ArbG Stuttgart 28. Kammer — 28 Ga 82/25 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2026-01-15

Aktenzeichen: 28 Ga 82/25

ECLI: ECLI:DE:ARBGSTU:2026:0115.28GA82.25.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 935ff ZPO, § 940 ZPO

Leitsatz

1. Ein schwerpunktmäßig als Operateur eingestellter Arzt kann seinen Beschäftigungsanspruch auf Durchführung von Operationen im Wege einer einstweiligen Verfügung durchsetzen.

2. Die einstweilige Verfügung ist auf den Abschluss des erstinstanzlichen Hauptsacheverfahrens zu beschränken. Für die Erstreckung auf den rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens besteht angesichts der Möglichkeit einer abweisenden Entscheidung in erster Instanz keine Veranlassung.

Orientierungssatz

Berufung eingelegt beim Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg unter dem Aktenzeichen 4 SaGa 1/26.

Tenor

1. Der Verfügungsbeklagten wird aufgegeben, den Verfügungskläger bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung im Hauptsacheverfahren nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien zumindest in mehr als der Hälfte der für Sprechstunden einschließlich Operationen vorgesehenen 25 Wochenstunden operativ auf den Gebieten der Kataraktchirurgie und ggf. der IVOMs (intravitreale operative Medikamentengaben) zu beschäftigen und zwar an bis zu vier Operationshalbtagen je Woche.

2. Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

3. Die Parteien tragen die Kosten des Rechtsstreits jeweils zur Hälfte.

4. Der Urteilsstreitwert wird auf 34.933,34 EUR festgesetzt.

5. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand

1 Der Parteien streiten mit dem am 09.12.2025 eingeleiteten einstweiligen Verfügungsverfahren über arbeitsvertragsgemäße Beschäftigung des Verfügungsklägers (Hauptsacheverfahren 28 Ca 8592/25).

2 Der Verfügungskläger ist (…) und Facharzt für Augenheilkunde, spezialisiert auf augenärztliche Chirurgie, speziell für die Durchführung von Katarakt-Operationen. Seine Arbeitgeberin ist die Praxis A. GbR (Verfügungsbeklagte). Herr B. und (…). sind einzelvertretungsbefugte Gesellschafter der beklagten GbR.

3 Der Verfügungskläger war zunächst Gesellschafter der Beklagten. Seinen Geschäftsanteil veräußerte er an Herrn B.. Seit dem 01.06.2025 ist er bei der Verfügungsbeklagten als angestellter Facharzt für Augenheilkunde beschäftigt. Dabei ist er überwiegend als Operateur tätig. Grundlage des Arbeitsverhältnisses der Parteien ist der Arbeitsvertrag vom 07.05.2024 (Anlage VK 2, Bl. 19 ff. d.A.). Danach ist eine monatliche Bruttovergütung in Höhe von 17.466,67 EUR vereinbart. In § 11 AV ist u.a. eine Tantieme in Höhe von 125,00 EUR ab der 3.151 Kataraktoperation vorgesehen. Der Arbeitsvertrag hat auszugsweise folgenden Wortlaut:

„…

4 § 2 Tätigkeitsbereich, Weisungen

5 1. Der Arbeitnehmer wird alle ärztlichen Arbeiten seines Fachgebiets und damit im Zusammenhang stehenden Arbeiten übernehmen, wobei der Arbeitnehmer im Hinblick auf seine operativen Kompetenzen und seine große operative Erfahrung überwiegend operativ auf den Gebieten der Kataraktchirurgie und ggf. der IVOMs tätig sein, wobei Sprechstunden in jedem Fall am Standort C. zu erbringen sind. (…)

6 § 3 Arbeitszeit, Überstunden

7 1. Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt ausschließlich der Pausen und ausschließlich der turnusmäßigen Teilnahme am KV-Notfalldienst 31 Stunden wöchentlich, davon mindestens 25 Wochenstunden für Sprechstunden einschließlich Operationen.

8 2. Die Sprechstunden einschließlich Operationen verteilen sich auf drei aufeinanderfolgende Arbeitstage im Zeitraum von Montag bis Donnerstag. Im Übrigen kann der Arbeitnehmer seine Tätigkeit im Home-Office erbringen (z.B. Dokumentationen, Arztbriefe etc.).

9 3. Die Parteien sind sich einig, dass Herr D. ab dem 01.06.2024 regelmäßig an vier Operationshalbtagen pro Kalenderwoche Katarakt-Operationen und IVOMs erbringen wird. (…)

10 4. Zusätzlich zu den in Ziffern 1 und 2 definierten Arbeitszeiten ist der Arbeitnehmer verpflichtet, bis zu 20 zusätzliche Operationshalbtage pro Jahr zu erbringen. Die Anzahl der Operationshalbtage reduziert sich um diejenige Zahl an Operationszusatzhalbtagen, die die E. GmbH in Anspruch nimmt.

…

11 § 4 Reduzierung der Operationshalbtage

12 Die Parteien vereinbaren, dass ab dem 01.04.2025 sich die Anzahl der zu erbringenden Operationshalbtage auf drei pro Woche reduziert. Gleichwohl steht der Arbeitgeberin die Option zu, aus betrieblichen Gründen die Anzahl der zu erbringenden Operationshalbtage um einen Operationshalbtag pro Woche wieder zu erhöhen.

…

13 § 11 Tantieme

14 1. Wenn und soweit Herr D. im jeweiligen Abrechnungszeitraum (01.04. - 31.03.) die Mindestzahl von 3.150 Kataraktoperation fachgerecht erbracht hat, erhält er zusätzlich eine jährliche Tantieme in Höhe von EUR 125,00 (Arbeitgeber brutto) für jede erbrachte Kataraktoperation, die die Mindestanzahl in Höhe von 3.150 überschreitet.

…“

15 Der Verfügungskläger ist ferner bei der E. GmbH mit Sitz in F. beschäftigt. Die Nebentätigkeit ist in einem Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 01.04.2017 vereinbart (vgl. Nachtrag zum AV vom 01.04.2017, Anlage VK 4, Bl. 35 ff. d.A.). Bei diesem Unternehmen handelt es sich um eine Trägergesellschaft, die medizinische Versorgungszentren (MVZ) für Augenheilkunde betreibt. Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer dieser Gesellschaft ist Herr B.. Die vertraglich zu leistende Arbeitszeit im Rahmen dieser genehmigten Nebentätigkeit beträgt vier Stunden. Im Rahmen der Nebentätigkeit ist der Verfügungskläger in der Woche an einem Operationshalbtag tätig. Weiter hat er sich verpflichtet, auf Verlangen der dortigen Arbeitgeberin bis zu 5 weitere Operationshalbtage pro Jahr zu erbringen. Beide Arbeitsverhältnisse zusammengefügt, erbringt der Verfügungskläger seine vertraglich geschuldete Tätigkeit ausschließlich an den Wochentagen Montag bis Donnerstag, wobei eine Tätigkeit am Montag nur dann erfolgt, wenn einer der zusätzlichen Operationshalbtage von der hiesigen Verfügungsbeklagten oder von der Vertragsarbeitgeberin im Rahmen der Nebentätigkeit abgerufen werden. Freitags hat der Verfügungskläger frei.

16 Zwischen den Parteien steht im Streit, ob der Verfügungskläger unter gesundheitlichen Beeinträchtigungen leidet, die zu einer Einschränkung seiner operativen Fähigkeiten führen. Dies als Argument vorgetragen, verweigerte die Verfügungsbeklagte dem Verfügungskläger die Zustimmung zur Aufnahme einer Nebentätigkeit im Augenarztzentrum, in G.. Hiergegen leitete der Kläger ein einstweiliges Verfügungsverfahren (…) und ein Hauptsacheverfahren ein (…). Weiter reduzierte die Verfügungsbeklagte die OP-Zeiten des Verfügungsklägers am Standort H.. Am 02.12.2025 erhielt der Verfügungskläger durch Herrn B. sodann die Mitteilung der Verfügungsbeklagten, dass er ab Mittwoch, den 06.12.2025, bis auf Weiteres keine Operationen mehr durchführen dürfe. Mit Anwaltsschreiben vom 03.12.2025 (Anl. VK 7, Bl. 54 f. d.A.) forderte der Verfügungskläger die Verfügungsbeklagte auf, ihn wieder als Operateur zu beschäftigen. Die Verfügungsbeklagte lehnte dies mit Anwaltsschreiben vom 04.12.2025 (Anl VK 8, Bl. 56 f. d.A.) ab und teilte ihm mit, dass er ab dem 08.12.2025 seine Tätigkeit in H. und F. wieder aufnehmen und zu den vereinbarten Arbeitszeiten Sprechstunden, aber keine Operationen durchführen möge. Gegen den Ausschluss aus dem Operationsbetrieb wehrt sich der Verfügungskläger mit dem vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung und in dem unter dem Aktenzeichen 28 Ca 8592/25 eingeleiteten Hauptsacheverfahren.

17 Der Verfügungskläger ist der Auffassung, dass die Verfügungsbeklagte verpflichtet ist, ihn auch auf den Gebieten der Kataraktchirurgie und ggf. der IVOMs (intravitreale operative Medikamentengaben) zu beschäftigen. Er trägt vor:

18 Die Verfügungsbeklagte sei arbeitsvertraglich verpflichtet, ihn arbeitszeitlich überwiegend und damit mit mehr als der Hälfte der vereinbarten 31 Wochenstunden bzw. mindestens im Umfang von 3.151 Kataraktoperationen jährlich zu beschäftigen. Die Verfügungsbeklagte sei nicht berechtigt, ihn vom Operationsbetrieb auszuschließen. Soweit die Verfügungsbeklagte behaupte, er leide an (…), sei dies vollkommen unsubstantiiert. (…)

19 Entgegen der Behauptung der Verfügungsbeklagten sei es nicht zur Verschlechterung der Operationsqualität gekommen.(…).

20 Das Vorgehen der Verfügungsbeklagten, unliebsam gewordene Kollegen auszuhungern, indem ihnen die Möglichkeit entzogen werde, zu operieren, habe ganz offensichtlich Methode. Die Verfügungsbeklagte befinde sich mit einem weiteren Arzt in einer arbeitsgerichtlichen Streitigkeit. Diesem sei nach seinem Arbeitsvertrag zugesichert worden, dass er Kataraktoperationen auszuführen hätte; er sei aber seit (…) aus dem OP-Betrieb abgezogen worden und dürfe nicht mehr operieren.

21 Es bestehe auch ein Verfügungsgrund. Der Entzug der operativen Tätigkeit zerstöre seine berufliche Kernkompetenz dauerhaft und unwiederbringlich. Ein späterer Erfolg im Hauptsacheverfahren könne diesen Verlust nicht einmal ansatzweise ausgleichen. Die Parteien hätten ausdrücklich vereinbart, dass er „überwiegend operativ auf dem Gebiet der Kataraktoperationen“ zu beschäftigen sei. Diese Regelung bilde nicht nur den Tätigkeitsschwerpunkt, sondern seine berufliche Identität ab. Die vollständige Entfernung aus dem operativen Bereich sei deshalb kein bloßer organisatorisch unternehmerischer Akt, sondern ein schwerer Eingriff in sein Persönlichkeitsrecht, seine Berufsausübung und Erwerbsbiographie.

22 Der Verfügungskläger beantragt:

23 Der Verfügungsbeklagten wird aufgegeben, den Verfügungskläger bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien überwiegend, und damit zumindest in mehr als der Hälfte der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit von 31 Stunden, jedoch mindestens in einem Umfang, der dem Verfügungskläger gestattet, jährlich, im Zeitraum vom 01. April bis zum 31. März des darauf folgenden Jahres, eine Anzahl von mindestens 3.151 Kataraktoperationen zu absolvieren, operativ auf den Gebieten der Kataraktchirurgie und ggf. der IVOMs (intravitreale operative Medikamentengaben) zu beschäftigen und zwar an vier Operationshalbtagen je Woche.

24 Hilfsweise:

25 Der Verfügungsbeklagten wird aufgegeben, den Verfügungskläger bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien überwiegend, und damit zumindest in mehr als der Hälfte der hierfür vertraglich vereinbarten Arbeitszeit von 31 Stunden, operativ auf den Gebieten der Kataraktchirurgie und ggf. der IVOMs (intravitreale operative Medikamentengaben) zu beschäftigen und zwar an vier Operationshalbtagen je Woche.

26 Die Verfügungsbeklagte beantragt:

27 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

28 Die Verfügungsbeklagte ist der Auffassung, dass der Verfügungskläger aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage sei, Operationen auszuführen. Sie trägt vor:

29 Der vom Verfügungskläger begehrte Verfügungsanspruch bestehe nicht. Er habe keinen Anspruch darauf, vom 01.04. bis zum 31.03. des Folgejahres „eine Anzahl von mindestens 3.151 Kataraktoperationen zu absolvieren“. Dies ergebe sich aus dem Arbeitsvertrag nicht. Der Hauptantrag sei deshalb unbegründet. Der Kläger habe im Übrigen auch keinen Anspruch darauf, „überwiegend, und damit zumindest in mehr als der Hälfte der hierfür vertraglich vereinbarten Arbeitszeit von 31 Stunden“ operativ tätig zu sein. Der Kläger sei (…) nicht in der Lage, in mehr als der Hälfte seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit operativ tätig zu sein. Auch der Hilfsantrag sei hiernach nicht begründet.

30 Sie – die Verfügungsbeklagte – habe den Verfügungskläger nicht freigestellt. Sie erfülle dessen Beschäftigungsanspruch. Er sei mit Schreiben vom 04.12.2025 (Anlage VK 8) aufgefordert worden, seine Tätigkeit in H. und F. bei der E. GmbH aufzunehmen und zu vereinbarten Arbeitszeiten Sprechstunden durchzuführen. Sie habe nicht auf das ihr zustehende Weisungsrecht nach § 106 GewO vertraglich verzichtet. Im Übrigen sei vereinbart, dass der Verfügungskläger nicht an vier, sondern an drei Operationshalbtagen pro Woche tätig werde. Sie habe dem Verfügungskläger tatsächlich die Weisung erteilt, künftig – bis auf Weiteres – keine Operationen durchzuführen, sondern sich auf die Durchführung von Arzt-Sprechstunden zu beschränken. Es lägen gesundheitliche Beeinträchtigungen vor, die Anlass dazu gegeben hätten, die Operationen einzustellen.

(…)

31 Es bestehe kein Verfügungsgrund bzw. keine besondere Eilbedürftigkeit. Er begehre eine Vorwegnahme der Hauptsache. Ein Abwarten einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren sei dem Verfügungskläger zuzumuten. Soweit der Verfügungskläger ausführe, er habe ein Interesse an der Bewahrung seiner chirurgischen Kernkompetenz, an der Aufrechterhaltung seiner jahrzehntelang erworbenen operativen Routine, an seiner beruflichen Reputation und an der Vermeidung irreversibler Schäden an seiner Erwerbsbiografie, handele es sich um Allgemeinplätze. Er sei gerade nicht darauf angewiesen zu operieren. (…). Das Vorbringen des Verfügungsklägers rechtfertige jedenfalls keine Vorwegnahme der Hauptsache. Eine Entscheidung im vorläufigen Rechtsstreit, dass der Verfügungskläger derzeit nicht operieren dürfe, habe für den Verfügungskläger keine nennenswerten Risiken oder Nachteile, im Übrigen auch nicht bei Patienten. Sollte der Verfügungskläger aber weiter operieren dürfe, hätten viele Patienten das Risiko, einen irreparablen Schaden zu erleiden.

32 Nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor der Kammer fand am 05.02.2026 eine Nachberatung der Kammer in Präsenz statt. Am 11.03.2026 fand eine weitere Nachberatung der Kammer im Wege der Videokonferenz statt.

33 Bezüglich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften verwiesen (§ 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Der Verfügungskläger hat zur Glaubhaftmachung seines Verfügungsanspruchs u.a. eine eidesstattliche Versicherung eingereicht (Anl. VK 1, Bl. 17 d.A).

Entscheidungsgründe

34 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig (dazu A.), aber nur zum Teil begründet (dazu B.).

35 A. Zulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung

36 Der Antrag auf Erlass einer Verfügung ist sowohl hinsichtlich der Hauptantrags als auch des Hilfsantrags zulässig.

37 1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist gem. § 62 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 935 ff., 940 und 916 ff. ZPO zulässig. Nach allgemeiner Meinung kann ein Beschäftigungsanspruch im Arbeitsverhältnis im einstweiligen Verfügungsverfahren durchgesetzt werden, wobei es dahinstehen kann, ob dies im Wege einer Regelungsverfügung (§ 935 ZPO) oder Leistungsverfügung (§ 940 ZPO) erfolgt.

38 2. Der Antrag ist auch hinreichend bestimmt i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

39 Bei einem auf Beschäftigung gerichteten Klageantrag muss einerseits für den Prozessgegner aus rechtsstaatlichen Gründen erkennbar sein, in welchen Fällen er bei Nichterfüllung der ausgeurteilten Verpflichtung mit einem Zwangsmittel zu rechnen hat. Andererseits erfordern das Rechtsstaatsprinzip und das daraus folgende Gebot effektiven Rechtsschutz, dass materiell-rechtliche Ansprüche effektiv durchgesetzt werden können. Um beiden Gesichtspunkten gerecht zu werden, muss zumindest die Art der begehrten Beschäftigung durch Auslegung des Antrags ggf. unter Heranziehung der Klageschrift und des sonstigen Vorbringens der klagenden Partei feststellbar sein. Erforderlich und ausreichend ist die Bezeichnung des Berufsbilds, mit dem der Arbeitnehmer beschäftigt werden soll, wenn sich damit hinreichend bestimmt feststellen lässt, worin die ihm zuzuweisende Tätigkeit bestehen soll. Einzelheiten hinsichtlich der Art der Beschäftigung oder sonstigen Arbeitsbedingungen muss der Antrag nicht enthalten (BAG 03.12.2019 – 9 AZR 78/19 – Rn. 11 m.w.N.).

40 Diesen Anforderungen wird der Antrag gerecht. Gegenstand des Antrags ist Beschäftigung „nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen“. Bis zu der Weisung vom 02.12.2024 wurde der Verfügungskläger auf Grundlage des Arbeitsvertrags beschäftigt. Der Inhalt des Arbeitsvertrags ist unstreitig und ist im Tatbestand der Vollständigkeit halber wiedergegeben. Der klägerische Antrag ist auf die im Streit stehenden Tätigkeiten beschränkt. Diese sind hinreichend bestimmt wiedergegeben. Der Verfügungskläger hat die maßgebliche Formulierung aus dem Arbeitsvertrag wörtlich übernommen [„…operativ auf den Gebieten der Kataraktchirurgie und ggf. der IVOMs (intravitreale operative Medikamentengaben) …“]. Es besteht auch keine Unklarheit darüber, welche Operationen der Verfügungskläger bis zuletzt ausübte, welche untersagt wurden und welche er im Wege der einstweiligen Verfügung durchzusetzen versucht.

41 B. Begründetheit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung

42 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist teilweise begründet. Der Verfügungskläger hat – im Umfang der Antragsstattgabe – einen Anspruch auf arbeitsvertragsgemäße Beschäftigung (dazu I.). Auch ein Verfügungsgrund, also die besondere Eilbedürftigkeit, ist gegeben (dazu II.).

43 I. Verfügungsanspruch

44 Der Anspruch des Verfügungskläger auf arbeitsvertragsgemäße Beschäftigung schließt die Durchführung der im Arbeitsvertrag aufgeführten Operationen in dem vertraglich geregelten arbeitszeitlichen Mindestumfang mit ein.

45 1. Es ist seit langem anerkannt, dass der Arbeitnehmer im bestehenden Arbeitsverhältnis einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung hat. Dieser verpflichtet den Arbeitgeber nicht nur dazu, die vereinbarte Vergütung zu zahlen, sondern auch dazu, das ideelle Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers durch tatsächliche Beschäftigung zu befriedigen. Dies wird aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (§§ 611a Abs. 1, 613, 242 BGB) unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG hergeleitet (grundlegend BAG 27.02.1985 – GS 1/84 – unter C. der Gründe). Es handelt sich um eine Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis (vgl. BAG 09.04.2014 – 10 AZR 637/13 – Rn. 14). Eine einseitige Suspendierung des Arbeitnehmers ist grundsätzlich nicht zulässig (vgl. z.B. BAG 21.09.1993 – 9 AZR 335/91 – unter 1 der Gründe). Da der allgemeine Beschäftigungsanspruch aber – wie aufgezeigt – aus einer sich aus Treu und Glauben ergebenden Pflicht des Arbeitgebers herzuleiten ist, muss er dort zurücktreten, wo überwiegende schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, die Interessen des Arbeitnehmers ohne Rücksicht auf eigene überwiegende und schutzwürdige Interessen zu fördern. Deshalb bedarf es, wenn der Arbeitgeber wegen im Einzelfall entgegenstehender eigener Interessen die Beschäftigung des Arbeitnehmers ablehnt, einer Abwägung der beiderseitigen Interessen zur Feststellung, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung schutzwürdig ist und überwiegt. Das kann etwa der Fall sein beim Wegfall der Vertrauensgrundlage, bei Auftragsmangel oder bei einem demnächst zur Konkurrenz abwandernden Arbeitnehmer aus Gründen der Wahrung von Betriebsgeheimnissen (vgl. BAG 27.02.1985 – GS 1/84 – zu C I 2 der Gründe; BAG 09.04.2014 – 10 AZR 637/13 – Rn. 14).

46 2. Ausgehend von diesen Grundsätzen erweist sich zwar der Hauptantrag als unbegründet (dazu a), während sich der Hilfsantrag als überwiegend begründet erweist (dazu b). Der Verfügungskläger hat einen Anspruch in mehr als der Hälfte der für Sprechstunden einschließlich Operationen vorgesehenen 25 Wochenstunden operativ auf den Gebieten der Kataraktchirurgie und ggf. der IVOMs (intravitreale operative Medikamentengaben) beschäftigt zu werden und zwar an bis zu vier Operationshalbtagen je Woche. Die Verfügungsbeklagte hat entgegenstehende Interessen bzw. Gründe weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, die das Beschäftigungsinteresse der Verfügungsklägers überwiegen würden.

47 a) Der Hauptantrag ist bereits deshalb unbegründet, weil er auf die Durchführung von mindestens 3.151 Kataraktoperationen gerichtet ist.

48 Entgegen der Auffassung des Verfügungsklägers umfasst sein Anspruch auf arbeitsvertragsgemäße Beschäftigung nicht die Durchführung von 3.151 Kateraktoperationen im Jahr. Diese vom Verfügungskläger angeführte Zahl ist zwar im Arbeitsvertrag in § 11 enthalten. Dabei handelt es sich aber, wie sich bereits aus der Überschrift ergibt, um eine Tantiemeregelung. Daraus folgt nicht, dass der Verfügungskläger einen Anspruch auf Durchführung von Operationen in dieser Anzahl hätte. Die Anzahl der Operationen aus der Tantiemeregelung ist auch Bestandteil der arbeitsvertragsgemäß geschuldeten Tätigkeit, weshalb die Verfügungsbeklagte erst recht nicht verpflichtet ist, den Verfügungskläger in diesem Umfang zu beschäftigen. Dahinstehen kann deshalb, dass der Verfügungskläger für die Verfügungsbeklagte in der Zeit von Juni 2024 bis zum 1. Quartal 2025 2.426 Kateraktoperationen (Anl. VK 3, Bl. 34 d.A.) durchgeführt hatte.

49 b) Der aufgrund der Abweisung des Hauptantrags zur Entscheidung angefallene Hilfsantrag ist überwiegend begründet. Die Herausnahme des Verfügungsklägers aus dem Operationsbetrieb ist unwirksam.

50 aa) Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Es unterliegt der gerichtlichen Kontrolle, ob die Entscheidung des Arbeitgebers der Billigkeit entspricht, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB. (vgl. z.B. BAG 17.08.2011 – 10 AZR 202/10 – Rn. 15 ff.).

51 bb) Der Hilfsantrag ist begründet, soweit er die Verpflichtung der Verfügungsbeklagten enthält, den Verfügungskläger überwiegend operativ auf den Gebieten der Kataraktchirurgie und ggf. der IVOMs einzusetzen.

52 Die Herausnahme des Verfügungsklägers aus dem Operationsbetrieb ist nicht vom Weisungsrecht der Beklagten gedeckt. Die Verfügungsbeklagte verstößt damit gegen die im Arbeitsvertrag festgelegten Bestimmungen. Der Verfügungskläger hat einen vertraglich determinierten Anspruch darauf, auch operativ eingesetzt zu werden. Der Verfügungskläger ist gem. § 1 des Arbeitsvertrages als Facharzt für Augenheilkunde bei der Verfügungsbeklagten eingestellt. Dies kann, muss aber nicht operative Tätigkeiten beinhalten. Allerdings wird der Tätigkeitsbereich des Verfügungsklägers in § 2 im Arbeitsvertrag der Parteien weiter konkretisiert. Danach hat sich der Verfügungskläger verpflichtet, alle ärztlichen Arbeiten seines Fachgebiets und damit im Zusammenhang stehenden Arbeiten zu übernehmen, wobei der Verfügungskläger „im Hinblick auf seine operativen Kompetenzen und seine große operative Erfahrung überwiegend operativ auf den Gebieten der Kataraktchirurgie und ggf. der IVOMs tätig sein“ wird. Damit hat der Verfügungskläger auch einen Anspruch, im Rahmen seiner ärztlichen Tätigkeit überwiegend operativ eingesetzt zu werden. Die operative Tätigkeit bildet den Schwerpunkt seiner ärztlichen Tätigkeit. Damit korreliert auch das vertraglich vereinbarte Bruttomonatsgehalt und die Tantiemeregelung. Die Weisung der Verfügungsbeklagten vom 02.12.2025, dass der Verfügungskläger ab dem 04.12.2025 nicht mehr operativ tätig werden darf, wahrt nicht die Grenzen billigen Ermessens. Sie ist auch nicht vom Weisungsrecht der Verfügungsbeklagten gem. § 106 GewO gedeckt. Der Arbeitsvertrag hat hier klare Grenzen gesetzt. Danach hat er einen Anspruch, arbeitszeitlich überwiegend als Operateur tätig zu werden. Ärztliche Sprechstunden allein, die auch Bestandteil seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit sind, erfüllen den arbeitsvertraglichen Anspruch des Verfügungsklägers nicht.

53 cc) Der Hilfsantrag ist aber unbegründet, soweit der Verfügungskläger begehrt, mehr als die Hälfte von 31 Wochenstunden operativ auf den Gebieten der Kataraktchirurgie und ggf. der IVOMs (intravitreale operative Medikamentengaben) beschäftigt zu werden.

54 Mit dieser Forderung begehrt der Verfügungskläger mehr als ihm nach dem Arbeitsvertrag zusteht. In § 3 Abs. 1 Halbsatz 1 des Arbeitsvertrags ist zwar eine Wochenarbeitszeit von 31 Stunden vereinbart. Im zweiten Halbsatz ist aber geregelt, dass von diesen 31 Wochenstunden mindestens 25 Wochenstunden für Sprechstunden einschließlich Operationen vorgesehen sind. Diese sind – wie nicht – in der Praxis abzuleisten, während die darüberhinausgehenden Arbeitsstunden auch im Homeoffice abgeleistet werden können. Von den 31 Arbeitsstunden entfallen also von vornherein lediglich mindestens 25 Wochenstunden auf Sprechstunden und Operationen. Soweit in § 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrages vereinbart ist, dass der Verfügungskläger überwiegend operativ tätig werden soll, bezieht sich dies auf die ärztlich ausgeübten Tätigkeiten, für welche mindestens eben „nur“ 25 und nicht 31 Wochenstunden vorgesehen sind.

55 Daraus folgt weiter, dass der Verfügungskläger eine Anspruch hat, nach Maßgabe der vertraglicher Regelung, „überwiegend“ als Operateur eingesetzt zu werden. Der Verfügungskläger geht zutreffend davon aus, „überwiegend“ mehr als die Hälfte der 25 Wochenstunden operativ eingesetzt zu werden, also im Umfang von mindesten 12,5 Stunden + X. Die Verfügungsbeklagte hat auch nichts dazu vorgetragen, dass es ihr nicht möglich wäre, dem Verfügungskläger in diesem arbeitszeitlichen Mindestumfang Operationen zuzuweisen.

56 dd) Dem Hilfsantrag konnte aber nicht stattgegeben werden, soweit er die Beschäftigung an ausschließlich 4 Operationshalbtagen je Woche zum Gegenstand hat. Die Verfügungsbeklagte weist zutreffend darauf hin, dass die Parteien nach § 4 des Arbeitsvertrages ab dem 01.04.2025 drei Operationshalbtage je Woche vereinbart haben. Allerdings hat sich die Verfügungsbeklagte die Option offengehalten, die Anzahl der Operationshalbtage wieder zu erhöhen. Dem wird Rechnung getragen, in dem der Verfügungskläger an bis zu 4 Operationshalbtagen eingesetzt werden kann. Unabhängig davon dürfte in der Sache kein Streit bestehen. Die Parteien differenzieren zwischen der Haupt- und Nebentätigkeit nicht stringent. Die vier Operationshalbtage dürften sich auf beide Tätigkeiten beziehen.

57 ee) Die von der Verfügungsbeklagten behaupteten entgegenstehenden Interessen gegen den Beschäftigungsanspruch greifen nicht durch.

58 (1) Soweit die Verfügungsbeklagte behauptet hat, dass der Verfügungskläger mit der Durchführung von ärztlichen Sprechstunden allein arbeitsvertragsgemäß beschäftigt werde, trifft dies nicht zu. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen unter B. I. 2 b) aa) der Gründe verwiesen.

(2) (…)

(3) (…).

(4) (…)

(5) (…)

59 (6) Den Interessen der Verfügungsbeklagten wird dadurch Rechnung getragen, dass der Verfügungsanspruch zunächst auf die Zeit bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens (28 Ca 8592/25) begrenzt wird. Dadurch hat die Verfügungsbeklagte die Möglichkeit, ergänzend zeitnah vorzutragen. Die Beschränkung des Verfügungsanspruchs ist auch interessengerecht. Sollte der Verfügungskläger auch im Hauptsacheverfahren obsiegen, kann die Entscheidung im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren dahinstehen. Sollte die Verfügungsbeklagten allerdings obsiegen, dürfte es sachgerecht sein, dass der Verfügungskläger aus einer einstweiligen Entscheidung nicht das Gegenteil vollstrecken kann.

60 c) Der Verfügungskläger hat seinen Verfügungsanspruch durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung i.S.d. § 294 ZPO glaubhaft gemacht, (…). Die Verfügungsbeklagte hat hingegen (…)nicht substantiiert dargelegt und auch nicht glaubhaft gemacht.

61 II. Verfügungsgrund

62 Dem Verfügungskläger stehen ein besonderes Beschäftigungsinteresse und damit ein Verfügungsgrund zur Seite.

63 1. Nach wohl überwiegender, jedenfalls aber zutreffender Auffassung genügt weder das unzweifelhafte Bestehen eines Beschäftigungsanspruchs noch der auf Grund des Zeitablaufs drohende Rechtsverlust des Beschäftigungsanspruchs für das Vorliegen eines Verfügungsgrundes. Wird eine auf Beschäftigung gerichtete einstweilige Verfügung erlassen, wird für jeden Tag der Beschäftigung der materiell-rechtliche Anspruch bereits erfüllt. Die begehrte einstweilige Verfügung, die nach § 940 ZPO lediglich der vorläufigen Sicherung zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis dienen soll, nimmt für die Zeit dieser einstweiligen Regelung die Hauptsache bereits vorweg. An den Erlass einer Leistungsverfügung sind daher strenge Anforderungen zu stellen. So muss der Verfügungskläger auf die Erfüllung seines Anspruchs dringend angewiesen sein, dass die geschuldete Handlung so kurzfristig erbracht wird, dass die Erwirkung eines Titels im ordentlichen Verfahren nicht möglich ist und der dem Antragsteller aus der Nichterfüllung der geschuldeten Handlung drohende Schaden muss außer Verhältnis zum Schaden stehen, der dem Verfügungsbeklagten aus der sofortigen vorläufigen Erfüllung des streitigen Rechtsverhältnisses bzw. des streitigen Anspruchs droht. Daraus ergibt sich, dass der sukzessive Untergang des Beschäftigungsanspruchs durch Zeitablauf für den Verfügungsgrund allein nicht ausreicht. Hinzukommen müssen vielmehr weitere Umstände, die zu der Erkenntnis führen, dass der Verfügungskläger auf den Erlass einer auf Beschäftigung gerichteten einstweiligen Verfügung bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren dringend angewiesen ist. Auf Grund des Gebots der Ausgewogenheit des einstweiligen Rechtsschutzes ist daher zu prüfen, ob das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers der Sicherung durch eine einstweilige Verfügung bedarf. Dies setzt ein deutlich gesteigertes Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers voraus (LAG Baden-Württemberg 16.02.2017 – 21 SaGa 1/16 - BeckRS 2017, 105532, Rn. 14; so auch z.B. LAG Berlin-Brandenburg - 4 SaGa 2600/11 – NJW-RR 2011, 551, LAG Düsseldorf 01.06.2005 – 12 Sa 352/05 – BeckRS 2005, 42328 Rn. 12 ff. und LAG Hamm 18.2.1998 – 3 Sa 297/98 – NZA-RR 1998, 422; a.A. LAG München, 18.09.2002 – 5 Sa 619/02 – NZA-RR 2003, 269 und APS-Koch, 7. Aufl. 2024, BetrVG § 102 Rn. 234: Entbehrlichkeit der Glaubhaftmachung des Verfügungsgrunds, wenn die Voraussetzungen für Beschäftigungsanspruch zweifelsfrei vorliegen, da ansonsten eine dauernde Anspruchsvereitelung drohe). Auch wenn der sukzessive Untergang des Beschäftigungsanspruchs durch Zeitablauf für den Verfügungsgrund allein nicht ausreicht, ist allerdings zu beachten, dass stets eine Wechselwirkung zwischen dem Verfügungsanspruch und dem Verfügungsgrund besteht: Je mehr für das Vorliegen des Verfügungsanspruchs spricht, desto geringere Anforderungen sind an den Verfügungsgrund zu stellen (zutreffend LAG Baden-Württemberg 27.05.2021 – 3 SaGa 1/21 – BeckRS 2021, 52504 Rn. 18).

64 2. Davon ausgehend ist ein Verfügungsgrund – trotz der strengen Anforderungen hieran – gegeben. Der Verfügungskläger hat ein deutlich gesteigertes Beschäftigungsinteresse.

65 Zwischen den Parteien ist zweifelsfrei vereinbart, dass der Verfügungskläger überwiegend als Operateur tätig werden soll. Er ist auf diese Beschäftigung im besonderen Maße und auf die Erfüllung des Anspruchs angewiesen. Der Verfügungskläger ist zum Erhalt seiner operativen Fähigkeiten auf die Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs im Wege der einstweiligen Verfügung angewiesen. Es ist ihm insbesondere nicht zumutbar, den Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwarten. Dem gesteigerten Beschäftigungsinteresse kann nur durch kurzfristiges Erwirken eines Titels im Wege einer einstweiligen Verfügung Rechnung getragen werden. Dabei ist die in Betracht kommende Gesamtdauer des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen. Das Verfahren kann bis zu zwei Jahre andauern. Das gilt vor allem dann, wenn Sachverständigengutachten einzuholen und/oder Zeugen anzuhören sind. Damit würden routinierte Operationsfähigkeiten nicht mehr wie bisher gegeben. Der Verfügungskläger müsste den „Rückstand“ wieder aufholen. Angesichts seines Alters (…) würde sich der rechtskräftige Abschluss des Verfahrens dem Rentenalter des Verfügungsklägers nähern, sodass ab einem Zeitpunkt die Sinnhaftigkeit der Wiederherstellung der routinierten Operationsfähigkeiten zweifelhaft erscheint. Weiter ist zu berücksichtigen, dass mit jedem weiteren Lebensjahr die von der Verfügungsbeklagten behaupteten gesundheitlichen Einschränkungen eintreten könnten.

66 Zudem ist der Ansehensverlust des Verfügungsklägers von besonderer Bedeutung. Durch die eigenmächtige, sachgrundlose und vertragswidrige Entfernung des Verfügungsklägers vom Operationsbetrieb wird er gegenüber dem ärztlichen und nichtärztlichem Praxispersonal, den Patienten und den niedergelassenen Augenärzten als unsicherer Operateur stigmatisiert. Dieser Vertrauensverlust droht irreparabel zu werden, wenn sich zeitlich verfestigen würde. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Verfügungsbeklagte sich bislang noch nicht einmal bemüht hat, gegenüber dem Verfügungskläger zu formulieren, welche Nachweise sie benötigt und für erforderlich hält, um ihn wieder im Operationsbetrieb einzusetzen. Nach der Vorgehensweise der Verfügungsbeklagte wäre der Verfügungskläger durch einseitige Maßnahme dauerhaft aus dem Operationsbetrieb ausgeschlossen. (…)

67 III. Keine Wiedereröffnung des Verfahrens

68 Es bestand kein Anlass, die Verhandlung gem. § 156 ZPO wiederzueröffnen. Insbesondere haben die nach Schluss der mündlichen Verhandlungen eingegangenen Schriftsätze der Parteien hierfür keinen Anlass gegeben. Die Parteien vertieften mit diesen Schriftsätzen lediglich ihren bisherigen Sachvortrag.

69 C. Nebenentscheidungen

70 Da der Verfügungskläger nur teilweise obsiegt hat, sind die Kosten des Rechtsstreits entsprechend dem Umfang des jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens zu quoteln (§ 92 Abs.1 ZPO).

71 Der Urteilsstreitwert gem. § 61 Abs.1 ArbGG wurde mit zwei Bruttomonatsgehältern des Verfügungsklägers bewertet.

72 Es bestand kein Anlass, die Berufung gesondert zuzulassen (§ 64 Abs. 3 und 3a ArbGG).

73 Auf die nachfolgende Rechtsmittelbelehrung wird verwiesen.

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