzeugnisartiges war. Es w�rde eine Verf�lschung der Zeugenaussage darstellen anzunehmen, dass die von ihm geschilderten Geschmacksaromen auf der Zutat Champagner beruhten, nachdem er ausdr�cklich erkl�rt hat, dass er keinen Schaumwein geschmeckt habe und geschmacklich vorherrschend S��e und Birne gewesen seien und - entgegen seiner Erwartung - nichts Traubenartiges.

65 7. Die durch einen Versto� der Beklagten begr�ndete Wiederholungsgefahr ist nicht dadurch entfallen, dass die Beklagte Teile ihres Verm�gens, zu denen auch der im Streitfall betroffene Gesch�ftsbereich geh�rt, im Wege der Abspaltung nach � 2 Abs. 1 Nr. 2, � 123 Abs. 2 UmwG auf eine andere Gesellschaft �bertragen hat (vgl. BGH, GRUR 2019, 185 Rn. 32 - Champagner Sorbet II). Die Wiederholungsgefahr kann regelm��ig nicht schon durch die Aufgabe der beanstandeten T�tigkeit, sondern nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserkl�rung, Erwirkung eines gerichtlichen Verbotstitels in der Hauptsache oder Abschlusserkl�rung nach einstweiliger Verf�gung beseitigt werden (stRspr. BGH, GRUR 2019, 185 Rn. 33 mwN - Champagner Sorbet II). Daran fehlt es im Streitfall.

66 Zugleich ist eine Irref�hrung iSd Art. 118m Abs. 2 Buchst. c der VO (EG) Nr. 1234/2007 und des Art. 103 Abs. 2 Buchst. c der VO (EU) Nr. 1308/2013 gegeben (vgl. EuGH, GRUR 2018, 327 Rn. 60 -64 - CIVC/Aldi; BGH, GRUR 2019, 185 Rn. 37 - Champagner Sorbet II). Die Verwendung der Bezeichnung „Champagner“ in der Produktbezeichnung f�r ein Lebensmittel der vorliegenden Art weist den Verkehr ma�geblich darauf hin, dass das Produkt „nach Champagner“ schmeckt, es sich hierbei also um eine seinen Geschmack bestimmende Zutat handelt (vgl. BGH, GRUR 2019, 185 Rn. 36 - Champagner Sorbet II), was hier aber nicht zutrifft.

C.

67 1. Die Entscheidung �ber die Kosten beruht auf � 97 Abs. 1; � 101 Abs. 1 2. HS ZPO.

68 2. Die Entscheidung �ber die vorl�ufige Vollstreckbarkeit beruht auf �� 708 Nr. 10, 711 ZPO.

69 3. Die Revision ist nicht zuzulassen (� 543 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 und 2 ZPO). Der Bundesgerichtshof und nach Vorlage der Europ�ische Gerichtshof haben die ma�geblichen Rechtsfragen umfassend gekl�rt.

Leitsatz

Das Ansehen einer gesch�tzten�Ursprungsbezeichnung (hier:�Champagner)�f�r ein Tiefk�hlprodukt, das Champagner enth�lt, wird ausgenutzt, wenn das Produkt (hier: Champagner Sorbet) nicht einen haupts�chlich durch die Zutat Champagner hervorgerufenen Geschmack aufweist. (Rn. 30-31) (redaktioneller Leitsatz)

Leitsatz

Eine Beweisf�hrung �ber den Geschmack eines Lebensmittels setzt nicht zwingend einen Augenschein durch Verkostung oder eine anderweitige aktuelle �berpr�fung des Produkts voraus. Es ist auch eine Beweisf�hrung durch Einvernahme eines Zeugen �ber seinen Verkostungseindruck oder durch Einholung�eines vom Kl�ger angebotenen Sachverst�ndigengutachtens nicht von vornherein ausgeschlossen. (Rn. 41) (redaktioneller Leitsatz)

titelzeile

Keine Bestimmung des Geschmacks durch mit der Zutat „Champagner“ bezeichnetes Produkt