OLG M�nchen Patentsenat — 2021-04-22 — 6 U 6968/20 — Endurteil

Entscheidungsdatum: 2021-04-22

Aktenzeichen: 6 U 6968/20

Dokumenttyp: Endurteil

Tenor

I. �Die Berufung der Antragstellerin gegen das Endurteil des Landgericht M�nchen I vom 04.11.2020, Az. 21 O 11628/20, wird zur�ckgewiesen.

II. �Die Antragstellerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

I.

1 Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin im einstweiligen Verf�gungsverfahren wegen wortsinngem��er Verletzung des deutschen Teils des Europ�ischen Patents EP 3 395 338 B1 auf Unterlassung in Anspruch.

2 Bei dem Verf�gungspatent (vgl. Anlagen rop8a/8b), dessen alleinige Inhaberin die Antragstellerin ist, handelt es sich um eine Teilanmeldung des Europ�ischen Patents EP 1 663 182, die aus der internationalen Anmeldung WO 2005/034928 A1 (Anlage HW7) vom 10.09.2004 hervorgegangen ist. Das Verf�gungspatent nimmt die Priorit�t der US-Patentanmeldung US 60/502,219 vom 12.09.2003 in Anspruch. Die Erteilung des Verf�gungspatents wurde am 01.05.2019 ver�ffentlicht. Das Verf�gungspatent steht in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft (Anlage rop9).

3 Der Rechtsbestand des Stammpatents EP ’182 wurde im Rahmen eines Einspruchsbeschwerdeverfahrens mit Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer des Europ�ischen Patentamts vom 12.04.2018 in ge�nderter Fassung best�tigt (Az. T 1063/15, Anlage rop23). Gegen das Verf�gungspatent sind sechs Einspr�che anh�ngig. Mit Datum vom 05.03.2021 hat die Einspruchsabteilung des Europ�ischen Patentamts eine vorl�ufige Stellungnahme abgegeben (Anlage rop40).

4 Gegenstand des Verf�gungspatents ist eine Schnellaufl�sungsformulierung enthaltend Cinacalcethydrochlorid (Cinacalcet-HCI).

5 Patentanspruch 1 des Verf�gungspatents

lautet in der englischen Verfahrenssprache:

A pharmaceutical composition comprising

a) cinacalcet HCI;

b) a pharmaceutically acceptable excipient comprising microcrystalline cellulose in an amount ranging from 25–85 % and starch in an amount ranging from 5–35 % and wherein the weight ratio of microcrystalline cellulose and starch ranges from 1:1–15:1, wherein the percentage by weight is relative to the total weight of the composition.

und in deutscher �bersetzung:

Eine pharmazeutische Zusammensetzung umfassend

a) Cinacalcet-HCI;

b) einen pharmazeutisch akzeptablen Arzneistofftr�ger, umfassend mikrokristalline Cellulose in einer Menge im Bereich von 25–85 % und St�rke in einer Menge im Bereich von 5–35 % und wobei das Gewichtsverh�ltnis von mikrokristalliner Cellulose und St�rke in einem Bereich von 1:1–15:1 liegt, wobei der Prozentsatz nach Gewicht auf das Gesamtgewicht der Zusammensetzung bezogen ist.

6 Die Antragsgegnerin ist Inhaberin einer Marktzulassung (Anlage rop11) f�r den deutschen Markt des Generikums ... das den Wirkstoff Cinacalcet-HCI enth�lt und in drei Wirkstoffst�rken (30 mg/60 mg/90 mg Cinacalcet-HCI) angeboten wird (angegriffene Ausf�hrungsform).

7 Die Antragstellerin lie� der Antragsgegnerin mit anwaltlichem Schreiben vom 27.02.2020 (Anlage ropl) eine Berechtigungsanfrage zukommen. Auf eine mit anwaltlichem Schreiben vom 30.03.2020 (Anlage rop2) erneut an die Antragsgegnerin gerichtete Aufforderung zur Stellungnahme reagierte die Antragsgegnerin mit anwaltlichem Schreiben vom 06.04.2020 (Anlage rop3) und erkl�rte darin, dass sie grunds�tzlich bereit sei, ein Muster ihres generischen Cinacalcet-Produkts zur Verf�gung zu stellen. Nach weiterer Korrespondenz mit der Antragstellerin teilte die Antragsgegnerin mit anwaltlichem Schreiben vom 04.05.2020 (Anlage rop7) mit, nicht bereit zu sein, ein Produktmuster zur Verf�gung zu stellen. Die Listung des Generikums ... in der Lauer Taxe wurde am 24.04.2020 ver�ffentlicht und erfolgte zum 01.05.2020 (Anlage rop 13). Nach dem Erwerb eines Produktmusters der angegriffenen Ausf�hrungsform durch die Antragstellerseite am 05.05.2020 in einer Apotheke in M�nchen (vgl. Anlage rop33) �bersandte sie dieses am 11.05.2020 zur Analyse an das US-amerikanisches Testlabor .... Die Versendung erfolgte �ber die niederl�ndische Tochtergesellschaft des Labors (wo es am 19.05.2020 einging und noch am selben Tag weitergeleitet wurde) und traf am 01.06.2020 bei dem Labor in den USA ein. Die Ergebnisse der Analyse lagen am 07.08.2020 vor.

8 Das Landgericht hat mit Endurteil vom 21.10.2020, im Tatbestand berichtigt mit Beschluss vom 22.12.2020, den Antrag der Antragstellerin vom 07.09.2020 abgewiesen, es der der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen,

eine pharmazeutische Zusammensetzung umfassend

a) Cinacalcet-HCI;

b) einen pharmazeutisch akzeptablen Arzneistofftr�ger, umfassend mikrokristalline Cellulose in einer Menge im Bereich von 25–85 % und St�rke in einer Menge im Bereich von 5–35 % und wobei das Gewichtsverh�ltnis von mikro-kristalliner Cellulose und St�rke in einem im Bereich von 1:1–15:1 liegt, wobei der Prozentsatz nach Gewicht auf das Gesamtgewicht der Zusammensetzung bezogen ist,

n�mlich

Cinacalcet beta 30 mg Filmtabletten (Zulassungs-/Reg-Nr. (AMG76): 95221.00.00: EU-Verfahren: DE/H4452/001/DC),

Cinacalcet beta 60 mg Filmtabletten (Zulassungs-/Reg-Nr. (AMG76): 95222.00.00: EU-Verfahren: DE/H/4452/002/DC),

Cinacalcet beta 90 mg Filmtabletten (Zulassungs-/Reg-Nr. (AMG76): 95223.00.00: EU-Verfahren: D E/H/4452/003/DC),

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu besitzen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf�hren oder zu besitzen.

9 Zur Begr�ndung hat das Landgericht, auf dessen tats�chliche Feststellungen gem�� � 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, Folgendes ausgef�hrt:

10 Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch bestehe zwar dem Grunde nach aus Art. 64 Abs. 1 EP� i.V.m. � 139 Abs. 1 PatG. Der Erlass einer einstweiligen Verf�gung komme jedoch mangels Vorliegens des erforderlichen Verf�gungsgrundes nicht in Betracht.

11 Das Verf�gungspatent betreffe eine Schnellaufl�sungsformulierung enthaltend den Wirkstoff Cinacalcet-HCI. Gem�� Abs. [0002] der Patentschrift seien calciumrezeptoraktive Verbindungen wie beispielsweise Cinacalcet-HCI im Stand der Technik bekannt. Solche calciumrezeptoraktiven Verbindungen k�nnten unl�slich oder kaum l�slich in Wasser sein, speziell in ihrem nicht-ionisiertem Zustand. Eine solche begrenzte L�slichkeit k�nne die Anzahl der Formulierungen und Darreichungsformen begrenzen, welche f�r diese calciumrezeptoraktiven Verbindungen verf�gbar seien. Begrenzte Wasserl�slichkeit k�nne zudem in einer niedrigen Bioverf�gbarkeit der Verbindungen resultieren. Ausgehend von diesem Stand der Technik stelle sich das Verf�gungspatent die Aufgabe, die Aufl�sbarkeit der calciumrezeptoraktiven Verbindung aus einer Dosierungsform – m�glichst w�hrend der in vivo-Exposition – zu maximieren (Abs. [0003]). Ferner bestehe dem Verf�gungspatent zu Folge das Bed�rfnis, die Bioverf�gbarkeit der kalziumrezeptor-aktiven Verbindung w�hrend der in vivo-Exposition zu verbessern. Zur L�sung dieser Aufgabe schlage das Verf�gungspatent eine Zusammensetzung mit den Merkmalen des Patentanspruchs 1 vor (vgl. Merkmalsgliederung LGU, Seite 9).

12 Die angegriffene Ausf�hrungsform mache nach dem Ergebnis der durchgef�hrten Analyse wortsinngem�� von s�mtlichen Merkmalen des Patentanspruchs 1 Gebrauch. Dem sei die Antragsgegnerin auch nicht entgegengetreten.

13 Allerdings fehle es an dem f�r den Erlass einer einstweiligen Verf�gung notwendigen Verf�gungsgrund.

14 Dabei komme es im vorliegenden Fall nicht darauf an, ob der Rechtsprechung des Senats und des Oberlandesgerichts D�sseldorf insoweit zu folgen sei, dass eine einstweilige Verf�gung in Patentverletzungsf�llen grunds�tzlich nur dann in Betracht komme, wenn das Verf�gungspatent bereits in einem kontradiktorischen Verfahren einer �berpr�fung auf seine Schutzf�higkeit standgehalten habe, oder ob einstweilige Verf�gungen mit Blick auf die gebotene effektive Rechtsdurchsetzung (Art. 9, 3 Abs. 2 der Durchsetzungsrichtlinie) angesichts der gesetzlich vorgesehenen Bindung der Verletzungsgerichte an die Entscheidungen der f�r den Rechtsbestand zust�ndigen, fachkundigen Beh�rden bereits grunds�tzlich und nicht nur in den in den vorgenannten Entscheidungen aufgef�hrten Sonderkonstellationen gew�hrt werden m�ssten. Selbst wenn man entgegen der Rechtsprechung der zust�ndigen Oberlandesgerichte von dem grunds�tzlichen Erfordernis eines kontradiktorisch gef�hrten Rechtsbestandsverfahrens absehen wollte, m�sse ein nach den allgemeinen Kriterien zu pr�fender Verf�gungsgrund gegeben sein, also die Glaubhaftmachung einer objektiv begr�ndeten Gefahr, dass durch Ver�nderung des status quo die Rechtsverwirklichung des Antragstellers mittels des im Hauptsacheprozess erlangten Urteils einschlie�lich dessen Vollstreckung vereitelt oder erschwert w�rden. Dabei sei das Sicherungsinteresse des Antragstellers auf der einen Seite und der Eingriff in die Rechte des Antragsgegners durch die einstweilige Verf�gung auf der anderen Seite abzuw�gen. Notwendig sei eine einstweilige Verf�gung vor allem dann nicht, wenn der Antragsteller mit der Geltendmachung seiner Rechte unter Ber�cksichtigung der Umst�nde des jeweiligen Einzelfalles so lange zugewartet habe, dass die nun bestehende Dringlichkeit dadurch erst entstanden sei. Obgleich bei Anwendung der allgemeinen Ma�st�be das Interesse eines Antragsgegners der gesetzlichen Regelung nach �ber die Schadensersatzregelung des � 945 ZPO f�r den Fall abgesichert sei, dass sich eine einstweilige Verf�gung nachtr�glich als ungerechtfertigt erweisen sollte, m�ssten mit einem vorl�ufigen Unterlassungstitel gegebenenfalls verbundene, unverh�ltnism��ige H�rten gerade auch mit Blick auf Art. 3 Abs. 2 der Durchsetzungsrichtlinie vermieden werden. Daher komme jedenfalls in F�llen, in denen sich die Unwirksamkeit eines Patents geradezu aufdr�nge und ein Widerruf im Rahmen eines anh�ngigen Einspruchsverfahrens mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sei, die Annahme der f�r den Erlass einer einstweiligen Verf�gung notwendigen Dringlichkeit nicht in Betracht.

15 Im vorliegenden Fall k�nne der Antragstellerin zwar nicht entgegengehalten werden, die Rechtsverfolgung nicht hinreichend dringlich betrieben zu haben. Insbesondere gingen die Verz�gerungen im Zusammenhang mit der Auswahl des Testlabors in den USA nicht zu ihren Lasten. Aus der ma�geblichen ex-ante-Perspektive sei die Entscheidung der Antragstellerin, die angegriffene Ausf�hrungsform �ber das ihr bereits bekannte und erprobte Testlabor in den USA analysieren zu lassen, nicht als dringlichkeitssch�dlich zu beanstanden. Der Antragstellerin sei insoweit zuzubilligen, den aus ihrer Sicht verl�sslicheren Weg �ber das ihr bekannte und bew�hrte Labor zu w�hlen, da mit der Beauftragung ihr nicht bekannter, neuer Labore weitere Unw�gbarkeiten h�tten verbunden sein k�nnen, die ihrerseits wiederum m�gliche weitere Verz�gerungen h�tten nach sich ziehen k�nnen.

16 Allerdings sei der Erlass einer einstweiligen Verf�gung im vorliegenden Fall nicht notwendig im Sinne von � 940 ZPO, da mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sei, dass das Verf�gungspatent im Rahmen der anh�ngigen Einspruchsverfahren widerrufen werde. Die ganz �berwiegenden Gr�nde spr�chen vorliegend daf�r, dass die Voraussetzungen des Einspruchsgrundes der unzul�ssigen Erweiterung gem�� Art. 100 lit. c) EP� erf�llt seien. Gem�� Art. 101 Abs. 2, 100 lit. c), Art. 123 Abs. 2 EP� sei ein europ�isches Patent zu widerrufen, wenn dessen Gegenstand �ber den Inhalt der Anmeldung in der urspr�nglich eingereichten Fassung oder, wenn das Patent auf einer Teilanmeldung beruhe, �ber den Inhalt der fr�heren Anmeldung in der urspr�nglich eingereichten Fassung hinausgehe. Entscheidend sei damit, ob der von der Antragstellerin geltend gemachte Anspruch 1 �ber den Inhalt der Stammanmeldung WO ’928 hinausgehe. Das Verbot der Erweiterung gelte gem. Art. 76 Abs. 1 EP� gleicherma�en f�r Teilanmeldungen in Verh�ltnis zur Stammanmeldung, wobei die gleichen Grunds�tze wie bei Art. 123 Abs. 2 EP� anzuwenden seien. Art. 123 Abs. 2 EP� liege der Gedanke zugrunde, dass es einem Anmelder nicht gestattet sei, seine Position durch Hinzuf�gung von in der urspr�nglichen Anmeldung nicht offenbarten Gegenst�nden zu verbessern, weil ihm dies zu einem ungerechtfertigten Vorteil verh�lfe und der Rechtssicherheit f�r Dritte, die sich auf den Inhalt der urspr�nglichen Anmeldung verlie�en, abtr�glich sein k�nnte. Vor dem Hintergrund des daher gebotenen, strengen Pr�fungsma�stabes gelte, dass jede �nderung an den die Offenbarung betreffenden Teilen einer Europ�ischen Patentanmeldung oder eines Europ�ischen Patents (der Beschreibung, der Patentanspr�che und der Zeichnungen) dem in Art. 123 Abs. 2 EP� statuierten zwingenden Erweiterungsverbot unterliege und daher unabh�ngig vom Kontext der vorgenommenen �nderung nur im Rahmen dessen erfolgen d�rfe, was der Fachmann der Gesamtheit dieser Unterlagen in ihrer urspr�nglich eingereichten Fassung unter Heranziehung des allgemeinen Fachwissens – objektiv und bezogen auf den Anmeldetag – unmittelbar und eindeutig entnehmen k�nne (sog. „Goldstandard“). Ma�geblich sei der Vergleich mit der jeweiligen Fassung von Beschreibung, Patentanspr�chen und Zeichnungen.

17 Nach diesen Ma�st�ben sei davon auszugehen, dass das Verf�gungspatent eine unzul�ssige Erweiterung der Stammanmeldung WO ’928 darstelle. Die ma�gebliche Offenbarung des Anspruchs 1 des Verf�gungspatents ergebe sich der Antragstellerin zufolge zum einen aus Anspruch 1 des Dokuments EP 3 395 338 A 1 und zum anderen aus den Abs�tzen [0004], [0013], [0034] und [0035] der Stammanmeldung. Die Offenbarung in Anspruch 1 der Teilanmeldung an sich gen�ge wie bereits dargelegt nicht. Entscheidend sei gem�� Art. 100 lit. c) EP� vielmehr, dass sich eine dem geltend gemachten Patentanspruch entsprechende Offenbarung aus der der Teilanmeldung zu Grunde liegenden Stammanmeldung ergebe. In der Stammanmeldung werde der von der Antragstellerin geltend gemachte Anspruch indes nicht den Vorgaben der Gro�en Beschwerdekammer entsprechend in unmittelbarer und eindeutiger Weise offenbart. Insbesondere erschlie�e sich nicht, woraus sich aus Sicht eines Fachmannes aus Abs. [0004] der Stammanmeldung die Offenbarung einer Arzneimittel-Verbindung mit einem bestimmten Anteil an Cellulose und St�rke, die noch dazu in einem spezifisch vorgegebenen Gewichtsverh�ltnis zueinander stehen sollten, ergeben solle. Abs. [0004] enthalte lediglich eine ganz allgemeine und aus dem Stand der Technik hinl�nglich bekannte Zielsetzung, einen bestimmten Wirkstoff mit einem geeigneten Arzneimitteltr�ger zur Verf�gung zu stellen. Zugleich werde betont, dass f�r die vorliegende Erfindung das Erreichen eines bestimmten Aufl�sungsprofils von Bedeutung sei. Worin genau das zu l�sende technische Problem liege und wie die entsprechende L�sung erreicht werde, sei hieraus nicht ersichtlich. Abs. [0004] werde auch in dem von der Antragstellerin genannten Abs. [0013] nicht dahingehend weiter konkretisiert, dass dem Fachmann daraus die dem geltend gemachten Anspruch 1 zu Grunde liegende Merkmalskombination offenbart w�rde. Abs. [0013] offenbare dem Fachmann die Verwendung des aus dem Stand der Technik im Priorit�tszeitpunkt bekannten Wirkstoffs Cinacalcet als m�glichen calciumrezeptoraktiven Arzneimittelbestandteil. Dazu werde n�her erl�utert, dass der Wirkstoff Cinacalcet in verschiedenen Formen bereitgestellt werden k�nne (etwa amorphe Pulver, kristalline Pulver und Gemische entsprechender Pulver). Dar�ber hinaus werde dem Fachmann auch aus Abs. [0034] und [0035] die anspruchsgem��e Merkmalskombination nicht auf die notwendige eindeutige und unmittelbare Weise offenbart. Die genannten Abs�tze offenbarten vielmehr jeweils nur einzelne Merkmale, deren Kombination aus Sicht des Fachmanns nicht naheliege. Abs. [0034] offenbare Merkmal 3.3 des Verf�gungspatents. Abs. [0035] offenbare Merkmale 3.1, 3.2. und 3.4. Dabei ergebe sich eine Kombination der einzelnen Merkmale aus Abs. [0034] und [0035] f�r den Fachmann schon deswegen nicht in eindeutig und unmittelbarer Art und Weise, weil allein das in Abs. [0034] beschriebene Gewichtsverh�ltnis wiederum in drei verschiedenen Varianten gelehrt werde.

18 Dass eine Kombination dieser Merkmale nach dem Offenbarungsgehalt der Stammanmeldung f�r den Fachmann nicht naheliege, ergebe sich weiter daraus, dass die in der Stammanmeldung aufgelisteten, insgesamt 118 einzelnen Anspr�che, Unteranspr�che und r�ckbezogenen Anspr�che in keinem Fall die mit dem Verf�gungspatent geltend gemachte Merkmalskombination vors�hen. Vielmehr zeige eine n�here Betrachtung der in den Anspr�chen der Stammanmeldung offenbarten Merkmalskombinationen, dass eine klare Differenzierung zwischen den Ausf�hrungsbeispielen der Abs. [0034] und [0035] erfolge. So s�hen die Anspr�che 39 und 40 der Stammanmeldung jeweils r�ckbezogen auf Anspr�che 31 und 1 die Verwendung von mikrokristalliner Cellulose oder St�rke mit dem jeweils in Abs. [0035] vorgesehenen Gewichtsanteil vor. Anspruch 35 der Stammanmeldung sehe daneben das in Abs. [0034] offenbarte Gewichtsverh�ltnis zwischen St�rke und mikrokristalliner Cellulose vor. Eine Kombination der Anspr�che 35, 39 und 40 der Stammanmeldung werde in dieser dagegen nicht offenbart. Ferner k�nne eine Offenbarung der in Anspruch 1 des Verf�gungspatents genannten Merkmalskombination auch nicht unter Ber�cksichtigung der weiteren Anspr�che der Stammanmeldung angenommen werden. Zwar werde die Verwendung von St�rke in Verbindung mit mikrokristalliner Cellulose in den Anspr�chen 48 sowie 98, 99 und 106 bis 110 der Stammanmeldung als solche offenbart, dies allerdings ausschlie�lich in Kombination mit jeweils weiteren Merkmalen. Insbesondere werde von den vorstehend genannten Anspr�chen der Stammanmeldung jeweils ausdr�cklich die Verwendung eines Bindemittels vorausgesetzt. Eine Offenbarung der in Anspruch 1 des Verf�gungspatents geltend gemachten Merkmalskombination k�nne hier nicht angenommen werden, weil die Weglassung eines Bindemittels als unzul�ssige Erweiterung anzusehen sei. Der Fachmann erkenne aus der Stammanmeldung insoweit vielmehr, dass es sich bei dem mit einem Gewichtsanteil von 1 % bis 5 % zu verwendenden Bindemittel um ein f�r die Erfindung wesentliches Merkmal handele. Ob eine �nderung durch Weglassen eines Merkmals zul�ssig sei, ohne dass ein entsprechend ge�nderter Anspruch �ber den urspr�nglichen Offenbarungsgehalt hinausgehe, bestimme sich dem Europ�ischen Patentamt zu Folge nach einem dreistufigen Wesentlichkeitstest. Vorliegend scheitere die Zul�ssigkeit des Weglassens der Verwendung eines in einem bestimmten Gewichtsverh�ltnis vorgesehenen Bindemittels bereits auf der ersten Stufe des vorgenannten Wesentlichkeitstests. Die Antragstellerin selbst habe im Rahmen des Einspruchsverfahrens betreffend das EP ’182 betont, dass es sich bei dem in einem bestimmten Gewichtsanteil vorgesehenen Bindemittel um einen f�r die Erfindung entscheidenden Bestandteil handele. Vor diesem Hintergrund stelle es einen letztlich unaufl�sbaren Widerspruch dar, wenn man im Rahmen des Verf�gungsverfahrens nunmehr ein Bindemittel als verzichtbaren und unwesentlichen Bestandteil betrachten wollte. Weiter zeige insbesondere Abs. [0037] der Stammanmeldung, dass der in Anspr�chen 98 ff. der Stammanmeldung in Bezug genommene Anspruch 78 das Bindemittel als wesentlichen Bestandteil ansehe. Dem entspreche auch der Offenbarungsgehalt des Abs. [0038] der Stammanmeldung, in dem eine Formulierung mit konkret benannten Hilfsstoffen und bestimmten Mengenangaben beschrieben und der Fachmann ausdr�cklich auf die Verwendung eines Bindemittels hingewiesen werde. Gleiches folge aus den Abschnitten [0057] bis [0070], in denen die Herstellung von Tabletten in drei verschiedenen St�rken (30 mg, 60 mg, 90 mg Cinacalcet HDI) beschrieben werde, wobei s�mtlich als Hilfsstoffe St�rke, mikrokristalline Cellulose als Verd�nnungsmittel, Povidon als Bindemittel und Crospovidon als Sprengmittel enthalten seien. Nichts anderes ergebe sich aus dem von der Antragstellerin vorgelegten Entwicklungsbericht vom 14.08.2020 aus einem aktuell durchgef�hrten Test, der die Sicht des relevanten Fachmanns im Zeitpunkt der Einreichung der Stammanmeldung nicht belege. Auch die von der Antragstellerin dar�ber hinaus vorgelegte Sachverst�ndigenerkl�rung von Professor Blume verhalte sich nicht dazu, ob Bindemittel mit einem bestimmten Gewichtsanteil in der anspruchsgem��en Formulierung nach der Offenbarung der Stammanmeldung als wesentlich anzusehen seien. Verd�nnungsmittel und Bindemittel seien im Rahmen des gem�� Anspruch 78 der Stammanmeldung gesch�tzten Ausf�hrungsbeispiels die unmittelbaren Gegenspieler um die L�slichkeit des an sich nur schwer l�slichen Wirkstoffs Cinacalcet. Das in einem bestimmten Gewichtsverh�ltnis vorgesehene Bindemittel k�nne daher nicht als unwesentliches, verzichtbares Merkmal angesehen werden.

19 Die Antragstellerin hat gegen das ihr am 06.11.2020 zugestellte Endurteil mit Schriftsatz vom 04.12.2020 Berufung eingelegt, die sie mit Schriftsatz vom 04.01.2021 begr�ndet hat.

20 Die Antragstellerin f�hrt zur Begr�ndung ihrer Berufung Folgendes aus:

21 Das Landgericht habe zu Unrecht den Verf�gungsantrag zur�ckgewiesen, weil es den Verf�gungsgrund auf der Grundlage des sog. dreistufigen Wesentlichkeitstest versagt habe. Der dreistufige Wesentlichkeitstest sei nicht der richtige Ma�stab. Zum dreistufigen Wesentlichkeitstest sei in einer j�ngeren Entscheidung der Beschwerdekammer des EPA vom 08.07.2020 (T 0437/17) in Anlehnung an die fr�here Entscheidung T 2599/12 ausgef�hrt worden, dass in F�llen, in denen gezeigt werden k�nne, ob eine �nderung innerhalb der Grenzen dessen gemacht worden sei, was der Fachmann eindeutig und unmittelbar unter Einsatz des allgemeinen Fachwissens objektiv gesehen und bezogen auf das Anmeldedatum dem Inhalt der Anmeldung wie urspr�nglich eingereicht entnehmen k�nne, d.h. ob die �nderung den „Goldstandard“ erf�lle, der sog. Drei-Punkte-Wesentlichkeitstest �berfl�ssig, unn�tig und missverst�ndlich sei und nicht angewendet werden solle.

22 Im Ausgangspunkt allerdings noch zutreffend habe das Landgericht f�r die Frage, ob eine unzul�ssige Erweiterung vorliege, auf die urspr�ngliche Stammanmeldung WO ’928 abgestellt, die mit dem geltend gemachten Anspruch 1 des Verf�gungspatents zu vergleichen sei. Die in Anspruch 1 beschriebene pharmazeutische Zusammensetzung sei eindeutig und unmittelbar in der Stammanmeldung WO ’928 als zur Erfindung geh�rend offenbart, wenn – richtigerweise – auf die Abschnitte [0004] und [0013] und [0034] und [0035], die die Erfindung in allgemeiner Form beschrieben, abgestellt werde, ohne sogleich – zu Unrecht – unter Vernachl�ssigung dieser allgemeinen Offenbarungsstellen die speziellen Anspr�che in den Blick zu nehmen.

23 Bei einer zutreffenden Beurteilung des Offenbarungsgehaltes der WO ’928 ergebe sich, dass der sog. „Goldstandard“ erf�llt sei und die Voraussetzungen des Einspruchsgrundes der unzul�ssigen Erweiterung gem�� Art. 100 lit. c) EP� nicht vorl�gen. Das Landgericht habe die einzelnen f�r eine Offenbarung in Frage kommenden Abschnitte der Stammanmeldung mit der – stillschweigenden – Vorgabe untersucht, dass die Merkmale des erteilten Anspruchs nur dann in der Stammanmeldung offenbart w�ren, wenn sie sich geschlossen in einem einzigen der in Rede stehenden Abschnitte finden w�rden (vgl. Seite 14 LGU unter Ziffer (3)). Das sei nicht der richtige Pr�fungsma�stab. Durchaus k�nnten sich die in Rede stehenden Merkmale aus der Kombination zweier Abschnitte der Stammanmeldung ergeben. Die Unterteilung der Beschreibung in Abschnitte sei lediglich redaktioneller Natur, sodass die Anmeldung auch so gelesen werden k�nne, als wenn die Untergliederung in Abschnitte nicht vorhanden w�re. Abgesehen davon gebe es keinen Rechtssatz des Inhalts, dass bei der Ermittlung des Gesamtoffenbarungsgehaltes einer Stammanmeldung nur solche Merkmale offenbart seien, deren Kombination f�r den Fachmann „naheliege“ (vgl. LGU Seite 15 oben). Die Kategorie des „Naheliegens“ passe in diesem Zusammenhang nicht. Es gehe einzig und allein um die Frage, ob und welche Merkmale „als zur Erfindung geh�rend“ eindeutig und unmittelbar urspr�nglich offenbart worden seien. Hierf�r sei auf die Stammanmeldung in ihrer Gesamtheit abzustellen, ohne diese in einzelne Abschnitte zu zergliedern.

24 Das Landgericht gehe – ebenfalls zu Unrecht – noch einen Schritt weiter in die andere Richtung und verenge den Offenbarungsgehalt, indem es sich zum Ma�stab mache, ob die Anspr�che der Stammanmeldung die Kombination der Merkmale des erteilten Anspruches des Verf�gungspatents vors�hen (Seite 15 LGU oben). Einen Rechtsatz, dass die Anspr�che der Ursprungsoffenbarung f�r die Ermittlung dessen, was urspr�nglich offenbart worden sei, zwingend ma�geblich seien, gebe es aber nicht. Auch was in den Anspr�chen einer Anmeldung �berhaupt nicht aufgegriffen werde, k�nne gleichwohl in der gesamten Anmeldeschrift als zur Erfindung geh�rend urspr�nglich offenbart sein. Es sei daher rechtsfehlerhaft, f�r eine etwaige Offenbarung im allgemeinen Beschreibungsteil der Stammanmeldung die Anspr�che als limitierende Grenze f�r den Offenbarungsgehalt zu sehen.

25 Im Kontext der gesamten Offenbarung f�nden sich in den Abs�tzen [0004], [0013], [0034] und [0035] die ma�gebende Offenbarungsgrundlage f�r den Anspruch 1 des Verf�gungspatents. Zu Recht stelle das Landgericht fest, dass Absatz [0035] die Merkmale 3.1, 3.2 und 3.4 des erteilten Anspruchs offenbare. Soweit das Landgericht weiter zu Recht feststelle, dass das Merkmal 3.3 betreffend das Gewichtsverh�ltnis von Cellulose und St�rke nicht in Abschnitt [0035] offenbart sei, verwundere dies nicht, weil Abschnitt [0035] nicht das Gewichtsverh�ltnis der Stoffe zueinander, sondern die Menge in Prozent bezogen auf das Gesamtgewicht der Zusammensetzung darstelle. Zu Recht stelle das Landgericht weiter fest, dass das Merkmal 3.3 betreffend das Gewichtsverh�ltnis von Cellulose und St�rke zueinander in Abschnitt [0034] offenbart sei. Aus diesen Feststellungen des Landgerichts ergebe sich, dass die in Rede stehenden Merkmale 3.1 bis 3.4 eindeutig und unmittelbar in der Stammanmeldung offenbart seien. Zu Unrecht verneine das Landgericht dies mit dem Argument, dass das in Abschnitt [0034] beschriebene Gewichtsverh�ltnis „wiederum in drei verschiedenen Varianten gelehrt wird“. Damit �bergehe das Landgericht den Hinweis in Abschnitt [0034], dass das prinzipiell offenbarte Gewichtsverh�ltnis von 1:1 zu 15:1 beispielhaft („for example“) verengt werden k�nne. Wenn eine prinzipielle M�glichkeit vorgeschlagen werde, die beispielhaft engere Bereiche umfasse, w�rden damit nicht „drei verschiedene Varianten“ gelehrt. Bei seiner Sicht vernachl�ssige das Landgericht auch vollst�ndig die unterschiedliche Einleitung des Abschnittes [0034] im Vergleich zu derjenigen des Abschnittes [0035]. Es hei�e zu Beginn des Abschnittes [0034], dass in „some embodiments of the present invention“ die Zusammensetzung umfassen k�nne „microcrystalline cellulose and starch“, und zwar in dem genannten Gewichtsverh�ltnis zueinander. Der n�chste Abschnitt [0035] schlie�e nahtlos hieran an, wenn ohne Verweis auf ein weiteres „embodiment“ sowohl f�r „microcrystalline cellulose“ als auch f�r „starch“ der Gehalt in Gewichtsprozenten bezogen auf das Gesamtgewicht der Zusammensetzung genannt werde. Dies werde insbesondere auch durch die Verwendung des bestimmten Artikels „The“ zu Beginn des ersten und des zweiten Satzes in Abschnitt [0035] deutlich. Der bestimmte Artikel „The“ verkn�pfe somit die in Abschnitt [0035] genannten Bereiche unmittelbar und eindeutig mit der direkt zuvor genannten Ausf�hrungsform gem�� Abschnitt [0034]. Die beiden Abschnitte [0034] und [0035] seien also nicht voneinander zu trennen, sondern wegen der engen inhaltlichen und grammatikalischen Verbindung wie ein einziger Flie�text zu lesen und zu verstehen. Daher seien dem Fachmann in diesen beiden Abschnitten [0034] und [0035] der Stammanmeldung eindeutig und unmittelbar die Merkmale 3.1 bis 3.4 als zur beanspruchten Erfindung geh�rend offenbart, so dass der erteilte Anspruch 1 des Verf�gungspatentes auf diese Merkmale habe gerichtet werden k�nnen.

26 Auf die weiter vom Landgericht auf den Seiten 15 bis 20 LGU er�rterten Anspr�che der Stammanmeldung komme es somit nicht an.

27 Da es in den beiden Abschnitten [0034] und [0035] um „the composition“ gehe, womit eine solche gemeint sei wie in den beiden Abschnitten [0004] und [0013] offenbart, seien auch die weiteren Merkmale 1, 2 und 3 ursprungsoffenbart, was das Landgericht zu Recht nicht problematisiert habe.

28 Die Antragstellerin beantragt,

unter Ab�nderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts M�nchen 1 vom 04.11.2020 (Az. 21 O 1162 8/20) wie folgt f�r Recht zu erkennen:

I. Der Verf�gungsbeklagten wird im Wege der einstweiligen Verf�gung, und zwar wegen der besonderen Dringlichkeit ohne vorherige m�ndliche Verhandlung, untersagt, eine pharmazeutische Zusammensetzung umfassend

a) Cinacalcet-HCI;

b) einen pharmazeutisch akzeptablen Arzneistofftr�ger, umfassend mikrokristalliner Cellulose in einer Menge im Bereich von 25–85 % und St�rke in einer Menge im Bereich von 5–35 % und wobei das Gewichtsverh�ltnis von mikrokristalliner Cellulose und St�rke in einem im Bereich von 1:1–15:1 liegt, wobei der Prozentsatz nach Gewicht auf das Gesamtgewicht der Zusammensetzung bezogen ist,

n�mlich Cinacalcet beta 30 mg Filmtabletten (Zulassungs-/Reg-Nr. (AMG76): 95221.00.00; EU-Verfahren: DE/H/4452/001/DC),

Cinacalcet beta 60 mg Filmtabletten (Zulassungs-/Reg-Nr. (AMG76): 95222.00.00; EU-Verfahren: DE/H/4452/002/DC),

Cinacalcet beta 90 mg Filmtabletten (Zulassungs-/Reg-Nr. (AMG76): 95223.00.00; EU-Verfahren: DE/H/4452/003/DC),

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuf�hren oder zu besitzen;

– EP 3 395 338 – Patentanspruch 1 –

II. Der Verf�gungsbeklagten wird f�r jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen dieses gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsma�nahme Ordnungsgeld bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, jeweils zu vollziehen an ihrem Gesch�ftsf�hrer, angedroht.

29 Die Antragsgegnerin beantragt:

Die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil des Landgericht M�nchen I vom 4.11.2020, Aktenzeichen 21 O 11628/20, wird zur�ckgewiesen.

30 Die Antragsgegnerin f�hrt in Erwiderung auf die Berufung unter erg�nzender Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Folgendes aus:

31 Das Erstgericht habe rechtsfehlerfrei ganz �berwiegende Gr�nde daf�r angenommen, dass im Hinblick auf den mit dem Verf�gungspatent beanspruchten Gegenstand die Voraussetzungen des Einspruchsgrundes der unzul�ssigen Erweiterung gem�� Art. 100 lit. c) EP� erf�llt seien. Bei Anwendung des Goldstandards gelange das Erstgericht zutreffend zu dem Ergebnis, dass das Verf�gungspatent gegen�ber dem Offenbarungsgehalt der Stammanmeldung unzul�ssig erweitert sei. Die beanspruchte Merkmalskombination werde nicht in den von der Antragstellerin insoweit in Bezug genommenen Abs�tzen [0004], [0013], [0034] und [0035] der Stammanmeldung offenbart. Das Erstgericht weise hierzu zutreffend darauf hin, dass Absatz [0004] der Stammanmeldung lediglich eine ganz allgemeine und aus dem Stand der Technik bekannte Zielsetzung, einen bestimmten Wirkstoff mit einem geeigneten Arzneimitteltr�ger bereitzustellen, offenbare, und auch durch Absatz [0013] nicht weiter konkretisiert werde. Die Abs�tze [0034] und [0035] offenbarten f�r den Fachmann jeweils lediglich einzelne Merkmale, aber nicht deren Kombination. Auch die Ber�cksichtigung der Anspr�che der Stammanmeldung f�hre nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Erstgerichts zu keinem anderen Ergebnis. Zwar werde die Verwendung von St�rke und mikrokristalliner Cellulose als solche in einzelnen Anspr�chen der Stammanmeldung offenbart. Dies sei aber ausschlie�lich in Kombination mit jeweils weiteren Merkmalen der Fall, n�mlich insbesondere der Verwendung eines f�r die Erfindung wesentlichen Bindemittels mit einem bestimmten vorgegebenen Gewichtsanteil. Dies habe allerdings keinen Eingang in den Anspruch 1 des Verf�gungspatents gefunden.

32 Es sei zwar zutreffend, dass bei der Beurteilung einer �nderung der Patentanspr�che grunds�tzlich der Goldstandard anzuwenden sei. Die Antragstellerin verkenne dabei jedoch, dass der dreistufige Wesentlichkeitstest dabei auch weiterhin – jedenfalls unterst�tzend – herangezogen werden d�rfe, wie auch durch die von der Antragstellerin in Bezug genommene Entscheidung T 0437/17 best�tigt werde. Entgegen den Ausf�hrungen der Antragstellerin sei es also nicht per se unzul�ssig, den dreistufigen Wesentlichkeitstest anzuwenden. Die Anwendung bleibe vielmehr dann m�glich, wenn der dreistufige Wesentlichkeitstest ein Indiz daf�r liefern solle, ob eine �nderung mit Art. 123 Abs. 2 EP� in der Auslegung gem�� dem Goldstandard vereinbar sei. Er k�nne also bei der Beurteilung der Zul�ssigkeit einer �nderung helfen, solange er den Goldstandard nicht ersetze und zu keinem anderen Ergebnis f�hre. An diese Vorgaben habe sich das Erstgericht bei der Beurteilung der beim Verf�gungspatent gegen�ber der Stammanmeldung vorgenommenen �nderungen konsequent und damit frei von Rechtsfehlern gehalten, indem die gem�� dem Goldstandard formulierten Kriterien zur Beurteilung einer �nderung der Patentanspr�che den Ausgangspunkt des Erstgerichts bildeten (vgl. LGU S. 12) und der dreistufige Wesentlichkeitstest lediglich erg�nzend herangezogen werde (vgl. LGU S. 16).

33 V�llig zutreffend habe das Erstgericht festgestellt, dass der beanspruchte Gegenstand in den Abs�tzen [0004], [0013], [0034] sowie [0035] der Stammanmeldung nicht offenbart sei. Die Auffassung der Antragsgegnerin, dass die Abs�tze [0034] und [0035] nur aus redaktionellen Gr�nden voneinander getrennt seien und deren Offenbarungsgehalt in Kombination zu lesen sei, treffe nicht zu. Absatz [0034] offenbare das Gewichtsverh�ltnis, das mikrokristalline Cellulose und St�rke zueinander aufweisen sollten. Hierf�r offenbare Absatz [0034] mehrere Alternativen Absatz [0035] offenbare den Gehalt f�r mikrokristalline Cellulose und St�rke, wobei f�r den Gehalt des jeweiligen Hilfsstoffs ebenfalls mehrere Alternativen genannt seien. Der Fachmann m�sse also den Gehalt beider Hilfsstoffe aus den hierf�r genannten Listen ausw�hlen. Dies verkenne die Kl�gerin offenbar, wenn sie darauf hinweise, dass der Fachmann die in den Abs�tzen [0034] und [0035] offenbarten Merkmale als Flie�text lese. Es sei hierbei auch unerheblich, dass die in Anspruch 1 des Verf�gungspatents gew�hlten Merkmale den jeweils breitesten Bereich der in den Listen genannten M�glichkeiten abdeckten. Der Offenbarungsgehalt der Stammanmeldung gebe dem Fachmann n�mlich keinen Hinweis dahingehend, dass der breiteste Bereich gegen�ber den engeren Bereichen bevorzugt auszuw�hlen sei. Die in den Abs�tzen [0034] und [0035] genannten Bereiche stellten sich f�r den Fachmann vielmehr als gleich bevorzugte Alternativen dar, also jeweils eigenst�ndige Listen, aus denen das jeweilige Merkmal ausgew�hlt werden m�sse. Die Aufnahme eines Mitglieds aus zwei Listen in die Patentanspr�che ohne klaren Hinweis auf eine solche Kombination in den ma�geblichen Anmeldeunterlagen sei aber gem�� der einschl�gigen Rechtsprechung des EPA eine unzul�ssige Erweiterung gem�� Art. 123 Abs. 2, Art. 76 Abs. 1 EP�.

34 Wie bereits in erster Instanz dargelegt, sei die beanspruchte Merkmalskombination gem�� Anspruch 1 des Verf�gungspatents auch nicht in den Anspr�chen 1, 35, 39 und 40 der Stammanmeldung offenbart. Der Stammanmeldung fehle jeder Hinweis f�r den Fachmann darauf, dass die auf den Anspruch 1 jeweils r�ckbezogenen Anspr�che 35, 39 und 40 miteinander zu verkn�pfen seien. Soweit die Antragstellerin ausf�hre, dass das Erstgericht angeblich einen Rechtssatz angewandt habe, wonach die Anspr�che der Ursprungsoffenbarung f�r die Ermittlung dessen, was urspr�nglich offenbar worden sei, zwingend ma�geblich seien, verkenne sie, dass das Erstgericht einen solchen Rechtssatz weder formuliert noch angewandt habe. Vielmehr habe das Erstgericht in Einklang mit dem Goldstandard den gesamten Offenbarungsgehalt der Stammanmeldung und damit nat�rlich auch den Offenbarungsgehalt der Anspr�che der Stammanmeldung gew�rdigt, um zu pr�fen, ob die beanspruchte Merkmalskombination in den Anspr�chen offenbart sein k�nne.

35 Der Vollst�ndigkeit halber sei schlie�lich darauf hingewiesen, dass auch der urspr�ngliche Anspruch 78 der Stammanmeldung mit den vom ihm abh�ngigen Anspr�chen 89, 99, 106 bis 110 die Merkmalskombination gem�� Anspruch 1 des Verf�gungspatents nicht offenbare, denn Anspruch 78 erfordere, dass die pharmazeutische Zusammensetzung ein Bindemittel aufweise und zwar in einem Gehalt von 1–5 Gew.-%. Entgegen den Ausf�hrungen der Antragstellerin sei es in diesem Zusammenhang unbedenklich, dass das Erstgericht die Existenz des Bindemittels f�r wesentlich im Sinne des dreistufigen Wesentlichkeitstests halte und die unzul�ssige Erweiterung gegen�ber dem Offenbarungsgehalt der Stammanmeldung auch mit dem Fehlen dieses Bestandteils in der pharmazeutischen Zusammensetzung begr�nde. Es sei Aufgabe der vermeintlichen Erfindung des Verf�gungspatents, eine Cinacalcet-HCI-enthaltende pharmazeutische Zusammensetzung, die ein ganz spezifisches Aufl�sungsprofil aufweise, zur Verf�gung zu stellen. F�r dieses Aufl�sungsprofil sei die Existenz eines Bindemittels, noch dazu in einem Konzentrationsbereich von 1–5 Gew.-% wesentlich. Dies folge nicht nur aus der Anwendung des dreistufigen Wesentlichkeitstests, sondern auch aus der in Einklang mit den vom Erstgericht formulierten Vorgaben des Goldstandards vorzunehmenden Pr�fung, ob der Fachmann die Merkmalskombination gem�� Anspruch 1 des Verf�gungspatents, das hei�t eine pharmazeutische Zusammensetzung ohne Bindemittel, der Gesamtheit dieser Unterlagen in ihrer urspr�nglich eingereichten Fassung unter Heranziehung des allgemeinen Fachwissens – objektiv und bezogen auf den Anmeldetag – unmittelbar und eindeutig entnehmen k�nne. Das Erstgericht habe den Goldstandard angewandt und sei dabei zu dem gleichen Ergebnis gelangt, das der dreistufige Wesentlichkeitstest ergeben habe, n�mlich, dass die Stammanmeldung die beanspruchte Merkmalskombination nicht ohne Bindemittel offenbare. Mit dieser Vorgehensweise habe das Erstgericht eindeutig den in der Rechtsprechung der Beschwerdekammern des EPA formulierten Voraussetzungen gen�gt, wonach die Anwendung des dreistufigen Wesentlichkeitstests jedenfalls dann unbedenklich sei, wenn das durch ihn erlangte Ergebnis mit dem Ergebnis der Beurteilung auf Grundlage des Goldstandards �bereinstimme.

36 Der Verf�gungsantrag sei im �brigen auch deshalb zur�ckzuweisen, weil es dem mit dem Verf�gungspatent beanspruchten Gegenstand an Neuheit mangele. Wie bereits erstinstanzlich umfassend ausgef�hrt (vgl. Schriftsatz vom 19.10.2020, S. 14 ff.), nehme das Verf�gungspatent die Priorit�t der US ’219 vom 12.09.2003 nicht wirksam in Anspruch. Um die Priorit�t der US’219 f�r die Stammanmeldung und das Verf�gungspatent in Anspruch nehmen zu k�nnen, m�ssten die Erfinder das aus der US’219 resultierende Priorit�tsrecht vor dem Anmeldetag der Stammanmeldung auf die Verf�gungskl�gerin �bertragen haben. Ausweislich den in der Erteilungsakte des USPTO zug�nglichen Unterlagen h�tten die Erfinder das Recht zur Inanspruchnahme der Priorit�t der US’219 erst nach dem Anmeldetag der Stammanmeldung �bertragen, n�mlich am 29.11.2004, so dass eine �bertragung des Priorit�tsrechts nicht innerhalb der gem�� Art. 87 Abs. 1 EP� einzuhaltenden Frist von zw�lf Monaten ab dem Anmeldetag der Priorit�tsanmeldung erfolgt sei. Dass zwischen den Erfindern und der Verf�gungskl�gerin eine konkludente Vereinbarung zur �bertragung des Priorit�tsrechts bereits vor dem Anmeldetag der Stammanmeldung getroffen worden sei, sei nicht ersichtlich. Der Umstand, dass die Erfinder eine ausdr�ckliche Erkl�rung in Bezug auf die �bertragung des Priorit�tsrecht nach dem Anmeldetag der Stammanmeldung, n�mlich erst am 29.11.2004 abgegeben h�tten, spreche vielmehr dagegen. Nachdem die Erfinder in der Stammanmeldung nur f�r die USA und die Antragstellerin f�r alle L�nder mit Ausnahme der USA benannt worden seien, k�nne bei dieser Konstellation auch nicht von gemeinsamen Anmeldern ausgegangen werden, wie erstinstanzlich bereits ausgef�hrt. Dies werde auch durch die k�rzlich ver�ffentlichte Entscheidung T 407/15 der Beschwerdekammer des EPA best�tigt (PBP BE2). Das effektive Datum des Verf�gungspatents sei aufgrund der nicht wirksamen Inanspruchnahme der Priorit�t des US ’219 der Anmeldetag der Stammanmeldung, also der 10.09.2004. Damit sei die Merkmalskombination gem�� Anspruch 1 des Verf�gungspatents nicht mehr neu gegen�ber dem Cinacalcethaltigen Produkt Sensipar� der Antragstellerin, das im M�rz 2004 von der amerikanischen Arzneimittelbeh�rde zugelassen und ab dem 04.04.2004 in den USA vermarktet worden sei.

37 Schlie�lich fehle es der Merkmalskombination gem�� Anspruch 1 des Verf�gungspatents auch an erfinderischer T�tigkeit, wie bereits erstinstanzlich vorgetragen (vgl. Schriftsatz vom 19.10.2020, S. 20 ff. und erg�nzend Ausf�hrungen der Berufungserwiderung Rn. 46 ff.).

38 Zudem sei die vom Erstgericht ohne n�here Begr�ndung erfolgte Annahme, dass die Antragstellerin die Rechtsverfolgung hinreichend dringlich betrieben habe, rechtsfehlerhaft, so dass das Erstgericht den Verf�gungsantrag jedenfalls auch wegen fehlender Dringlichkeit h�tte zur�ckweisen m�ssen. H�tte das Erstgericht das Vorbringen der Parteien zur Auswahl und Beauftragung des Testlabors sowie zum anschlie�enden Vorgehen der Antragstellerin bis zur Einreichung des Verf�gungsantrags umfassend gew�rdigt, w�re es zu dem gleichen Ergebnis gelangt wie das LG D�sseldorf in dem im parallelen Verf�gungsverfahren zum EP 3 260 117 B1 ergangenen Urteil vom 15.01.2021, Az. 4c O 55/20 (vgl. Anlage PBP BE 9). Die l�ckenlosen Feststellungen des LG D�sseldorf belegten, dass jede Verz�gerung in dem viermonatigen Zeitraum vom Erwerb des Testmusters am 05.05.2020 bis zur Einreichung des Verf�gungsantrags am 07.09.2020 im Ergebnis jeweils auf das Verhalten der Antragstellerin zur�ckzuf�hren sei. Dies gelte nicht nur f�r die Versendung des Testmusters und die internen Abstimmungs- und Genehmigungsprozesse, sondern vor allem auch f�r die Auswahl des Testlabors und den Umstand, dass die Antragstellerin nicht einmal versucht habe, auf die Abl�ufe bei dem Testlabor einzuwirken, um die Testdurchf�hrung zu beschleunigen. Diese nachl�ssige Vorgehensweise rechtfertige den Schluss, dass der Antragstellerin an einer eiligen Rechtsverfolgung nicht gelegen und die Angelegenheit folglich insgesamt nicht dringlich gewesen sei. Die Feststellungen des Landgerichts griffen daher zu kurz, soweit es lediglich auf die – ohnehin zu kritisierende – Auswahl des Testlabors abstelle und dabei die �brigen gegen die Dringlichkeit sprechenden Umst�nde der Vorgehensweise der Antragstellerin g�nzlich unber�cksichtigt lasse.

39 Die Antragstellerin erwidert hierauf, das EPA habe mit Vorbescheid vom 05.03.2021 (Anlage rop40/40a) in Bezug auf alle vorgetragenen Gesichtspunkte genau den gegenteiligen Standpunkt eingenommen und mit �berzeugender und eingehender Begr�ndung die Schutzf�higkeit des Verf�gungspatentes bejaht, so dass s�mtliche Einspr�che aller Voraussicht nach zur�ckgewiesen werden w�rden. Aufgrund dessen sei von der Schutzf�higkeit des Verf�gungspatents auszugehen. Insbesondere sei die Einspruchsabteilung in ihrer vorl�ufigen Stellungnahme zutreffend zu dem Schluss gekommen, dass das Verf�gungspatent die Priorit�t der US 60/502,219 wirksam in Anspruch nehmen k�nne. Dies stehe im Einklang mit mehreren Entscheidungen der Einspruchsabteilungen des EPA aus den letzten vier Jahren, die das Prinzip der gemeinsamen Anmelder auch dann angewandt h�tten, wenn die Anmelder der Priorit�tsanmeldung unter den Anmeldern der PCT-Nachanmeldung gewesen seien, ohne dass es erforderlich gewesen sei, dass sie auch f�r den Bestimmungsstaat EP als Anmelder genannt gewesen seien. Demgegen�ber beruhe die Entscheidung in der Rechtssache T 407/15 auf der Feststellung der Beschwerdekammer, wonach – anders als hier – die Anmelder der priorit�tsbegr�ndenden Anmeldung nicht zugleich Anmelder der priorit�tsbeanspruchenden Anmeldung gewesen seien. Davon abgesehen h�tten die im Verf�gungspatent genannten Erfinder als Angestellte der Antragstellerin vor dem Priorit�tszeitpunkt des Verf�gungspatents ihre Rechte an zuk�nftigen Erfindungen und damit auch das vorliegende Priorit�tsrecht an die Antragstellerin als ihre Arbeitgeberin abgetreten (vgl. eidesstattliche Versicherung Anlage rop 42/rop 42a, Ziff. 13–19). Damit im Einklang stehe es, dass die �bertragung zwischen den Erfindern und der Antragstellerin sp�ter zu formalen Erfassungszwecken noch einmal schriftlich best�tigt worden sei, und zwar ausdr�cklich unter Verwendung der Vergangenheitsform („have sold, assigned, transferred ...“), wie das EPA in seinem Vorbescheid zutreffend festgestellt habe (s. Anlage rop 40, Ziff. 4.6).

40 Die Bejahung der erfinderischen T�tigkeit durch die Einspruchsabteilung sei nicht nur im Ergebnis sondern auch mit der zugrundeliegende Begr�ndung absolut konsistent mit den entsprechenden Ausf�hrungen und Schlussfolgerungen der Beschwerdekammer in der Entscheidung zum Stammpatent sowie der Einspruchsabteilung in ihren vorl�ufigen Stellungnahmen zu den aus weiteren Teilanmeldungen hervorgegangenen Patenten EP 3 260 117 und EP 3 395 340. Wie das OLG D�sseldorf in einem parallelen Verfahren (GRUR-RS 2021, 4420) aus dem parallelen Patent EP ’117 der Antragstellerin gegen einen anderen Wettbewerber vor dem Hintergrund des fachkundigen und sorgf�ltig begr�ndeten Vorbescheids zu EP ’117 festgestellt habe, komme der Einsch�tzung des EPA vorliegend bei der Beurteilung der erfinderischen T�tigkeit durch das Verletzungsgericht entscheidendes Gewicht zu. Es gebe f�r ein Verletzungsgericht, das keine �berlegene pharmazeutische Sachkunde besitze, keinen Anlass, sich vorliegend �ber diese fachkundig begr�ndete Einsch�tzung des EPA, die das Vorliegen einer erfinderischen T�tigkeit bejahe, hinwegzusetzen.

41 Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin habe die Antragstellerin das Verf�gungsverfahren mit der notwendigen Dringlichkeit und Ernsthaftigkeit betrieben. Insbesondere sei die von Antragsgegnerseite angef�hrte Sicht des Landgerichts D�sseldorf (AZ 4c O 55/20) durch sp�tere Entscheidungen des OLG D�sseldorf (Az. I-2 W 3/21, GRUR-RS 2021, 2572 sowie Az. I-2 W 4/21, Anlage rop 46) �berholt, in denen vergleichbare 90-Tage-Zeitr�ume zwischen dem Erwerb des Testmusters und der Mitteilung der endg�ltigen Testergebnisse durch das Testlabor als nicht dringlichkeitssch�dlich beurteilt worden seien.

42 Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 19.04.2021, auf den inhaltlich Bezug genommen wird, weitere Ausf�hrungen gemacht. Sie macht in Bezug auf den Vorbescheid des EPA geltend, dass die Einspruchsabteilung sich weder sorgf�ltig mit der Angelegenheit befasst noch die von den Einsprechenden jeweils vorgebrachten Einw�nde und Argumente im Hinblick auf die Fragen der unzul�ssigen Erweiterung, der Priorit�t und der erfinderischen T�tigkeit ber�cksichtigt habe. In Bezug auf die Beurteilung der zeitlichen Dringlichkeit weiche der hier zu beurteilende Sachverhalt in entscheidenden Punkten von den Sachverhaltskonstellationen ab, die den von der Antragstellerin in Bezug genommenen Entscheidungen des OLG D�sseldorf zugrunde l�gen.

43 Erg�nzend wird auf die von den Prozessbevollm�chtigten eingereichten Schrifts�tze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 22.04.2021 Bezug genommen.

Gründe

II.

44 Die gem�� � 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO statthafte und auch im �brigen zul�ssige, insbesondere gem�� �� 519 Abs. 1, Abs. 2, 517 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und gem�� � 520 Abs. 2, Abs. 3 ZPO begr�ndete Berufung der Antragstellerin hat keinen Erfolg.

45 Soweit das Landgericht das Bestehen des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs in der Sache bejaht hat, wendet sich die Berufung hiergegen nicht.

46 Es fehlt jedoch an dem f�r die Zul�ssigkeit des Verf�gungsantrags erforderlichen Verf�gungsgrund. Die Antragstellerin hat die zeitliche Dringlichkeit nicht glaubhaft gemacht. Im �brigen ist das Landgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass kein hinreichend gesicherter Rechtsbestand des Verf�gungspatents angenommen werden kann.

47 Der Erlass einer einstweiligen Verf�gung setzt gem. �� 935, 940 ZPO eine objektiv begr�ndete Gefahr voraus, dass die Rechtsverwirklichung des Antragstellers mittels eines erst im Hauptsacheprozess erlangten Urteils vereitelt oder erschwert werden k�nnte. Dies verlangt zum einen eine f�r die Eilma�nahme sprechende rein zeitliche Dringlichkeit und daneben eine Abw�gung der widerstreitenden Interessen zwischen den dem Schutzrechtsinhaber ohne den Erlass der beantragten Verf�gung drohenden Nachteilen, welche gegen die Interessen des als Verletzer in Anspruch genommenen Antragsgegners abgewogen werden m�ssen. Das Vorliegen eines Verf�gungsgrundes ist seitens der Antragstellerin darzulegen und glaubhaft zu machen (�� 936, 920 Abs. 2 ZPO).

48 1.�Die f�r den Erlass einer einstweiligen Verf�gung notwendige Dringlichkeit kann im Streitfall nicht angenommen werden.

49 a)�Die erforderliche zeitliche Dringlichkeit ist grunds�tzlich zu verneinen, wenn der Antragsteller mit der Rechtsverfolgung ohne sachlichen Grund zu lange z�gert, da er in diesen F�llen selbst zu erkennen gibt, dass er nicht derart eilig auf das begehrte Verbot angewiesen ist, dass es ihm nicht zugemutet werden k�nnte, sein Rechtsschutzziel in einem Hauptsacheverfahren durchzusetzen. Die nach st�ndiger Rechtsprechung des Senats dabei zu wahrende einmonatige Dringlichkeitsfrist wird in Lauf gesetzt, wenn der Antragsteller Kenntnis von der fraglichen Verletzungshandlung und dem hierf�r Verantwortlichen hat und er alle Informationen und Glaubhaftmachungsmittel besitzt, um mit Aussicht auf Erfolg einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung stellen zu k�nnen (st. Rspr. des Senats, vgl. die Nachw. bei Retzer in Harte/Henning, UWG, 4. Aufl., Anh. zu � 12 Rn. 957; s.a. Senat, GRUR 2020, 385 Rn. 60 – Elektrische Anschlussklemme). Die erforderlichen Glaubhaftmachungsmittel muss sich der Antragsteller zuvor mit der gebotenen Eile beschaffen (Retzer, a.a.O., � 12 Rn. 317). Sobald der Patentinhaber das mutma�lich patentverletzende Erzeugnis in den H�nden hat, trifft ihn die Obliegenheit, den betreffenden Gegenstand z�gig und umfassend auf das Vorliegen einer Schutzrechtsverletzung zu untersuchen, also die notwendigen Untersuchungen alsbald in die Wege zu leiten, diese zielstrebig zum Abschluss zu bringen und, sofern sich ein positiver Befund ergibt, anschlie�end ohne �berm��iges Z�gern die sich daraus ergebenden Verbietungsanspr�che zu verfolgen (vgl. K�hnen, Handbuch der Patentverletzung, 13. Auflage, Kap. G Rn. 141). Generell darf er dabei einen sicheren Weg gehen und alle Glaubhaftmachungsmittel beschaffen, die bei einem denkbaren Verteidigungsverhalten des Gegners erforderlich werden k�nnen (K�hnen a.a.O.; OLG D�sseldorf, GRUR-RR 2013, 236, 238 – Flupirtin-Maleat). Ma�geblich ist stets, ob der Antragsteller das Seinige getan hat, um seine Verbietungsrechte z�gig durchzusetzen, also ob er seine Rechtsverfolgung in einer Weise vorantreibt, die die Ernsthaftigkeit seines Bem�hens erkennen l�sst und es deswegen objektiv rechtfertigt, ihm Zugang zum einstweiligen Rechtsschutzverfahren zu gew�hren. Dass jede Aufkl�rungs- und Verfolgungsma�nahme f�r sich betrachtet ggf. auch z�giger h�tte absolviert werden k�nnen, ist nicht von Belang (K�hnen a.a.O. Kap. G Rn. 131; OLG D�sseldorf, GRUR-RR 2013, 236, 238 – Flupirtin-Maleat).

50 b)�Im hier zu beurteilenden Streitfall ist unter Ber�cksichtigung der Gesamtumst�nde festzustellen, dass die Antragstellerin im Rahmen der Ermittlung des Verletzungssachverhalts nicht die gebotene Eile und Zielstrebigkeit an den Tag gelegt hat, um den Schluss zu rechtfertigen, dass sie auf die Durchsetzung ihres Rechtsschutzziels in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren angewiesen ist (vgl. auch im Parallelverfahren LG D�sseldorf, Urt. vom 15.01.2021, Az. 4c O 55/20, Anlage PBP BE9).

51 (1.)�Die Antragstellerin hatte ausweislich ihrer Berechtigungsanfrage an die Antragsgegnerin vom 27.02.2020 (Anlage ropl) seit diesem Zeitpunkt von der Existenz der angegriffenen Ausf�hrungsform als solcher Kenntnis. Seit dem 24.04.2020 war der Antragstellerin bekannt, dass die angegriffene Ausf�hrungsform der Antragsgegnerin in Deutschland vertrieben werden w�rde (vgl. Anlagen rop33, rop35a/35b), die Listung in der Lauer-Taxe erfolgte zum 01.05.2020. Der Erwerb des Testmusters der angegriffenen Ausf�hrungsform erfolgte am 05.05.2020. Dieses wurde – im Hinblick auf die nach US-Recht geltenden Einfuhrbeschr�nkungen – am 11.05.2020 auf dem einfachen Postweg an die niederl�ndische Tochtergesellschaft des in den USA sitzenden Labors ... �bermittelt. Von dort wurde das Muster an das Testlabor in den USA weiterversandt, wo es am 01.06.2020 einging. Die Untersuchung des Testmusters begann am 06.07.2020, das Ergebnis lag am 07.08.2020 vor.

52 (2.)�Jedenfalls ab Erwerb des Testmusters am 05.05.2020 oblag es der Antragstellerin, im Interesse der Erlangung einstweiligen Rechtsschutzes gegen den Vertrieb der angegriffenen Ausf�hrungsform in Deutschland alle ihr m�glichen und zumutbaren Anstrengungen zu unternehmen, um eine z�gige Untersuchung der angegriffenen Ausf�hrungsform durchzuf�hren. Der Patentinhaber ist in der Wahl des durch ihn mit der Untersuchung der angegriffenen Ausf�hrungsform beauftragten Labors zwar grunds�tzlich frei, allerdings darf das betreffende Labor nicht von vornherein ungeeignet erscheinen, um die von ihm geforderten Untersuchungen in einem zeitlich vertretbaren Rahmen durchzuf�hren (OLG D�sseldorf Beschl. v. 15.2.2021 – 2 W 3/21, GRUR-RS 2021, 2572, LS 2. – Cinacalcet). Im Streitfall stellt sich die Beauftragung des von der Antragstellerin gew�hlten Labors in den USA vor dem Hintergrund, dass dieses bereits praktische Erfahrung mit der Testung von Cinacalcet-Produkten und sich dabei als sorgf�ltig und zuverl�ssig erwiesen hatte, zwar grunds�tzlich als nachvollziehbar und sachlich gerechtfertigt dar (s.a. OLG D�sseldorf, a.a.O., Rn. 17 – Cinacalcet). Allerdings waren bereits 9 Wochen ab dem Erwerb des Testmusters am 05.05.2020 und 5 Wochen ab Eingang des Testprodukts bei dem beauftragten Labor verstrichen, bis – am 06.07.2020 – �berhaupt mit der Untersuchung einmal begonnen wurde. Dabei ist nach den zugrunde liegenden Feststellungen davon auszugehen, dass der Antragstellerin bekannt war, dass das Labor noch mit einer anderen Testrunde befasst war und eine Untersuchung des streitgegenst�ndlichen Musters erst nach deren Abschluss beginnen w�rde. Ob vor diesem Hintergrund f�r die nunmehr anstehende Untersuchung die Beauftragung eines anderen Labors im Interesse einer z�gigen Rechtsdurchsetzung angezeigt und sachdienlich gewesen w�re, wie von Antragsgegnerseite geltend gemacht wurde, oder ob die bereits erfolgte Vorbefassung des US-Labors mit Cinacalcet-Produkten aus der objektiven ex-ante Betrachtung in der Lage der Antragstellerin einen gewichtigen und zu ber�cksichtigen Grund f�r dessen erneute Beauftragung darstellt, bedarf keiner abschlie�enden Beurteilung. Denn auch wenn man zugunsten der Antragstellerin unterstellt, dass die Auswahl des Testlabors – insbesondere unter dem Aspekt, dass sich dieses Labor bereits mit den hier relevanten Produkten befasst und diesbez�glich bew�hrt hatte – unter Dringlichkeitsgesichtspunkten nicht zu beanstanden war, so hat sie im Rahmen ihrer Glaubhaftmachungslast weiterhin darzutun, dass die Durchf�hrung der Untersuchung mit dem n�tigen Nachdruck verfolgt wurde und hierbei keine Verz�gerungen eingetreten sind, die im Interesse eines eiligen Rechtsschutzes vermeidbar gewesen w�ren. In diesem Zusammenhang ist insbesondere darzulegen und glaubhaft zu machen, dass seitens der Antragstellerin mit der gebotenen Zielstrebigkeit – auch wenn eine gr��tm�gliche Schnelligkeit nicht zu verlangen ist (vgl. K�hnen a.a.O., Kap. G Rn. 131; OLG D�sseldorf, a.a.O., Rn. 17 – Cinacalcet) – die erforderlichen Schritte unternommen worden sind, um das Testverfahren durch das von ihr beauftragte Testlabor zu einem z�gigen Ergebnis zu f�hren.

53 Nach dem Vortrag der Antragstellerin konnte die Untersuchung der hier angegriffenen Ausf�hrungsform erst nach Abschluss der zweiten Testrunde mit Cinacalcet-Produkten anderer Generikahersteller beginnen, da sich anderenfalls die Untersuchungszeit aller Testungen der zweiten und dritten Runde verz�gert h�tte (vgl. eidesstattliche Versicherung ..., Ziff. 4., Anlage rop34). Allerdings ist nicht nachvollziehbar dargetan, weshalb seit dem 23.06.2020 (Abschluss der zweiten Testrunde) noch einmal knapp zwei Wochen verstrichen sind, bis schlie�lich am 06.07.2020 die Untersuchung der angegriffenen Ausf�hrungsform durch das Testlabor begonnen wurde. Dass in dieser Zeit Handlungen erfolgt w�ren, um die Aufkl�rung des Verletzungssachverhaltes voranzutreiben, was gerade angesichts der bereits verstrichenen langen Zeit im Interesse einer z�gigen Rechtsdurchsetzung besonders angezeigt gewesen w�re, wurde weder substantiiert vorgetragen, noch ist dies sonst erkennbar. Soweit die Antragstellerin hierzu vorbringt, es h�tten noch „interne Abstimmungen und Genehmigungen“ – deren Inhalt nicht n�her dargelegt wird – eingeholt und die Kosten angewiesen werden m�ssen, fehlt – abgesehen von der Pauschalit�t dieses Vortrags – eine Erkl�rung daf�r, weshalb dies im Interesse einer z�gigen Rechtsdurchsetzung nicht bereits zuvor erfolgt ist, nachdem das Testmuster dem Labor bereits seit mehreren Wochen vorlag. Hierin unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt auch von den vom OLG D�sseldorf entschiedenen F�llen, auf die sich die Antragstellerin beruft (Az. I-2 W 3/21, GRUR-RS 2021, 2572 sowie Az. I-2 W 4/21, Anlage rop46). Dort hatte die Antragstellerin eine zweiw�chige Zeitspanne zwischen dem Eingang des Musters und dem Beginn der Untersuchung nach dem Daf�rhalten des OLG D�sseldorf nachvollziehbar erl�utert, so dass ein verz�gerter Untersuchungsbeginn nicht festgestellt wurde (a.a.O., GRUR-RS 2021, 2572 Rn. 23 – Cinacalcet).

54 (3.)�Weiterhin ist zu ber�cksichtigen, dass aufgrund des lediglich allgemein gehaltenen Vorbringens der Antragstellerin zu generell �blichen Testabl�ufen (vgl. eidesstattliche Versicherung von ... in Anlage rop34) nicht festgestellt werden kann, weshalb die erforderlichen Arbeitsschritte bei dem beauftragten Labor im Rahmen der hier konkret betroffenen Untersuchung der angegriffenen Ausf�hrungsformen entsprechend lange gedauert haben. Abgesehen von der vorgenannten, nur allgemein gehaltenen eidesstattlichen Versicherung der Frau ... wurde ein Testbericht zu der hier konkret vorgenommenen Untersuchung nicht vorgelegt. Somit wurde nicht dargelegt, welchen Inhalt und Umfang die Untersuchung tats�chlich hatte. Welche Arbeitsschritte zum Testen der angegriffenen Ausf�hrungsform konkret wann und mit welcher Zeitdauer durchgef�hrt wurden, hat die Antragstellerin nicht schl�ssig dargetan. So entfiel bei der Untersuchung des hier streitgegenst�ndlichen Musters der erste in Anhang 1 der Anlage rop34 genannte �bliche Arbeitsschritt, n�mlich die Beschaffung des Musters bereits vollst�ndig, nachdem dem Labor das streitgegenst�ndliche Muster bereits seit dem 01.06.2020 vorlag. F�r diesen im Streitfall nicht mehr auszuf�hrenden Arbeitsschritt wird nach dem Vorbringen der Antragstellerin ein Zeitraum von zwei Tagen bis zu mehr als drei Wochen angesetzt (vgl. eidesstattliche Versicherung von ..., Anlage rop34). Auch der zweite angegebene Arbeitsschritt – das Einloggen der Probe ins System des Labors – h�tte jedenfalls mit dem Eingang der Muster am 01.06.2020 bereits vorgenommen werden k�nnen. Vor diesem Hintergrund ist das Vorbringen der Antragstellerseite zur erforderlichen Dauer der streitgegenst�ndlichen Untersuchung nicht schl�ssig.

55 (4.)�Demnach hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass sie im Streitfall diejenigen Ma�nahmen, die erforderlich waren, um eine Testung der angegriffenen Ausf�hrungsform durchf�hren zu lassen, mit der notwendigen Zielstrebigkeit durchgef�hrt hat, um einstweiligen Rechtsschutz zu erlangen. Ihr Verhalten l�sst im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung nicht erkennen, dass ihr an einer z�gigen Rechtsdurchsetzung gelegen war. Vielmehr hat sie sich nach den zugrunde liegenden Feststellungen im Wesentlichen darauf beschr�nkt, nach der �bermittlung des zu untersuchenden Musters an das Labor die sich hinziehende Dauer der Untersuchung bis zum Eingang eines Ergebnisses abwartend hinzunehmen.

56 (5.)�Wenngleich es darauf nicht entscheidungserheblich ankommt, hat die Antragstellerin auch nach Vorliegen der Testergebnisse am 07.08.2020 nicht zu einer beschleunigten Rechtsdurchsetzung beigetragen. So wurde der Verf�gungsantrag am letzten Tag der Monatsfrist, den 07.09.2020, bei Gericht eingereicht. Die Antragstellerin beruft sich in diesem Zusammenhang darauf, dass die Testergebnisse f�r insgesamt vier verschiedene Generika-Unternehmen mitgeteilt worden seien, gegen die parallele Verf�gungsantr�ge aus insgesamt drei parallelen Patenten bei jeweils leicht abweichendem Sachverhalt gleichzeitig h�tten vorbereitet und abgestimmt werden m�ssen, wobei kurz zuvor erst noch die jeweiligen Einspruchserwiderungen in den gegen die Verf�gungspatente anh�ngigen Einspruchsverfahren fertiggestellt worden seien – welche allerdings bereits vom 24.08.2020 datieren (Anlage rop14a/14b). also zwei Wochen vor Stellung des Verf�gungsantrags. Die Aussch�pfung der vorgegebenen Fristen setzt sich auch im Berufungsverfahren fort, indem auch hier sowohl die einmonatige Berufungseinlegungsfrist, als auch die zweimonatige Berufungsbegr�ndungsfrist seitens der Antragstellerin jeweils bis zum letztm�glichen Tag ausgenutzt wurden. Zwar hat der Senat ein Aussch�pfen dieser Fristen bislang grunds�tzlich nicht als dringlichkeitssch�dlich angesehen (offen gelassen mit Urt. v. 30.6.2016 – 6 U 531/16, GRUR-RR 2016, 499 Rn. 77 – Verkaufsaktion f�r Brillenfassungen), allerdings k�nnte dies in Zusammenschau mit einem bereits zuvor an den Tag gelegten z�gerlichen Verhalten anders zu bewerten sein, insbesondere wenn – wie im Streitfall – die Ermittlung des Verletzungssachverhalts bereits einen �beraus langen Zeitraum in Anspruch genommen hat, da in diesen F�llen einem auf Eilrechtsschutz angewiesenen Antragsteller ganz besonders daran gelegen sein m�sste, die notwenigen Schrifts�tze baldm�glichst bei Gericht einzureichen.

57 Im Streitfall bedarf es hierzu allerdings keiner abschlie�enden Beurteilung, nachdem die Antragstellerin aus den vorstehend genannten Gr�nden bereits nicht glaubhaft gemacht hat, dass sie im Rahmen der Beschaffung der erforderlichen Glaubhaftmachungsmittel (Untersuchung des Verletzungsgegenstands) mit der gebotenen Zielstrebigkeit vorgegangen ist, die ein ernsthaftes Bem�hen um die Erlangung eiligen Rechtsschutzes erwarten lassen w�rde.

58 2.�Der erforderliche Verf�gungsgrund ist daneben auch mangels hinreichend gesicherten Rechtsbestands des Verf�gungspatents zu verneinen, wie auch das Landgericht bereits befunden hat.

59 a)�Das Erfordernis des Verf�gungsgrundes umfasst in Patentstreitigkeiten auch die Darlegung und Glaubhaftmachung, dass der Rechtsbestand des Verf�gungspatents hinreichend gesichert ist. Das Landgericht stellt diesbez�glich darauf ab, dass „jedenfalls in F�llen, in denen sich die Unwirksamkeit eines Patents geradezu aufdr�ngt und ein Widerruf im Rahmen eines anh�ngigen Einspruchsverfahrens mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, die Annahme der f�r den Erlass einer einstweiligen Verf�gung notwendigen Dringlichkeit nicht in Betracht“ komme (vgl. LGU Seite 10 unten). Dabei folgt es im Ansatz nicht der Rechtsprechung des Senats, der sich mit Urteil vom 12.12.2019 (GRUR 2020, 385 Rn. 69 – elektrische Anschlussklemme) der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Karlsruhe und D�sseldorf angeschlossen hat, wonach im Regelfall eine einstweilige Verf�gung nur erlassen werden kann, wenn das Verf�gungspatent bereits ein erstinstanzliches Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren �berstanden hat, wenn also bereits eine die Schutzf�higkeit best�tigende Entscheidung im Einspruchs-/Beschwerdeverfahren vor dem Europ�ischen Patentamt (EPA) oder des Bundespatentgerichts im Nichtigkeitsverfahren vorliegt (vgl. OLG D�sseldorf GRUR-RR 2008, 329 – Olanzapin; GRUR-RR 2011, 81 – Harnkatheterset; GRUR-RS 2021, 4420 Rn. 14 ff – Cinacalcet II; OLG Karlsruhe GRUR-RR 2015, 509 – Ausr�stungssatz).

60 Von dem Erfordernis einer dem Antragsteller g�nstigen streitigen Rechtsbestandsentscheidung kann allerdings in Sonderf�llen abgesehen werden (vgl. Senat a.a.O. Rn. 62, 69 – Elektrische Anschlussklemme; OLG D�sseldorf, BeckRS 2010, 15862 – Harnkatheterset; GRUR-RR 2013, 236, 240 – Flupirtin-Maleat; GRUR-RS 2021, 4420 Rn. 21 ff.; K�hnen a.a.O., Kap. G Rn. 55 ff.). Dies gilt insbesondere, wenn au�ergew�hnliche Umst�nde gegeben sind, die es f�r den Antragsteller wegen der ihm aus einer Fortsetzung der Verletzungshandlungen drohenden Nachteile unzumutbar machen, den Ausgang eines Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahrens abzuwarten. Bei einer Patentverletzung durch ein Generikaunternehmen – wie sie im Streitfall vorliegt – ist der hierdurch entstehende Schaden im Falle einer sp�teren Aufrechterhaltung des Patents vielfach sehr hoch und – mit R�cksicht auf den durch eine entsprechende Festsetzung von Festbetr�gen verursachten Preisverfall – nicht wieder gut zu machen, wohingegen eine (wegen sp�terer Vernichtung des Patents) unberechtigte Verf�gung lediglich zur Folge hat, dass das Generikaunternehmen vor�bergehend zu Unrecht vom Markt ferngehalten wird. Zu ber�cksichtigen ist au�erdem, dass das Generikaunternehmen f�r seine Marktpr�senz im Allgemeinen keine eigenen wirtschaftlichen Risiken eingeht, weil das Pr�parat dank des Patentinhabers medizinisch hinreichend erprobt und am Markt etabliert ist. Daher kann in diesen F�llen eine Verbotsverf�gung auch dann ergehen, wenn f�r das Verletzungsgericht keine endg�ltige Sicherheit �ber den Rechtsbestand gewonnen werden kann, wenn aber die besseren Argumente f�r die Patentf�higkeit sprechen, so dass sie sich positiv bejahen l�sst, oder wenn (mit R�cksicht auf die im Rechtsbestandsverfahren geltende Beweislastverteilung) die Frage der Patentf�higkeit mindestens ungekl�rt bleibt (K�hnen a.a.O. Rn. 60, 61; OLG D�sseldorf, a.a.O. – Flupirtin-Maleat; OLG D�sseldorf. a.a.O. Rn 22 – Cinacalcet II) Soweit die Antragsgegnerseite eingewandt hat, die Interessenlage weiche im hier vorliegenden Fall von der typischen Konstellation einer Verletzungshandlung durch ein Generikaunternehmen ab, weil zahlreiche andere Generikahersteller vergleichbare Cinacalcet-Produkte am Markt vertrieben, die seitens des Antragstellerin – weil sie nicht unter deren Patente fielen – nicht angegriffen werden k�nnten, so dass ein Preisverfall auch bei Unterbindung des Vertriebs der hier angegriffenen Ausf�hrungsform nicht mehr zu verhindern sei, kann dahinstehen, ob dies eine strengere Rechtsbestandspr�fung gebieten k�nnte, nachdem – wie nachfolgend ausgef�hrt wird – eine hinreichende Sicherung des Rechtsbestands auch auf der Grundlage des oben dargestellten Ma�stabs nicht angenommen werden kann.

61 b)�Im Streitfall geht die Einspruchsabteilung des EPA in ihrer vorl�ufigen Stellungnahme vom 05.03.2021 (Anlage rop39a) von einer Aufrechterhaltung des Verf�gungspatents aus. Die vorl�ufige Auffassung der Einspruchsabteilung ist allerdings nicht bindend und sie nimmt die sp�tere Entscheidung auch nicht vorweg. Andererseits ist grunds�tzlich davon auszugehen, dass der vorl�ufigen Stellungnahme der Einspruchsabteilung als technisch fachkundige Stelle regelm��ig bereits eine umfassende Pr�fung zugrunde liegt. Vor diesem Hintergrund kann bei einer deutlich ge�u�erten und sorgf�ltig begr�ndeten vorl�ufigen Auffassung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit damit gerechnet werden, dass die bescheidsm��ig dokumentierte Auffassung ihren Niederschlag in der sp�teren Entscheidung finden wird (vgl. OLG D�sseldorf a.a.O., Rn. 23 – Cinacalcet II).

62 c)�Vorliegend hat die Antragsgegnerseite allerdings beachtliche Einw�nde gegen die seitens des EPA ge�u�erte vorl�ufige Beurteilung vorgebracht, die in der Stellungnahme des EPA nicht behandelt werden. Aufgrund dessen kann der vorl�ufigen Stellungnahme des EPA eine hinreichende Indizwirkung f�r den Rechtsbestand des Verf�gungspatents nicht beigemessen werden:

(1.) Unzul�ssige Erweiterung

63 (a)�Gem. Art. 100 lit. c) EP� kann der Einspruch gegen das Verf�gungspatent darauf gest�tzt werden, dass der Gegenstand des europ�ischen Patents �ber den Inhalt der Anmeldung in der urspr�nglich eingereichten Fassung oder, wenn das Patent auf einer Teilanmeldung beruht, �ber den Inhalt der fr�heren Anmeldung in der urspr�nglich eingereichten Fassung hinausgeht. Nach Art. 76 Abs. 1 S. 2 HS 1 EP� kann eine europ�ische Teilanmeldung nur f�r einen Gegenstand eingereicht werden, der nicht �ber den Inhalt der fr�heren Anmeldung in der urspr�nglich eingereichten Fassung hinausgeht. Dabei sind nach der Rechtsprechung der Beschwerdekammern die zu Art. 123 Abs. 2 und Art. 100 lit. c) EP� entwickelten Grunds�tze auch auf die Beziehung zwischen Teilanmeldung und Stammanmeldung zu �bertragen, insbesondere, wenn es zu bestimmen gilt, was �ber den Inhalt der fr�heren Anmeldung i.S.v. Art. 76 Abs. 1 EP� hinausgeht (vgl. Benkard/Dobrucki/Bacchin, EP�, 3. Aufl. 2019, Art. 76 Rn. 9 m.w.N.; BeckOK PatR/Gleiter/Fischer, 19. Ed. 15.1.2021, EP� Art. 76 Rn. 34). Danach muss der Gegenstand der Teilanmeldung f�r den Fachmann unmittelbar und eindeutig aus der Stammanmeldung ableitbar sein (Benkard/Dobrucki/Bacchin, a.a.O., m.w.N.). Art. 76 Abs. 1 S. 2 und Art. 123 Abs. 2 EP� erf�llen denselben Zweck, n�mlich zum einen Rechtssicherheit f�r Dritte zu gew�hrleisten, die sich auf den Inhalt der urspr�nglich eingereichten Anmeldung verlassen, und zum anderen einen angemessenen Interessenausgleich zwischen den Patentanmeldern und Dritten herzustellen, indem die Belange Dritter dadurch gesch�tzt werden, dass es verboten ist, den Inhalt der Anmeldung durch �nderungen �ber die urspr�ngliche Offenbarung hinaus zu erweitern (Benkard/Dobrucki/Bacchin, a.a.O., m.w.N.). Dabei ist unter „Inhalt“ i.S.v. Art. 76 Abs. 1 EP� der gesamte technische Inhalt der fr�heren Anmeldung, also ihre gesamte in den Anspr�chen und der Beschreibung enthaltene Offenbarung zu verstehen (Benkard EP�/Dobrucki/Bacchin, a.a.O., Art. 76 Rn. 7). Zur Feststellung einer unzul�ssigen Erweiterung ist der zur Pr�fung gestellte Anspruch mit dem Inhalt der urspr�nglichen Unterlagen zu vergleichen. Der Anspruch darf nicht auf einen Gegenstand gerichtet sein, den die Anmeldeunterlagen in der urspr�nglich eingereichten Fassung aus der Sicht des Fachmanns nicht als zur Erfindung geh�rend erkennen lassen (BGH GRUR 2017, 1105 Rn. 21 – Phosphatidylcholin; BGH GRUR 2011, 1109 Rn. 36 – Reifenabdichtmittel). Eine �nderung darf nach dem sog. „Goldstandard“ nur im Rahmen dessen erfolgen, was der Durchschnittsfachmann im Priorit�tszeitpunkt unter Heranziehen des allgemeinen Fachwissens unmittelbar und eindeutig – d.h. ohne weiteres Nachdenken und ohne n�here �berlegung – aus dem Offenbarungsgehalt der urspr�nglichen Fassung in ihrer Gesamtheit entnimmt (vgl. EPA v. 8.7.2020 – T 437/17, GRUR-RS 2020, 16273 Rn. 21 – Schaufelartiger Backenbrecher). Alle in der Teilanmeldung beanspruchten Merkmale m�ssen entweder in der Beschreibung oder den Anspr�chen oder in Zeichnungen der Stammanmeldung in der urspr�nglich eingereichten Fassung eine Entsprechung finden (Benkard EP�/Sch�fers/Sendrowski, a.a.O., 123 Rn. 177).

64 (b)�Bei dem Verf�gungspatent handelt es sich um eine Teilanmeldung, die auf die Stammanmeldung WO ’928 (Anlage HW7) zur�ckgeht. Das Verf�gungspatent muss daher – wie unter (a) dargelegt – nicht nur die Voraussetzungen des Art. 123 Abs. 2 EP� erf�llen, sondern auch die des Art. 76 Abs. 1 S. 2 EP�.

65 (aa)�Das Verf�gungspatent betrifft eine Schnellaufl�sungsformulierung enthaltend den Wirkstoff Cinacalcet-HCI. Gem�� Abs. [0002] der Patentschrift sind calciumrezeptoraktive Verbindungen wie beispielsweise Cinacalcet-HCI im Stand der Technik bekannt. Solche calciumrezeptoraktiven Verbindungen k�nnen unl�slich oder kaum l�slich sein in Wasser, speziell in ihrem nicht-ionisiertem Zustand. Beispielsweise hat Cinacalcet eine L�slichkeit in Wasser von weniger als ungef�hr 1 �g/ml bei neutralem pH. Die L�slichkeit von Cinacalcet kann ungef�hr 1,6 mg/ml erreichen, wenn der pH im Bereich zwischen ungef�hr 3 bis ungef�hr 5 liegt. Liegt der pH jedoch ungef�hr bei dem Wert 1, sinkt die L�slichkeit auf ungef�hr 0,1 mg/ml. Eine solche begrenzte L�slichkeit kann die Anzahl der Formulierungen und Darreichungsformen begrenzen, welche f�r diese calciumrezeptoraktiven Verbindungen verf�gbar sind. Begrenzte Wasserl�slichkeit kann zudem in einer niedrigen Bioverf�gbarkeit der Verbindungen resultieren (Abs. [0002]).

66 Ausgehend von diesem Stand der Technik stellt sich das Verf�gungspatent die Aufgabe, die Aufl�sbarkeit der calciumrezeptoraktiven Verbindung aus einer Dosierungsform – m�glichst w�hrend der in vivo-Exposition – zu verbessern (Abs. [0003]). Ferner besteht dem Verf�gungspatent zu Folge das Bed�rfnis, die Bioverf�gbarkeit der calciumrezeptoraktiven Verbindung w�hrend der in vivo-Exposition zu verbessern (s.a. EPA, vorl. Stellungnahme vom 05.03.2021, Rn. 6.18).

67 Zur L�sung dieser Aufgabe schl�gt das Verf�gungspatent gem�� seines Patentanspruchs 1 folgende Zusammensetzung vor:

1. Eine pharmazeutische Zusammensetzung umfassend

2. a) Cinacalcet-HCI;

3. b) einen pharmazeutisch akzeptablen Arzneistofftr�ger, umfassend

3.1 mikrokristalline Cellulose in einer Menge im Bereich von 25–85 % und

3.2 St�rke in einer Menge im Bereich von 5–35 % und

3.3 wobei das Gewichtsverh�ltnis von mikrokristalliner Cellulose und St�rke in einem im Bereich von 1:1–15:1 liegt,

3.4 wobei der Prozentsatz nach Gewicht auf das Gesamtgewicht der Zusammensetzung bezogen ist.

68 Die Stammanmeldung WO ’928 (Anlage HW7) betrifft eine Schnellaufl�sungsformulierung einer calciumrezeptoraktiven Verbindung. Die Ausf�hrungen zum Stand der Technik in Abs. [0002] der Stammanmeldung und zur patentgem��en Aufgabe in Abs. [0003] der Stammanmeldung entsprechen den Ausf�hrungen in Abs. [0002] und [0003] des Verf�gungspatents.

69 Die Stammanmeldung umfasst vier verschiedene Erfindungskomplexe, n�mlich eine pharmazeutische Zusammensetzung, die eine calciumrezeptoraktive Verbindung enth�lt und sich durch ein ganz bestimmtes Aufl�sungsprofil auszeichnet (Anspr�che 1 bis 60), ein Herstellungsverfahren f�r eine pharmazeutische Zusammensetzung (Anspr�che 61 bis 77), eine pharmazeutische Formulierung bestimmter stofflicher Zusammensetzungen ohne R�cksicht auf ein spezielles Aufl�sungsprofil (Anspr�che 78 bis 112) sowie ein Verfahren zur Steuerung der Aufl�sungsgeschwindigkeit (Anspr�che 113 bis 118). Sie lehrt also zum einen Stoffanspr�che, die ma�geblich �ber ihr Aufl�sungsprofil gekennzeichnet werden (vgl. Anspr�che 1 bis 60, Beschreibung Abs. [0006], [0007]) und zum anderen solche, die ausschlie�lich �ber ihre stoffliche Konstitution definiert sind (vgl. Anspr�che 78 bis 112, Beschreibung Abs. [0033] bis [0040]).

70 (bb)�Die Antragstellerin macht geltend, die ma�gebliche Offenbarung des Anspruchs 1 des Verf�gungspatents ergebe sich aus den Abs�tzen [0004], [0013], [0034] und [0035] der Stammanmeldung.

71 Abs. [0004] der Stammanmeldung beschreibt eine allgemeine und aus dem Stand der Technik bekannte Zielsetzung, einen bestimmten (calciumrezeptoraktiven) Wirkstoff in Kombination mit einem geeigneten Arzneimitteltr�ger zur Verf�gung zu stellen, wobei ein bestimmtes Aufl�sungsprofil erforderlich ist. Eine Arzneimittel-Verbindung des Wirkstoffs Cinacalcet-HCI mit bestimmten Anteilen an mikrokristalliner Cellulose und St�rke in einem spezifischen Gewichtsverh�ltnis wird in diesem Absatz nicht beschrieben. Der weiter von Antragstellerseite herangezogene Abs. [0013] der Stammanmeldung beschreibt die Verwendung des aus dem Stand der Technik im Priorit�tszeitpunkt bekannten Wirkstoffs Cinacalcet-HCI als einen m�glichen calciumrezeptoraktiven Arzneimittelbestandteil. Dazu wird n�her erl�utert, dass der Wirkstoff Cinacalcet-HCI in verschiedenen Formen bereitgestellt werden kann (etwa amorphe Pulver, kristalline Pulver und Gemische entsprechender Pulver). Die Ausf�hrungen in Abs�tzen [0004] und [0013] offenbaren demnach die allgemeinen Merkmale 1., 2. und 3. von Anspruch 1 des Verf�gungspatents („Eine pharmazeutische Zusammensetzung umfassend a) Cinacalcet-HCI, b) einen pharmazeutisch akzeptablen Arzneistofftr�ger“), sie geben dem angesprochenen Fachmann – einem Team aus einem Mediziner und einem Pharmazeuten mit jeweils mehrj�hriger Berufserfahrung in der Entwicklung von pharmazeutischen Zusammensetzungen – aber keine n�heren Hinweise in Bezug auf die in den Merkmalen 3.1 bis 3.4 enthaltenen konkreten Anforderungen an einen anspruchsgem��en Arzneistofftr�ger.

72 Die Darlegungen in den Abs�tzen [0034] und [0035] beinhalten – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat – jeweils einzelne Merkmale des Anspruchs 1, n�mlich Abs. [0034] das Merkmal 3.3 („wobei das Gewichtsverh�ltnis von mikrokristalliner Cellulose und St�rke in einem Bereich von 1:1–15:1 liegt“) und Abs. [0035] die Merkmale 3.1 („mikrokristalline Cellulose in einer Menge im Bereich von 25–85 %“), 3.2. („St�rke in einer Menge im Bereich von 5–35 %“) und 3.4. („wobei der Prozentsatz nach Gewicht auf das Gesamtgewicht der Zusammensetzung bezogen ist“). Zwar gen�gt die Verbindung von Merkmalen, welche in den urspr�nglichen Anmeldeunterlagen einzeln, aber nicht in einer Kombination miteinander unmittelbar und eindeutig offenbart sind, den Anforderungen des Art. 123 Abs. 2 EP� grunds�tzlich nicht, denn der Inhalt der urspr�nglichen Unterlagen darf nicht als „Reservoir“ betrachtet werden, aus dem Merkmale aus verschiedenen Ausf�hrungsformen beliebig miteinander kombiniert werden d�rfen. Dies h�tte n�mlich zur Folge, dass k�nstlich eine v�llig neue Ausf�hrungsform mit einer neuen Merkmalskombination kreiert werden k�nnte (BeckOK PatR/B�hm, 19. Ed. 15.1.2020, EP� Art. 123 Rn. 144, 145 m.w.N.). Vorliegend ist der Antragstellerin jedoch insoweit zuzustimmen, als die Abs�tze [0034] und [0035] als zusammengeh�rig und aufeinander bezogen zu lesen sind. So wird in Abs. [0035] durch die Verwendung des bestimmten Artikels „The“ („The microcrystalline cellulose ...“ und „The starch ...“). unmittelbar und eindeutig auf die zuvor genannte Ausf�hrungsform gem�� Abs. [0034] Bezug genommen. Soweit die Abs�tze [0034] und [0035] verschiedene Varianten m�glicher Gewichts- und Mengenverh�ltnisse beschreiben, handelt es sich jeweils um beispielhafte Konkretisierungen in Bezug auf die zuvor allgemein angegebenen Bereiche, wie sie in Anspruch 1 des Verf�gungspatents Niederschlag gefunden haben. So wird in Abs. [0034] das vorgeschlagene Gewichtsverh�ltnis von mikrokristalliner Cellulose und St�rke in einem allgemeinen Bereich von ca. 1:1 bis ca. 15:1 angegeben und werden anschlie�end lediglich beispielhaft Gewichtsverh�ltnisse im Rahmen dieses allgemeinen Bereichs genannt. In Abs. [0035] werden allgemeine Mengenbereiche von ca. 25 % bis ca. 85 % an mikrokristalliner Cellulose und von ca. 5 % bis ca. 35 % an St�rke beschrieben und anschlie�end jeweils beispielhaft in diesen Bereichen liegende Mengen genannt. Der Fachmann kann diesen Beschreibungsstellen folglich entnehmen, dass die prinzipiell angegebenen Bereiche (Gewichtsverh�ltnis von 1:1 zu 15:1 von mikrokristalliner Cellulose und St�rke; Mengenbereiche von ca. 25 % bis ca. 85 % an mikrokristalliner Cellulose und von ca. 5 % bis ca. 35 % an St�rke) beispielhaft („for example“) verengt werden k�nnen.

73 Vor diesem Hintergrund hat die Einspruchsabteilung in ihrer vorl�ufigen Stellungnahme vom 05.03.2021 unter Ziff. 2.6. Folgendes ausgef�hrt:

„Die Einspruchsabteilung ist der vorl�ufigen, nicht bindenden Meinung, dass der Gegenstand von Anspruch 1 wie erteilt die Erfordernisse der Artikel 76 und 123(2) EP� erf�llt. Die Abs�tze [0034] und [0035] geben das Verh�ltnis von MCC zu St�rke und die Menge an MCC und St�rke an, und alle Werte beziehen sich auf den breitest m�glichen Bereich. Die Verwendung von HCI als Salz wird nicht als Auswahl betrachtet, da abgeleitet werden kann, dass dies die bevorzugte Form von Cinacalcet ist (siehe z.B. Beispiele). Daher ist die Einspruchsabteilung der vorl�ufigen Meinung, dass die Kombination dieser Merkmale aus diesen Passagen abgeleitet werden kann und Anspruch 1 in der erteilten Fassung die Erfordernisse des Artikels 100(c) EP� erf�llt. Auch die abh�ngigen Anspr�che erscheinen gew�hrbar.“

74 (cc)�Der hiergegen von der Antragsgegnerin angef�hrte Einwand, wonach das Bindemittel mit einem bestimmten Gesichtsanteil in der Stammanmeldung als wesentliches Merkmal anzusehen sei, das nicht weggelassen werden k�nne, ohne dass eine unzul�ssige Erweiterung vorliege, wird zwar in Rn. 2.5 der vorl�ufigen Stellungnahme erw�hnt, aber in der Begr�ndung nicht behandelt. Ebenso wenig ist die Einspruchsabteilung auf die ihr vorliegenden eingehenden Ausf�hrungen des Landgerichts zu dieser Frage im angegriffenen Ersturteil eingegangen. Wie vom Landgericht im Ersturteil zutreffend dargelegt, kann im Rahmen der Pr�fung – ausgehend vom sog. Goldstandard, der darauf abstellt, was der Fachmann der Gesamtheit der Unterlagen in ihrer urspr�nglich eingereichten Fassung unmittelbar und eindeutig entnehmen kann (s.a. LGU Seite 12, letzter Abs.) – der sog. dreistufige Wesentlichkeitstest mit herangezogen werden. Danach darf das ersetzte oder gestrichene Merkmal in der urspr�nglich eingereichten Offenbarung nicht als wesentlich dargestellt werden. Zudem muss der Fachmann unmittelbar und eindeutig erkennen, dass das Merkmal als solches f�r die Funktion der Erfindung unter Ber�cksichtigung der technischen Aufgabe, die sie l�sen soll, nicht unerl�sslich ist und dass das Ersetzen oder Streichen keine Angleichung eines oder mehrerer Merkmale erfordert. Die Antragstellerin wendet sich unter Berufung auf die Entscheidung des EPA vom 08.07.2020 – T 0437/17 (GRUR-RS 2020, 16273 – Schaufelartiger Backenbrecher) gegen die Anwendung des Wesentlichkeitstest. Hierzu ist festzustellen, dass das EPA in dieser Entscheidung ausgef�hrt hat, dass aus der Tatsache, dass sich bei Anwendung des dreistufigen Wesentlichkeitstests keine unzul�ssige Erweiterung des Anmeldegegenstandes ergebe, nicht automatisch gefolgert werden k�nne, dass keine unzul�ssige Erweiterung vorliege, insoweit also der Wesentlichkeitstest den sog. Goldstandard nicht ersetzen k�nne (EPA, a.a.O., Rn. 41 – Schaufelartiger Backenbrecher). Wenn festgestellt werden k�nne, ob eine �nderung im Rahmen dessen vorgenommen werde, was dem Fachmann unter Verwendung des allgemeinen Fachwissens, objektiv und relativ zum Anmeldetag, aus dem Inhalt der Anmeldung in der urspr�nglich eingereichten Schrift dargelegt sei, d. h ob die �nderung den Goldstandard erf�lle, sei – so die Kammer des EPA – die sog. „Drei-Punkte-Wesentlichkeitspr�fung“ als „�berfl�ssig, unn�tig und irref�hrend“ anzusehen (EPA, a.a.O., Rn. 42). Andererseits weist die Beschwerdekammer aber darauf hin, dass die Erf�llung der Kriterien des Wesentlichkeitstests eine notwendige – wenn auch keine ausreichende – Voraussetzung f�r die Einhaltung des Artikels 123 Abs. 2 EP� sei (EPA, a.a.O., Rn. 39 – Schaufelartiger Backenbrecher: „The Board, in line with several decisions such as T 1472/15, point 2.3 of the reasons, and T 1852/13. point 2.2.3 of the reasons (none of them published in the OJ EPO), holds that the criteria (i)–(iii) listed above are to be seen as condiciones sine quibus non. which means that fulfilment of these criteria is a necessary requirement but not a sufficient one for the compliance of Article 123(2) EPC.“).

75 Im Rahmen der Pr�fung, ob das ersetzte oder gestrichene Merkmal – hier die Verwendung eines Bindemittels mit einem bestimmten Gewichtanteil – in der urspr�nglich eingereichten Offenbarung als wesentlich dargestellt wird, ist wiederum die Stammanmeldung in ihrer Gesamtheit zu betrachten. Die Stammanmeldung lehrt dem Fachmann – wie oben dargelegt – in Anspr�chen 1 bis 60 (Beschreibung Abs. [0006], [0007]) Stoffzusammensetzungen, die �ber ihr Aufl�sungsprofil gekennzeichnet werden und in Anspr�chen 78 bis 112 (Beschreibung Abs. [0033] bis [0040]) Stoffzusammensetzungen, die ohne Benennung einer Aufl�sungsrate allein �ber ihre stoffliche Konstitution definiert sind. Bei dem hier geltend gemachten Anspruch 1 des Verf�gungspatents handelt es sich um einen Stoffanspruch im Sinne der zweiten Gruppe, da dieser eine stoffliche Zusammensetzung ohne Angabe eines Aufl�sungsprofils beinhaltet. Die in Anspr�chen 78 bis 112 der Stammanmeldung offenbarten Stoffzusammensetzungen – insbesondere auch soweit sie St�rke in Verbindung mit mikrokristalliner Cellulose offenbaren (vgl. Anspr�che 98, 99, 106 bis 110) – enthalten s�mtlich als F�llstoffe noch ein Sprengmittel und h�chstens 5 Gew.-% eines Bindemittels (vgl. R�ckbezug auf Anspruch 78). Dazu, weshalb sich die Verwendung eines Bindemittels mit einem bestimmten Gewichtsanteil im Zusammenhang mit der Beschreibung in Abs�tzen [0034] und [0035] der Stammanmeldung aus der Sicht des Fachmanns im ma�geblichen Priorit�tszeitpunkt nicht als wesentlich und f�r die Lehre der Erfindung unerl�sslich darstellt, verh�lt sich das EPA in dem Vorbescheid jedoch nicht. Die Argumentation der Antragsgegnerseite, wonach die in der Stammanmeldung offenbarte Lehre nur in der Zurverf�gungstellung einer pharmazeutischen Zusammensetzung gesehen werden k�nne, die neben mikrokristalliner Cellulose und St�rke als F�llstoffe noch ein Sprengmittel und h�chstens 5 Gew.-% eines Bindemittels enthalte, ist insoweit nicht von der Hand zu weisen, als eine schnell freisetzende Zusammensetzung, die ein Bindemittel in h�heren Konzentrationen enth�lt – wie sie der offene Wortlaut des Anspruchs 1 des Verf�gungspatents mitumfasst – in der Stammanmeldung nicht offenbart ist.

(2.) Neuheit

76 Die erforderliche Neuheit (Art. 100 (a) i.V.m. 52 EP�) steht im Hinblick auf das seit dem 04.04.2004 von der Antragstellerin in den USA auf den Markt gebrachte Produkt Sensipar� in Frage. Dass dem Verf�gungspatent im weiteren Verlauf des Einspruchsverfahrens eine wirksame Inanspruchnahme der Priorit�t der US-Patentanmeldung US ’219 vom 12.09.2003 �ber die PCT-Anmeldung WO ’928 zuerkannt wird, stellt sich – auch unter Ber�cksichtigung der Ausf�hrungen der Einspruchsabteilung in ihrer vorl�ufigen Stellungnahme – als unsicher dar.

77 (a)�Nach Art. 87 Abs. 1 EP� genie�t jeder, der in bestimmten L�ndern ordnungsgem�� eine Patentanmeldung eingereicht hat, oder sein Rechtsnachfolger, f�r die Anmeldung derselben Erfindung zum Europ�ischen Patent w�hrend einer Frist von zw�lf Monaten nach dem Anmeldetag der Erstanmeldung ein Priorit�tsrecht, welches es ihm erlaubt, f�r die sp�tere Nachanmeldung den fr�heren Zeitrang der Erstanmeldung so in Anspruch zu nehmen, als w�re die Nachanmeldung selbst bereits am Tage der Erstanmeldung eingereicht worden. Im Streitfall erfolgte die Anmeldung des Priorit�tsdokuments US ’219 am 12.09.2003 in den USA durch die drei – am 18.06.2004 nachbenannten – Erfinder Die internationale Anmeldung WO ’928 wurde – unter Beanspruchung des Zeitrangs der Erstanmeldung – am 10.09.2004 beim Europ�ischen Patentamt eingereicht. Sie benennt als Anmelder f�r die USA die drei oben genannten Erfinder sowie einen weiteren Erfinder namens ... und als Anmelder f�r alle �brigen PCT-Vertragsstaaten die Antragstellerin.

78 (b)�Die Einspruchsabteilung des EPA hat in ihrer vorl�ufigen Stellungnahme vom 05.03.2021 (Ziff. 4.3 bis 4.6) vertreten, dass dem Verf�gungspatent der Zeitrang der Erstanmeldung vom 12.09.2003 zuzusprechen sei. Dem stehe weder die Beteiligung weiterer Anmelder (Herr und die Antragstellerin) an der Nachanmeldung noch die territoriale Aufspaltung der Nachanmeldung nach geografischen Schutzgebieten entgegen. Sie hat hierzu Folgendes ausgef�hrt:

„Nach R�cksprache mit der Rechtsabteilung und unter Ber�cksichtigung der Einwendungen und Argumente der Patentinhaberin vertritt die Einspruchsabteilung die vorl�ufige Auffassung, dass dem Streitpatent die beanspruchte Priorit�t aus folgendem Grund formell zusteht:

4.4 Im Hinblick auf Artikel 76(1) EP� ist die Situation am Anmeldetag (10. September 2004) der fr�hesten Anmeldung (“Stammanmeldung“; PCT/US04/26732 = EP04781429) entscheidend f�r die Beurteilung der formalen Wirksamkeit der in Anspruch genommenen Priorit�t. Wie von der Patentinhaberin gekl�rt wurde und aus dem USPTO-Register in Bezug auf 60/502.219 ableitbar ist, wurde die US-Priorit�tsanmeldung im Namen der Erfinder-Anmelder ... und ... eingereicht. ... wurden auch als Anmelder (nur f�r die USA) in PCT/US04/26732 genannt.

4.5 Nach Artikel 87(1) EP� genie�t jede Person, die eine Patentanmeldung ordnungsgem�� eingereicht hat, oder ihr Rechtsnachfolger zum Zwecke der Einreichung einer europ�ischen Patentanmeldung f�r dieselbe Erfindung ein Priorit�tsrecht. Bei gemeinsamen Anmeldern, die die sp�tere EP-Anmeldung einreichen, gen�gt es, wenn einer der Anmelder der sp�teren Anmeldung der Anmelder (oder Rechtsnachfolger) der fr�heren Anmeldung ist. Eine besondere �bertragung des Priorit�tsrechts auf die anderen Anmelder ist nicht erforderlich, da die sp�tere Anmeldung gemeinsam eingereicht wurde. Dasselbe gilt f�r den Fall, dass die fr�here Anmeldung selbst von gemeinsamen Anmeldern eingereicht wurde, vorausgesetzt, dass alle diese Anmelder (oder ihre Rechtsnachfolger) zu den gemeinsamen Anmeldern der sp�teren EP-Anmeldung geh�ren (siehe RiLi A-III, 6.1). F�r PCT-Anmeldungen gelten dieselben Grunds�tze auch dann, wenn die priorit�tsbegr�ndenden gemeinsamen Anmelder ausschlie�lich US-Anmelder sind und daher nicht Teil der europ�ischen Phase sind. Daher kann der/k�nnen die priorit�tsberechtigte(n) Anmelder, selbst wenn es sich nur um Anmelder f�r bestimmte Bestimmungen handelt, das Priorit�tsrecht in die PCT-Anmeldung mit voller Wirkung f�r die PCT-Anmeldung als Ganzes einf�hren. Diese Wirkung kann nicht allein dadurch als verloren gelten, dass die Anmeldung beim Eintritt in die europ�ische Phase als europ�ische Anmeldung bearbeitet wird und die priorit�tsberechtigten Anmelder keinen Anspruch auf Erteilung eines europ�ischen Patents haben, weil sie nicht als Anmelder f�r die Bestimmung EP benannt wurden.

4.6 Auf dieser Grundlage ist die Einspruchsabteilung der vorl�ufigen Auffassung, dass Alvarez, Lawrence und Lin als Mitanmelder (nur f�r die USA) das Recht auf Inanspruchnahme der Priorit�t von US60/502,219 in PCT/US04/26732 als Ganzes eingef�hrt haben, so dass Amgen Inc. berechtigt war, es auch in Bezug auf die europ�ische Bestimmung wirksam zu beanspruchen, ohne dass es einer gesonderten �bertragung bedurfte. Die sp�tere �bertragung der Priorit�tsanmeldung/des Priorit�tsrechts von den Erfinder-Anmeldern auf Amgen Inc., auf die sich einige der Einsprechenden bezogen und die am 21. April 2006 vollzogen wurde, wird in diesem Zusammenhang nicht als relevant erachtet, sondern best�tigt vielmehr die Annahme, dass ... zum Zeitpunkt der Anmeldung von PCT/US04/26732 noch im Besitz des Priorit�tsrechts waren. Dar�ber hinaus werden solche sp�teren Abtretungen oft zu formellen Aufzeichnungszwecken vorgenommen. F�r die Einspruchsabteilung erscheint es auch nicht entscheidend, dass in der PCT-Anmeldung eine vierte Person (...) als Erfinder-Anmelder (nur f�r die USA) angegeben wurde, da es entscheidend und ausreichend ist, dass die Anmelder von US60/502,219 zu den Anmeldern von PCT/US04/26732 geh�rten.“

79 (c)�Hiergegen verweist die Antragsgegnerin auf die Rechtsprechung der technischen Beschwerdekammern des EPA, die die Beurteilung der Einspruchsabteilung im Vorbescheid nicht trage, weil das Prinzip der gemeinsamen Anmelder bei Sachverhalten, die mit der hiesigen Fallkonstellation identisch oder jedenfalls weitgehend vergleichbar seien, von den Beschwerdekammern nicht angewandt, sondern und stattdessen eine gesonderte �bertragung des Priorit�tsrechts gefordert werde. Soweit die Antragstellerin ihrerseits auf eine Reihe von Entscheidungen von Einspruchsabteilungen Bezug nimmt, die die gleiche Rechtsauffassung wie das EPA vertreten w�rden, legt sie keine Entscheidung einer Beschwerdekammer vor, die diese Auffassung best�tigt. Soweit sie au�erdem Entscheidungen der Beschwerdekammern heranzieht, f�hrt sie selbst aus, dass in keiner dieser Entscheidungen die Frage gepr�ft worden sei, ob sich das Priorit�tsrecht auch aus der gemeinsam eingereichten PCT-Anmeldung ableiten lasse.

80 Unter Ber�cksichtigung der eingehenden Argumentation der Antragsgegnerseite, mit der diese der Annahme einer wirksamen Inanspruchnahme der Priorit�t der US-Anmeldung durch das Verf�gungspatent entgegentritt, ist nicht prognostizierbar, dass die Beurteilung dieser Streitfrage durch die Einspruchsabteilung des EPA in ihrer vorl�ufigen Stellungnahme im weiteren Verlauf des Verfahrens Bestand haben wird.

81 Entsprechendes gilt f�r die von Antragstellerseite in ihrer Replik erstmals behauptete vorherige �bertragung des Priorit�tsrechts seitens der Erfinder als Angestellte der Antragstellerin auf diese (vgl. Anlage rop 42/rop 42a, Ziff. 13–19), n�mlich im Jahr 1996 von ..., im Jahr 1999 von ..., im Jahr 1999 von ... und im Jahr 2002 von ... Diesbez�glich hat die Antragsgegnerseite in Abrede gestellt, dass diese behaupteten Vorausabtretungen das Priorit�tsrecht an der streitgegenst�ndlichen Erfindung erfassen w�rden. Eine derartige Vorausabtretung w�rde im �brigen der vorzitierten Argumentation des EPA unter Ziff. 4.6. die Grundlage entziehen, wonach die sp�tere �bertragung der Priorit�tsanmeldung/des Priorit�tsrechts von den Erfinder-Anmeldern auf die Antragstellerin die Annahme best�tigen w�rde, dass ... und ... zum Zeitpunkt der Anmeldung von PCT/US04/26732 noch im Besitz des Priorit�tsrechts gewesen seien. Auch soweit das OLG D�sseldorf in seiner Entscheidung vom 04.03.2021 (2 U 25/20 GRUR-RS 2021, 4420 Rn. 31 ff.) zu einem Parallelpatent eine formlose konkludente �bertragung des Priorit�tsrechts vor der PCT-Anmeldung auf die Antragstellerin angenommen hat (a.a.O. Rn. 34 ff.), ist nicht ersichtlich, dass dies in der Rechtsprechung der technischen Beschwerdekammern des EPA, auf die es im Einspruchsverfahren ankommt, bislang vertreten worden w�re. Im �brigen hat die Antragsgegnerseite im Termin vor dem Senat in Frage gestellt, dass eine derartige konkludente �bertragung die Einhaltung den nach dem einschl�gigen US-amerikanischen Recht geltenden formellen Anforderungen gerecht wird.

(3.) Erfinderische T�tigkeit

82 Gegen die vorl�ufige Annahme der Einspruchsabteilung des EPA vom 05.03.2021, wonach Anspruch 1 des Verf�gungspatents auf einer erfinderischen T�tigkeit beruht (Art. 100 (a) i.V.m. Art. 56 EP�), hat die Antragsgegnerseite ebenfalls gewichtige Einwendungen vorgebracht, die in dem Vorbescheid des EPA keine Ber�cksichtigung gefunden haben.

83 (a)�Die Einspruchsabteilung ist der vorl�ufigen Ansicht, dass die experimentellen Daten best�tigen, dass durch die mit dem Verf�gungspatent beanspruchten Zusammensetzungen eine schnelle Aufl�sung erreicht wird (vgl. Rn. 6.20). Sie f�hrt in diesem Zusammenhang aus (Rn. 6.21):

„Das zu l�sende Problem scheint daher darin zu bestehen, eine Zusammensetzung, die Cinacalcet umfasst, bereitzustellen, die eine sofortige, schnelle Freisetzung von Cinacalcet-HCI zeigt. Da D1 sich �ber eine Zusammensetzung v�llig ausschweigt, stimmt die Einspruchsabteilung mit der Patentinhaberin darin �berein, dass das Problem nicht als Bereitstellung einer alternativen Zusammensetzung von Cinacalcet-HCI angesehen werden sollte. Au�erdem haben die Beispiele des Patents und die Versuchsberichte glaubhaft belegt, dass die beanspruchten Zusammensetzungen eine schnelle Aufl�sung erreichen.“

84 Die Einspruchsabteilung ist in ihrer vorl�ufigen Stellungnahme von der Entgegenhaltung D 1 (Franceschini et al., „Cinacalcet-HCL: a calcimimetic agent for the management of primary and secondary hyperparathyroidism“, 2003. Expert Opin Investig. Drugs, 12, Seiten 1413–1421, Anlage rop 23 a/b;25a/b) als n�chstliegender Stand der Technik ausgegangen. In diesem Dokument werden orale Darreichungsformen des Wirkstoffs Cinacalcet offenbart, ohne sich jedoch zur spezifischen pharmazeutischen Zusammensetzung der Darreichungsform zu verhalten. Wenngleich die Einspruchsabteilung des EPA in der in Bezug auf das Verf�gungspatents vorliegenden Stellungnahme (Rn. 6.24) ber�cksichtigt hat, dass St�rke und mikrokristalliner Cellulose aus der Sicht des ma�geblichen Fachmanns allgemein gebr�uchliche Hilfsstoffe sind, konnte sie ausgehend von der D1 oder einem der anderen Dokumente keinen Anreiz f�r den Fachmann feststellen, genau die beanspruchten Hilfsstoffe in dem beanspruchten Verh�ltnis zu verwenden. Keines der im Einspruchsverfahren zitierten Dokumente zum Stand der Technik offenbart Einzelheiten einer pharmazeutischen Zusammensetzung enthaltend Cinacalcet-HCI, geschweige denn einer solchen, die eine vorteilhafte Aufl�sungsrate mit sich bringt. Entsprechendes hat auch bereits die technische Beschwerdekammer des EPA im Einspruchsverfahren gegen das Stammpatent EP ’182 zum Stand der Technik festgestellt (vgl. Beschluss vom 12.04.2018, Az. T 1063/15, Anlage rop 24a/b. Seiten 12, 13), und zwar ebenfalls unter Anerkennung des Arguments, dass es sich bei St�rke und mikrokristalliner Cellulose um allgemein gebr�uchliche Hilfsstoffe handelte (vgl. Beschluss vom 12.04.2018, Az. T 1063/15, Anlage rop 24a/b/rop26a/b, Seiten 13, 2. Abs.).

85 Vor diesem Hintergrund f�hrt das EPA in seiner vorl�ufigen Stellungnahme unter Rn. 6.24 aus:

„Die Einspruchsabteilung ist derzeit der vorl�ufigen, nicht bindenden Auffassung, dass eine erfinderische T�tigkeit anzuerkennen ist. Hilfsstoffe wie St�rke und MCC sind ausweislich des Lehrbuchwissens allgemein gebr�uchliche Hilfsstoffe. Ausgehend von D1 oder einem der anderen Dokumente gibt es jedoch keinen Anreiz f�r den Fachmann, genau die beanspruchten Hilfsstoffe und insbesondere in dem beanspruchten Verh�ltnis zu verwenden. Dies kann aus dem zitierten Stand der Technik nicht abgeleitet werden, insbesondere da D1 �ber jede m�gliche Zusammensetzung schweigt. Dieselbe Schlussfolgerung ergibt sich, wenn man von irgendeinem der zitierten Dokumente des Standes der Technik ausgeht. Daher scheint der Gegenstand von Anspruch 1 des Hauptantrags die Erfordernisse des Artikels 56 EP� zu erf�llen.“

86 Den Einwand, dass der Fachmann nur routinem��ige Formulierungsstudien durchf�hren m�sse und die Verwendung der beanspruchten Hilfsstoffe zum allgemeinen Fachwissen geh�re, hat das EPA in seinem Vorbescheid ber�cksichtigt (Rn. 6.13), ist dem aber nicht beigetreten, sondern ist davon ausgegangen, dass das spezifische Verh�ltnis von mikrokristalliner Cellulose zu St�rke von Anspruch 1 nicht ohne erfinderischen Aufwand aus dem Stand der Technik abgeleitet werden habe k�nnen.

87 (b)�Die Antragsgegnerseite wendet hiergegen ein, es sei nicht belegt, dass die Merkmale des Anspruchs 1 des Verf�gungspatents das Problem einer schnellen Freisetzung l�sen w�rden, vielmehr sei das konkret gelehrte Verh�ltnis der genannten Hilfsstoffe willk�rlich gew�hlt. Das beanspruchte Gewichtsverh�ltnis von mikrokristalliner Cellulose zu St�rke habe keinerlei Einfluss auf das Freisetzungsverhalten des Wirkstoffs Cinacalcet. Nachdem also diese Ma�nahme keinen Effekt in Bezug auf das zu l�sende Problem habe, k�nne auch keine erfinderische Leistung gegeben sein. Auch sei der Anspruch weder durch eine bestimmte Ma�nahme (stoffliche Zusammensetzung), noch durch einen zu erzielenden Zweck (Angabe eines bestimmten Aufl�sungsprofils) auf eine schnelle Freisetzung des Cinacalcet-HCI beschr�nkt, sondern k�nne etwa auch Zusammensetzungen mit erheblichem Bindemittelgehalt erfassen, die nicht mehr schnell freisetzend seien. Dass sich die Einspruchsabteilung mit diesen Fragen im Rahmen ihrer vorl�ufigen Stellungnahme auseinandergesetzt h�tte, ist deren Begr�ndung nicht zu entnehmen.

88 (4.) Im Ergebnis ist eine Prognose dar�ber, dass das Verf�gungspatent im weiteren Verlauf des Einspruchsverfahrens Bestand haben wird, nicht zu treffen. Vielmehr stehen dem die angef�hrten, von Antragsgegnerseite erhobenen Einwendungen entgegen, die mit der vorl�ufigen Stellungnahme des EPA nicht ausger�umt werden.

III.

89 Die Kostenentscheidung beruht auf � 97 ZPO.

Leitsatz

Die f�r den Erlass einer einstweiligen Verf�gung zu wahrende Dringlichkeitsfrist betr�gt einen Monat. Sie wird in Lauf gesetzt, wenn der Antragsteller Kenntnis von der fraglichen Verletzungshandlung und dem hierf�r Verantwortlichen hat und alle Informationen und Glaubhaftmachungsmittel besitzt, um mit Aussicht auf Erfolg einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf�gung stellen zu k�nnen. (Rn. 49) (redaktioneller Leitsatz)

Leitsatz

Sobald der Patentinhaber das mutma�lich patentverletzende Erzeugnis in den H�nden hat, trifft ihn die Obliegenheit, den betreffenden Gegenstand z�gig und umfassend auf das Vorliegen einer Schutzrechtsverletzung zu untersuchen.��(Rn. 49) (redaktioneller Leitsatz)

Leitsatz

Der Patentinhaber ist in der Wahl des durch ihn mit der Untersuchung der angegriffenen Ausf�hrungsform beauftragten Labors grunds�tzlich frei, solange das betreffende Labor nicht von vornherein ungeeignet erscheint, um die von ihm geforderten Untersuchungen in einem zeitlich vertretbaren Rahmen durchzuf�hren. (Rn. 50) (redaktioneller Leitsatz)

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Zeitliche Dringlichkeit in Patentsachen�