OLG M�nchen 17. Zivilsenat — 2024-09-16 — 6 O 2909/22 e — Endurteil

Entscheidungsdatum: 2024-09-16

Aktenzeichen: 6 O 2909/22 e

Dokumenttyp: Endurteil

Tenor

I. Auf die Berufung des Kl�gers wird das Urteil des Landgerichts M�nchen II vom 09.11.2023, Az. 6 O 2909/22, abge�ndert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kl�ger 3.191,40 € nebst Zinsen hieraus in H�he von 5%-Punkten �ber dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.09.2022 zu bezahlen.

2. Im �brigen wird die Klage abgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kl�ger 63% und die Beklagte 37%.

II. Im �brigen wird die Berufung zur�ckgewiesen.

III. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kl�ger 53% und die Beklagte 47%.

IV. Das in Ziffer I. genannte Urteil des Landgerichts M�nchen II und dieses Urteil sind jeweils ohne Sicherheitsleistung vorl�ufig vollstreckbar.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird f�r das Berufungsverfahren auf 5.640,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

1 Die Parteien streiten um Schadensersatzanspr�che des Kl�gers im Rahmen des sog. Dieselskandals betreffend einen VW Caravelle „Comfortline“ T6 2.0 TDI der Abgasnorm EU 6.

2 Der Kl�ger hat das Fahrzeug am 23.02.2017 von einem Dritten als Neufahrzeug zu einem Kaufpreis von 37.600,00 € erworben (vgl. Bestellung = Anlage K 1). Das Fahrzeug wurde am 03.03.2017 erstzugelassen.

3 Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Feststellungen im Endurteil des Landgerichts M�nchen II vom 09.11.2023 (Bl. 282/287 d. LG-Akte) mit nachfolgenden �nderungen bzw. Erg�nzungen verwiesen.

4 Im Fahrzeug des Kl�gers ist ein Motor des Typs EA 288 verbaut.

5 Das Fahrzeug war von einem R�ckruf des Kraftfahrtbundesamtes (KBA) mit dem R�ckrufcode 23Z7 wegen einer Konformit�tsabweichung betroffen. Das hierzu entwickelte Software-Update wurde am 11.06.2019 auf das kl�gerische Fahrzeug aufgespielt.

6 Die Laufleistung zum Stand 26.07.2024 betrug 51.416 km (Protokoll vom 29.07.2024 = Bl. 137/139 d. OLG-Akte).

7 Das Landgericht M�nchen II hat mit Endurteil vom 09.11.2023 die auf Gew�hrung des „kleinen“ Schadensersatzes in H�he von zun�chst mindestens 7.520,00 € (20% des Kaufpreises), zuletzt in H�he von mindestens 5.640,00 €, sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in H�he von 1.218,56 € gerichtete Klage abgewiesen (Bl. 282/287 d. LG-Akte).

8 Mit der hiergegen gerichteten Berufung des Kl�gers vom 11.12.2023 (Bl. 1/2 d. OLG-Akte), begr�ndet mit Schriftsatz vom 12.02.2024 (Bl. 7/47 d. OLG-Akte), verfolgt der Kl�ger seine erstinstanzlich zuletzt gestellten Antr�ge weiter.

9 Der Kl�ger beantragt,

1.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kl�ger einen Entsch�digungsbetrag bez�glich des Fahrzeugs der Marke VW mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ... zu zahlen, dessen H�he in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, der jedoch mindestens EUR 5.640,00 nebst Zinsen in H�he von 5 Prozentpunkten �ber dem Basiszinssatz seit Rechtsh�ngigkeit betragen muss.

2.Die Beklagte wird verurteilt, den Kl�ger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollm�chtigten des Kl�gers entstandenen Kosten der au�ergerichtlichen Rechtsverfolgung in H�he von EUR 1.218,56 freizustellen.

10 Die Beklagte beantragt, die Berufung zur�ckzuweisen.

11 Hinsichtlich des Vortrags der Parteien im Berufungsrechtsstreit wird auf die gewechselten Schrifts�tze verwiesen.

12 Der Senat hat mit Terminverf�gung vom 17.05.2024 (Bl. 105/106 d. OLG-Akte) Hinweise erteilt und am 29.07.2024 m�ndlich verhandelt; auf das Verhandlungsprotokoll (Bl. 137/139 d. OLG-Akte) wird Bezug genommen.

II.

13 Die Berufung des Kl�gers hat mit dem Antrag Nr. 1 („kleiner“ Schadensersatz bzw. Differenzschadensersatz nebst Zinsen) teilweise (dazu unter 1. bis 3.) und mit dem Antrag Nr. 2 (vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten) keinen Erfolg (dazu unter 4.).

14 1. Die Voraussetzungen f�r eine Haftung der Beklagten auf „kleinen“ Schadensersatz nach �� 826, 31 bzw. �� 826, 831 BGB liegen nach st�ndiger Rechtsprechung des Senats bei Fahrzeugen mit dem hier streitgegenst�ndlichen Motorentyp EA 288 nicht vor. Es fehlt hierzu bereits an einem hinreichenden Vortrag des Kl�gers zu den Voraussetzungen einer Haftung f�r sittenwidriges und vors�tzliches Verhalten von Verantwortlichen der Beklagten. Der Kl�ger selbst st�tzt seine Berufung nicht auf einen behaupteten Anspruch aus �� 826, 31 bzw. �� 826, 831 BGB, sondern macht nurmehr einen Differenzschaden in H�he von 15% des Kaufpreises „aus � 823 Abs. 2 BGB iVm �� 6, 27 EG-FGV“ geltend (Berufungsbegr�ndung S. 4 = Bl. 10 d. OLG-Akte). Der Senat nimmt auf die Gr�nde des Endurteils des Landgerichts, soweit darin die Haftungsvoraussetzungen nach � 826 BGB verneint werden, Bezug (S. 4/8 des Urteils = Bl. Bl. 283/285 d. LG-Akte). Der R�ckruf des KBA mit dem R�ckrufcode 23Z7 betraf ausweislich der KBA-Auskunft vom 16.03.2021 (Anlage B 42) keine unzul�ssige Abschalteinrichtung, sondern lediglich eine Konformit�tsabweichung im Zusammenhang mit dem Regenerationsverhalten des Diesel-Partikelfilters, sodass es auch insoweit an den Haftungsvoraussetzungen aus � 826 BGB fehlt.

15 2. Der Kl�ger hat einen Anspruch auf Gew�hrung eines Differenzschadensersatzes in H�he von 3.191,40 € wegen des im Fahrzeug verbauten Thermofensters aus � 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit � 6 Abs. 1 Satz 1, � 27 Abs. 1 Satz 1 EG-FGV.

16 a) Die Beklagte hat hinsichtlich des im streitgegenst�ndlichen Fahrzeug verbauten Thermofensters eine unzutreffende �bereinstimmungsbescheinigung erteilt.

17 aa) Unzutreffend ist eine �bereinstimmungsbescheinigung, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gem�� Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 unzul�ssigen Abschalteinrichtung ausger�stet ist, weil die Bescheinigung dann eine tats�chlich nicht gegebene �bereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 ausweist. Auf den Inhalt der zugrundeliegenden EG-Typgenehmigung kommt es dabei nicht an, weil sich die Tatbestandswirkung deren verf�genden Teils nicht �ber eine seitens der befassten Genehmigungsbeh�rde getroffene Feststellung der Rechtm��igkeit des zur Beurteilung unterbreiteten Fahrzeugtyps hinaus erstrecken kann. Die �bereinstimmungsbescheinigung weist hingegen gem�� der verbindlichen Auslegung des Unionsrechts durch den EuGH (Urteil vom 21.03.2023, C-100/21) nicht nur die �bereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit dem genehmigten Typ aus, sondern auch die �bereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit allen Rechtsakten, also auch mit Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2007. Die �bereinstimmungsbescheinigung verweist nach ihrem gesetzlichen Inhalt auch auf materielle Voraussetzungen, die im Falle einer unzul�ssigen Abschalteinrichtung nicht vorliegen (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 34; Urteil vom 20.07.2023, III ZR 267/20, NJW 2024, 361 Rn. 26/28).

18 bb) Zwar tr�gt grunds�tzlich die Klagepartei f�r die Existenz der behaupteten Abschalteinrichtung die Darlegungs- und Beweislast. Soweit jedoch, wie hier, die Existenz der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters an sich unstreitig ist, hat die Beklagte vorzutragen und zu beweisen, dass diese ausnahmsweise zul�ssig ist (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 53 f.). Vor diesem Hintergrund oblag es der Beklagten, konkret zur Ausgestaltung des Thermofensters vorzutragen (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 54). Es kann dahinstehen, ob der kl�gerische Vortrag, die Abgasr�ckf�hrung arbeite nur in einem Temperaturbereich zwischen + 20 und +30� C voll (vgl. Schriftsatz vom 22.07.2024, S. 8 = Bl. 118 d. OLG-Akte), zutrifft. Auch nach dem zuletzt gehaltenen Vortrag der Beklagten weist das streitgegenst�ndliche Fahrzeug seit dem Zeitpunkt der urspr�nglichen Typgenehmigung ein Thermofenster auf, das in Abh�ngigkeit von der Umgebungslufttemperatur eine aktive Ver�nderung der Abgasr�ckf�hrung au�erhalb eines Bereichs von ca. + 12� C bis ca. + 39� C vornimmt (vgl. Schriftsatz vom 05.03.2024, S. 12 = Bl. 63 d. OLG-Akte).

19 cc) Bei diesem Thermofenster handelt es sich um eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 EG-VO Nr. 715/2007. Es handelt es sich um ein Konstruktionsteil, das in Abh�ngigkeit zur Au�entemperatur das Emissionskontrollsystem in Form der AGR-Rate ver�ndert. Zudem wird durch das Thermofenster in der streitgegenst�ndlichen Ausgestaltung die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vern�nftigerweise zu erwarten sind, verringert.

20 (1) Die Verordnung Nr. 715/2007 definiert den Begriff „normaler Fahrzeugbetrieb“ nicht und verweist f�r die Festlegung seiner Bedeutung und Tragweite nicht auf das Recht der Mitgliedstaaten. Es handelt sich hierbei um einen unionsrechtlichen Begriff, der in der gesamten Union autonom und einheitlich auszulegen ist, wobei nicht nur der Wortlaut der Bestimmungen, in denen er vorkommt, sondern auch der Kontext dieser Bestimmungen und das mit ihnen verfolgte Ziel zu ber�cksichtigen sind (vgl. EuGH, Urteil vom 26.01.2021, Hessischer Rundfunk, C-422/19 und C-423/19, NJW 2021, 1081, 1083 Rn. 45).

21 (2) Als „normaler Fahrbetrieb“ sind nur diejenigen Bedingungen zu verstehen, die im realen Stra�enverkehr auf den Stra�en in Europa anzutreffen sind (vgl. VG Schleswig, Urteil vom 20.2.2023 – VG 3 A 113/18, BeckRS 2023, 2863 Rn. 210 m.w.N.). Auch der EuGH geht in seiner Rechtsprechung davon aus, dass der Begriff auf die Verwendung des Fahrzeugs unter tats�chlichen Fahrbedingungen verweist, wie sie im Unionsgebiet �blich sind (EuGH, Urteil vom 14.7.2022 – C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 38/40). Eine Abschalteinrichtung liegt dementsprechend dann vor, wenn es sich bei den Temperaturen, f�r welche die Abgasr�ckf�hrungsrate modifiziert ist, um Bedingungen handelt, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vern�nftigerweise zu erwarten sind, es sich also nicht um extreme Ausnahmefahrsituationen handelt (vgl. VG Schleswig, Urteil vom 20.2.2023 – VG 3 A 113/18, BeckRS 2023, 2863 Rn. 211). Dies ist hier der Fall. Au�entemperaturen im Bereich von 12 �C und darunter sind im Unionsgebiet Fahrbedingungen, die zumindest in den Wintermonaten auch in Mitteleuropa regelm��ig auftreten. Es handelt sich dabei nicht um Extrembedingungen (vgl. auch VG Schleswig, Urteil vom 20.2.2023 – VG 3 A 113/18, BeckRS 2023, 2863 Rn. 233: jedenfalls Umgebungstemperaturen zwischen -15 �C und +40 �C).

22 (3) Die Jahresdurchschnittstemperatur im gesamten Unionsgebiet ist dagegen bei der Frage, ob eine Funktion eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 EG-VO Nr. 715/2007 ist, kein geeigneter Ma�stab. Die „normalen“ Fahrbedingungen lassen sich nicht abbilden im Wege einer Mitteilung der Temperaturen zwischen Nord- und S�deuropa. Normale Fahrbedingungen schlie�en lediglich seltene, au�ergew�hnliche Fahr- und Umgebungssituationen wie extreme K�lte oder Hitze, gro�e H�he etc. aus. Die Durchschnittstemperatur in Mitteleuropa ist in diesem Zusammenhang irrelevant.

23 dd) Das Thermofenster ist nicht ausnahmsweise nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 zul�ssig. Die von der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten vorgebrachten Argumente, das Thermofenster sei notwendig gewesen, um den Motor vor Besch�digung zu sch�tzen und den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gew�hrleisten, sind nicht tragf�hig.

24 (1) Die Ausnahmen gem�� Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 sind grunds�tzlich eng auszulegen (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 60), also auch der Rechtfertigungsgrund des Motorschutzes. Allein auf die Schonung von Anbauteilen kann sich die Beklagte dabei nicht berufen (EuGH, Urteil vom 14.7.2022 – C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 70; VG Schleswig, Urteil vom 20.2.2023 – VG 3 A 113/18, BeckRS 2023, 2863 Rn. 255). Allerdings sind durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasr�ckf�hrungssystems verursachte unmittelbare Risiken f�r den Motor ein tauglicher Rechtfertigungsgrund (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-134/20, EuZW 2022, 1073 Rn. 74). Eine Abschalteinrichtung ist jedoch nur dann notwendig, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische L�sung unmittelbare Risiken f�r den Motor in Form von Besch�digung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-134/20, EuZW 2022, 1073 Rn. 81; VG Schleswig, Urteil vom 20.2.2023 – VG 3 A 113/18, BeckRS 2023, 2863 Rn. 276 f.).

25 (2) Auf fehlende technische Alternativl�sungen zur Sicherstellung des gefahrlosen Betriebes im ma�geblichen Zeitpunkt des EG-Typzulassungsverfahrens l�sst sich aus dem Vortrag der Beklagten zur Notwendigkeit des Thermofensters nicht schlie�en. So ist die Kurzstudie der Professoren B4., K. und Ro. aus dem Juni 2020 (Anlage B 6) nicht geeignet, die Notwendigkeit des Thermofensters in seiner konkreten Ausgestaltung zu begr�nden. Die Studie kommt zwar zu dem Ergebnis, dass generell eine temperaturabh�ngige Regelung der Emissionsminderungsstellgr��en, insbesondere eine k�hlwasser- oder au�entemperaturabh�ngige Regelung des Abgasr�ckf�hrventils, technisch notwendig sei, um nutzungs- und emissionsrelevante Sch�den von Bauteilen mit Folgerisiken f�r den sicheren Betrieb des Fahrzeugs abzuwenden. Es wird darin jedoch auch betont, dass ein einheitlich „richtiges“ Thermofenster f�r alle Dieselfahrzeuge nicht existiere, vielmehr dass die erforderlichen Temperaturschwellen bzw. temperaturabh�ngigen Parametrierungen der AGR-Raten von Fahrzeugtyp zu Fahrzeugtyp und auch zwischen den Abgasstufen und dem Entwicklungszeitpunkt des Aggregats variierten.

26 (3) Auch die Hinweise der Beklagten darauf, dass der Kompensationseffekt des SCR-Katalysators in Fahrzeugen mit aktiver Abgasnachbehandlung zu beachten sei („Wechselspiel“), noch der Vortrag dazu, dass aus physikalisch-chemischen Gr�nden bereits eine geringe AGR-Rate eine erhebliche Reduktion der NOx-Emissionen bewirke, verm�gen eine ausnahmsweise Zul�ssigkeit des hier konkret bedateten Thermofensters zu rechtfertigen. Konkrete Ausf�hrungen dazu, dass in dem Ma�e, in dem die Abgasr�ckf�hrung temperaturabh�ngig zur�ckgefahren wird, der Verlust durch einen verst�rkten Einsatz des SCR-Katalysators vollst�ndig ausgeglichen werde, fehlen. Die Ausf�hrungen der Beklagten, wonach die sukzessive Reduktion der AGR-Rate in bestimmten Temperaturbereichen „nicht zwangsl�ufig mit einer indirekt proportionalen Erh�hung der NOx-Emissionen des Fahrzeugs gleichzusetzen“ sei bzw. eine reduzierte AGR-Rate „nicht zwingend gleichbedeutend mit h�heren NOx-Emissionen“ sei (vgl. Schriftsatz vom 05.03.2024, S. 14 = Bl. 65 d. OLG-Akte), sind aufgrund ihrer Vagheit ersichtlich unzureichend.

27 (4) Die engen Voraussetzungen f�r die Rechtfertigung des Thermofensters als ausnahmsweise zul�ssig k�nnen vom Senat auch deshalb nicht konkret �berpr�ft werden, weil ausweislich der Ausf�hrungen der Beklagten in der Klageerwiderung vom 20.10.2022 die AGR-Rate auch durch verschiedene weitere „Parameter hinsichtlich Abgasverhalten und Kraftstoffverbrauch bei Umgebungsbedingungen angepasst/optimiert“ wird, insbesondere durch „Motor-Last und Drehzahl“, „K�hlwasser- und Ansaugluft-Temperatur“ sowie „Atmosph�rendruck“ (S. 30 = Bl. 73 d. LG-Akte). Ob und in welchem Umfang die von der Beklagten vorgetragene AGR-Korrektur in Abh�ngigkeit von der Umgebungslufttemperatur in Ansehung dieser weiteren Parameter nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 notwendig ist, l�sst sich auf dieser Grundlage nicht beurteilen.

28 b) Die Beklagte hat auch schuldhaft gehandelt. Auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum kann sie sich mangels hinreichenden Vortrags nicht mit Erfolg berufen.

29 aa) Ein Fahrzeughersteller haftet bereits bei einem fahrl�ssigen Versto� nach � 823 Abs. 2 BGB �i. V.m. �� 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, wenn er gegen die EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung verst��t. Der subjektive Tatbestand des Schutzgesetzes ist auch f�r die Schadensersatzpflicht nach � 823 Abs. 2 BGB ma�gebend. � 37 Abs. 1 EG-FGV sanktioniert sowohl den vors�tzlichen als auch den fahrl�ssigen Versto� gegen � 27 Abs. 1 S. 1 EG-FGV (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 38; Urteil vom 20.07.2023, III ZR 267/20, NJW 2024, 361 Rn. 30).

30 bb) Grunds�tzlich ist der Anspruchsteller hinsichtlich des Verschuldens als anspruchsbegr�ndender Voraussetzung gem�� � 823 Abs. 2 BGB darlegungs- und beweispflichtig. Jedoch muss derjenige, der objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, Umst�nde darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrl�ssigkeit auszur�umen. Insofern besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung. Deshalb hat der Fahrzeughersteller, wenn er eine �bereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzul�ssigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch �� 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, Umst�nde darzulegen und zu beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrl�ssig erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 59).

31 cc) Der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen (BGH, Urteil vom 25.9.2023 – VIa ZR 1/23, BeckRS 2023, 29219 Rn. 13; Urteil vom 27.11.2023 – VIa ZR 1425/22, BeckRS 2023, 38141 Rn. 32). Das setzt zun�chst die Darlegung und erforderlichenfalls den Nachweis eines Rechtsirrtums seitens des Fahrzeugherstellers voraus (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 63; Urteil vom 27.11.2023 – VIa ZR 1425/22, BeckRS 2023, 38141 Rn. 32). Der Fahrzeughersteller muss darlegen und beweisen, dass sich s�mtliche seiner verfassungsm��ig berufenen Vertreter im Sinne des � 31 BGB �ber die Rechtm��igkeit der vom K�ufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen f�r die Pr�fung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im ma�geblichen Zeitpunkt des Erwerbs (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023, a.a.O., Rn. 62) im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten gen�gten (vgl. BGH, Urteil vom 25.9.2023 – VIa ZR 1/23, BeckRS 2023, 29219 Rn. 14 m.w.N.).

32 dd) Diesen Anforderungen gen�gt das Vorbringen der Beklagten nicht; es fehlt bereits an einer ausreichenden Darlegung des Irrtums der damaligen Organmitglieder der Beklagten. Vorgetragen wird lediglich, dass „die Beklagte“ einem Irrtum unterlegen sei, ohne jedoch darzulegen, ob bzw. welche der damaligen Organmitglieder der Beklagten – worauf es gem�� � 31 BGB ankommt – einem Irrtum unterlegen sein sollen.

33 ee) Eine nach den Grunds�tzen des BGH grunds�tzlich m�gliche Rechtfertigung etwaige tats�chliche oder – worauf sich die Beklagte hilfsweise beruft – hypothetische Genehmigung des KBA als zust�ndiger Typgenehmigungsbeh�rde betrifft dagegen nicht den Verbotsirrtum als solchen, sondern dessen Unvermeidbarkeit. Die Verneinung eines Verschuldens unter dem Gesichtspunkt eines unvermeidbaren Verbotsirrtums und gest�tzt auf �u�erungen der zust�ndigen Typgenehmigungsbeh�rde setzt jedoch zun�chst nach den f�r Kapitalgesellschaften wie die Beklagte geltenden Ma�st�ben einen – hier nicht hinreichend dargelegten – Irrtum ihrer damaligen Organmitglieder voraus (BGH, Urteil vom 27.11.2023 – VIa ZR 1425/22, BeckRS 2023, 38141 Rn. 32) . Im �brigen war zum Zeitpunkt der Erteilung der �bereinstimmungsbescheinigung im Jahr 2017 die Rechtslage zur Zul�ssigkeit von Thermofenstern und deren Grenzen weder national noch auf europ�ischer Ebene h�chstrichterlich gekl�rt, sodass sich die Beklagte damals erkennbar in einem rechtlichen Grenzbereich bewegte und sie schon deshalb eine abweichende rechtliche Beurteilung ihres Vorgehens in Betracht ziehen und von der eventuell rechtswidrigen Verwendung der Abschalteinrichtung absehen musste (BGH, Urteil vom 25.9.2023 – VIa ZR 1/23, BeckRS 2023, 29219 Rn. 14 m.w.N.). Dass der Verwendung von Thermofenstern damals ein allgemeiner Industriestandard zugrunde lag oder dass nach den von der Beklagten zitierten Angaben des KBA rechtlich von ihm so bewertete unzul�ssige Abschalteinrichtungen auch nach umfangreichen Untersuchungen nicht festgestellt worden seien, kommt nach dem gesetzlichen Fahrl�ssigkeitsma�stab nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 25.9.2023 – VIa ZR 1/23, BeckRS 2023, 29219 Rn. 14 m.w.N.).

34 ff) Im �brigen hat die Beklagte auf die Aufforderung in der Terminverf�gung vom 17.05.2024 hin (Bl. 105 d. OLG-Akte) im Schriftsatz vom 04.06.2024 (Bl. 109/110 d. OLG-Akte) lediglich mitgeteilt, dass die „ausf�hrliche BES/AES-Dokumentation samt detaillierter Darstellung des Thermofensters“ beim KBA am 21.10.2016 eingereicht worden und vom KBA am 08.11.2016 die Emissionstypgenehmigung und am 09.11.2016 die Gesamttypgenehmigung erteilt worden sei.

35 Ob sich die erteilte EG-Typgenehmigung allerdings auf die Abschalteinrichtung in ihrer konkreten Ausf�hrung auch unter Ber�cksichtigung etwaiger Kombinationen von – nicht notwendigerweise unzul�ssigen – Abschalteinrichtungen erstreckt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 64), ist auf Grundlage dieses Vortrags nicht �berpr�fbar.

36 c) Der Kl�ger h�tte das streitgegenst�ndliche Fahrzeug nach der �berzeugung des Senats nicht zum vereinbarten Preis erworben, wenn er von der unzutreffenden �bereinstimmungsbescheinigung Kenntnis gehabt h�tte. Zur Erwerbskausalit�t kann sich die Klagepartei bei der Inanspruchnahme der Beklagten auf Erstattung des Differenzschadens auf den – hier nicht widerlegten – Erfahrungssatz st�tzen, dass sie den Kaufvertrag zu diesem Kaufpreis nicht geschlossen h�tte (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 55). Diesen Erfahrungssatz hat die Beklagte nicht widerlegt.

37 d) Der Differenzschaden wird vom Senat mit 10% des Bruttokaufpreises beziffert (3.760,00 €); unter Ber�cksichtigung der vorzunehmenden Vorteilsausgleichung (Nutzungsentsch�digung und Restwert) verbleibt im Ergebnis ein Zahlungsbetrag von 3.191,40 €; im Einzelnen:

38 aa) Die Sch�tzung des Differenzschadens unterliegt in den F�llen des Vertrauens eines K�ufers auf die Richtigkeit der �bereinstimmungsbescheinigung bei Erwerb eines mit einer unzul�ssigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs unionsrechtlichen Vorgaben. Denn der Gerichtshof hat festgehalten, dass die vorzusehenden Sanktionen nach Art. 46 der RL 2007/46/EG und Art. 13 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 wirksam, verh�ltnism��ig und abschreckend sein m�ssen und dass nationale Vorschriften dem K�ufer die Erlangung eines angemessenen Schadensersatzes nicht praktisch unm�glich machen oder �berm��ig erschweren d�rfen. Daraus ergeben sich Vorgaben des Unionsrechts f�r die Anwendung des nationalen Rechts sowohl in Bezug auf die Untergrenze als auch auf die Obergrenze des nach � 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit � 6 Abs. 1, � 27 Abs. 1 EG-FGV zu gew�hrenden Schadensersatzes, die das Sch�tzungsermessen innerhalb einer Bandbreite zwischen 5% und 15% des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzen (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, WM 2023, 1514, 1524, Randziffer 73; s.a. Urteil vom 20.07.2023, III ZR 303/20, Randziffer 26 – nach juris; Urteil vom 11.09.2023, VIa ZR 1669/22, Randziffer 18 – nach juris; Urteil vom 20.07.2023, III ZR 267/20, WM 2023, 1839, 1843, Randziffer 34; Urteil vom 11.09.2023, VIa ZR 1533/22, Randziffer 11 – nach juris; Urteil vom 25.09.2023, VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064, 2066, Randziffer 19; Urteil vom 16.10.2023, VIa ZR 14/22, WM 2023, 2193, 2194, Randziffer 13).

39 bb) Der Senat sch�tzt die H�he des zu gew�hrenden Differenzschadens hier unter Ber�cksichtigung aller Umst�nde des Einzelfalls auf 10% des gezahlten Kaufpreises. Dabei ber�cksichtigt der Senat einerseits, dass bisher kein R�ckruf durch das KBA wegen des Thermofensters vorliegt und damit die Gefahr eines R�ckrufs zum ma�geblichen Erwerbszeitpunkt im Jahr 2017, auch aufgrund der fr�heren Verwaltungspraxis des KBA, gering war. Andererseits bestand selbst unter Zugrundelegung der von der Beklagten mitgeteilten Bedatung, nach der eine Abrampung bereits an der Grenze von „ca. + 12� C“ beginnt, auch im Erwerbszeitpunkt zumindest die abstrakte Gefahr eines R�ckrufs. Denn nach der Rechtsprechung des EuGH ist eine Abschalteinrichtung, die w�hrend des �berwiegenden Teils eines Jahres unter den im Unionsgebiet herrschenden tats�chlichen Fahrbedingungen wirksam w�re und der Normalbetrieb daher in der Praxis weniger h�ufig zur Anwendung kommen w�rde als die Ausnahme (sog. verkehrstechnisches Kriterium), nicht notwendig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007; dies w�rde dem mit der VO (EG) Nr. 715/2007 verfolgten Ziel, von dem diese Bestimmung nur unter ganz besonderen Umst�nden eine Abweichung zul�sst, zuwiderlaufen und zu einer unverh�ltnism��igen Beeintr�chtigung des Grundsatzes der Begrenzung der Stickstoffoxid (NOx) – Emissionen von Fahrzeugen f�hren (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-134/20, EuZW 2022, 1073 Rn. 75 ff.). Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten liegt die durchschnittliche j�hrliche Umgebungstemperatur w�hrend der tats�chlichen Fahrzeugnutzung im Unionsgebiet bei + 12� C (vgl. Berufungserwiderung vom 05.03.2024, S. 16 = Bl. 67 d. OLG-Akte).

40 cc) Der danach bestehende Differenzschadensersatzanspruch ist aber der H�he nach durch die nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 80; Urteil vom 17.11.2022, Az. VII ZR 260/20, Rn. 25; Urteil vom 24.01.2022, Az. VIa ZR 100/21, Rn. 16 ff.; Urteil vom 06.07.2021, Az. VI ZR 40/20 Rn. 23 f.) im Wege der Vorteilsausgleichung zu ber�cksichtigenden Vorteile des Kl�gers beschr�nkt. Insofern gelten die in der h�chstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Ma�st�be zum „kleinen“ Schadensersatz nach � 826 BGB f�r den Differenzschaden sinngem�� (vgl. BGH, Urteil vom 6.7.2021 – VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 23 f.; Urteil vom 24.1.2022 – VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 17). Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abz�glich Differenzschaden) �bersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 24.1.2022, a.a.O., Rn. 22). Der Restwert ist ohne R�cksicht darauf anzurechnen, ob er durch eine Weiterver�u�erung realisiert worden ist (BGH, Urteil vom 27.11.2023 – Vla ZR 159/22, BeckRS 2023, 39066 Rn. 13).

41 (1) Die anzusetzende Nutzungsentsch�digung ist linear zu berechnen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 11.8.2022, VII ZR 499/21, juris Rn. 27). In st�ndiger Rechtsprechung nimmt der Senat im Rahmen seines Sch�tzungsermessens (� 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO) an, dass die durchschnittliche Gesamtlaufleistung von Fahrzeugen wie das streitgegenst�ndliche bei 250.000 km liegt. Dies gilt auch unter Ber�cksichtigung des Umstands, dass der Kl�ger auf Grundlage seiner bisherigen Fahrleistung nur knapp 7.000 km pro Jahr f�hrt. Diese Fahrleistung ist, worauf der Senat in der Terminverf�gung vom 17.05.2024 (Bl. 105/106 d. OLG-Akte) hingewiesen hat, nicht so ungew�hnlich niedrig, dass im konkreten Fall ausnahmsweise eine geringere zu erwartende Gesamtfahrleistung anzunehmen w�re. Auf Grundlage der unstrittigen Laufleistung zum Stand 26.07.2024 (51.416 km) sch�tzt der Senat die Laufleistung zum ma�geblichen Schluss der m�ndlichen Verhandlung am 29.07.2024 auf 51.500 km. Damit betr�gt die Nutzungsentsch�digung auf Grundlage der linearen Berechnungsformel (Kaufpreis 36.700,00 € x gefahrene Strecke seit Erwerb 51.500 km ./. Restlaufleistung bei Erwerb 250.000 km) insgesamt 7.745,60 €.

42 (2) Den Restwert des Fahrzeugs sch�tzt der Senat, was er zum Gegenstand der m�ndlichen Verhandlung vom 29.07.2024 gemacht hat (S. 2 des Protokolls = Bl. 138 d. OLG-Akte), auf Grundlage der terminsvorbereitend zum Stichtag 24.07.2024 erholten SilverDAT-Auskunft auf 26.663,00 € (H�ndlerverkaufswert). Den gleichen Wert hat auch die Beklagte durch Vorlage eines eigenen DAT-Abfrageergebnisses vorgetragen (Anlage zum Schriftsatz vom 26.07.2024, Bl. 135 d. OLG-Akte). Eine Anpassung der Restwertsch�tzung zum Schluss der m�ndlichen Verhandlung aufgrund der inzwischen um wenige Kilometer h�heren Fahrleistung und dem um wenige Tage h�heren Alter des Fahrzeugs ist nicht geboten, da derart geringf�gige Ver�nderungen nach Erfahrung des Senats aus zahlreichen Diesel-Parallelverfahren keine Auswirkungen auf die Restwertbewertung haben.

43 Die FIN-basierte und damit auf das streitgegenst�ndliche Fahrzeug individualisierte DAT-Auskunft auf der Homepage der D. A. T1. GmbH (www.dat.de) ist eine geeignete Grundlage f�r die Sch�tzung des Restwerts eines Gebrauchtfahrzeugs gem�� � 287 Abs. 1 ZPO. Ma�geblich ist nach st�ndiger Rechtsprechung des Senats im Rahmen des tatrichterlich einger�umten Ermessens der H�ndlerverkaufspreis als markt�blicher Preis, da der Kl�ger durch Gew�hrung des Differenzschadens bzw. „kleinen“ Schadensersatzes wegen der Entt�uschung des K�ufervertrauens lediglich so behandelt wird, als w�re es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis, der ebenso ein H�ndlerverkaufspreis w�re, abzuschlie�en. Dieser Grundsatz ist nach Auffassung des Senats „spiegelbildlich“ auch im Rahmen der Bemessung der Vorteilsausgleichung zu ber�cksichtigen und daher der tatrichterlichen Bemessung der H�ndlerverkaufspreis zugrunde zu legen (vgl. auch zur tatrichterlich freien Bemessung des Nutzungsersatzes nach dem Brutto- oder Nettokaufpreis BGH Urteil vom 24.7.2023 – Vla ZR 752/22, BeckRS 2023, 23033 Rn. 20).

44 (3) Die Summe aus Nutzungsentsch�digung und Restwert betr�gt damit 34.408,60 € und �bersteigt den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abz�glich Differenzschaden = 33.840,00 €) um 568,60 €. Der verbleibende Differenzschaden betr�gt danach 3.760,00 € – 568,60 € = 3.191,40 €.

45 3. Da der Kl�ger bereits in der Klageschrift vom 17.08.2022 nur den Minderwert (damals als „kleinen“ Schadensersatz“) geltend gemacht und nicht wesentlich zu viel beantragt hat (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 21.02.2022, VIa ZR 8/21, WM 2022, 731, 739, Randziffer 78; Urteil vom 09.10.2023, VIa ZR 26/21, WM 2023, 2190, 2191, Randziffer 12), sind Rechtsh�ngigkeitszinsen ab dem auf die Zustellung der Klageschrift (08.09.2022) folgenden Tag, hier dem 09.09.2022 geschuldet (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 09.10.2023, VIa ZR 26/21, WM 2023, 2190, 2191, Randziffer 12 m.w.N.).

46 4. Ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (Berufungsantrag Nr. 2) besteht nicht.

47 a) Im Rahmen der Geltendmachung als Teil des Differenzschadens nach � 823 Abs. 2 BGB�i. V.m. � 6 Abs. 1, � 27 Abs. 1 EG-FGV sind vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten von vornherein nicht ersatzf�hig (BGH, Urteil vom 16.10.2023 – VIa ZR 14/22, BeckRS 2023, 32287 Rn. 13; Urteil vom 18.12.2023 – VIa ZR 1083/22, BeckRS 2023, 40383 Rn. 16).

48 b) Die Voraussetzungen einer Haftung nach �� 826, 31 BGB, auf deren Grundlage eine Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten grunds�tzlich in Betracht k�me, liegen nicht vor (siehe dazu unter 1.).

49 c) Ein Erstattungsanspruch aus � 280 Abs. 1 und 2, � 286 BGB besteht mangels Verzugs der Beklagten bei Auftragserteilung ebenfalls nicht. Verzugsbegr�ndende Umst�nde sind nicht ersichtlich. Es fehlt bereits jeglicher Vortrag zu einem Verzugseintritt der Beklagten vor Beauftragung der Prozessbevollm�chtigten des Kl�gers.

III.

50 1. Die Kostenentscheidung f�r das erstinstanzliche Verfahren folgt aus � 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO und f�r das Berufungsverfahren aus � 97, � 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die in beiden Instanzen geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten waren, da sie 5% des fiktiven Gesamtstreitwerts (1. Instanz 8.738,56 €, 2. Instanz 6.858,56 €) �bersteigen, bei der Kostenentscheidung zu Lasten des Kl�gers zu ber�cksichtigen (vgl. Z�ller/Herget, ZPO, 35. Aufl. 2024, � 92 Rn. 11 m.w.N).

51 2. Die Feststellung zur vorl�ufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen und dieses Urteils erfolgte gem�� � 708 Nr. 10 (analog), �� 711, 713 ZPO.

52 3. Eine Zulassung der Revision kam mangels Vorliegens der Voraussetzungen des � 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht in Betracht. Auch ein Anlass f�r die im Schriftsatz vom 22.07.2024 (S. 2 = Bl. 112 d. OLG-Akte) beantragte Aussetzung des Verfahrens nach � 148 ZPO analog im Hinblick auf mehrere beim EuGH anh�ngige Vorabentscheidungsuchen des Landgerichts Ravensburg besteht nicht. Die europarechtliche und nationale Rechtslage zu den Voraussetzungen und der Bemessung eines Differenzschadens nach � 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit � 6 Abs. 1, � 27 Abs. 1 EG-FGV hat der BGH unter Ber�cksichtigung des Urteils des EuGH vom 21.03.2023 (C-100/21, NJW 2023, 1111) gekl�rt (vgl. Urteil vom 26.6.2023 – VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259; ebenso Urteile vom 20.07.2023 – III ZR 267/20, WM 2023, 1839 Rn. 21 ff.; – III ZR 303/20, juris Rn. 16 f.; Urteil vom 12.10.2023 – VII ZR 412/21, juris Rn. 20). Eine Aussetzung kommt daher nicht in Betracht (vgl. auch BGH, Urteil vom 4.12.2023 – VIa ZR 857/22, BeckRS 2023, 38917 Rn. 13).

53 4. Der Streitwert f�r das Berufungsverfahren war gem�� �� 47, 48 GKG auf den in der Berufungsbegr�ndung gestellten Hauptsacheantrag (5.640 €) festzusetzen. Die mit dem Berufungsantrag Nr. 2 geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten wirken als Nebenforderung nicht streitwerterh�hend (� 4 Abs. 1 HS 2 ZPO).

Leitsatz

Das Vorliegen eines Verbotsirrtums setzt die Darlegung und erforderlichenfalls den Nachweis eines Rechtsirrtums seitens des Fahrzeugherstellers voraus. Er muss darlegen und beweisen, dass sich s�mtliche seiner Vertreter iSd � 31 BGB �ber die Rechtm��igkeit der Abschalteinrichtung (hier Thermofenster) mit allen f�r die Pr�fung nach Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im ma�geblichen Zeitpunkt des Erwerbs im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten gen�gten (hier verneint). (Rn. 31) (redaktioneller Leitsatz)

titelzeile

Anspruch des Erwerbers eines Diesel-Fahrzeugs mit Thermofenster auf Ersatz des Differenzschadens