OLG Karlsruhe 19. Zivilsenat — 19 U 168/24 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2026-03-12

Aktenzeichen: 19 U 168/24

ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2026:0312.19U168.24.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 307 Abs 1 S 1 BGB, § 307 Abs 2 Nr 1 BGB, § 308 Nr 7 Buchst a BGB, § 648 S 2 BGB, § 648 S 3 BGB ... mehr

Leitsatz

1. Eine Klausel in gegenüber einem Privatkunden verwendeten allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Unternehmers, dass "im Fall der Kündigung" die (werkvertragliche) Vergütung auf 25% des Bruttopreises pauschaliert werde, ist unwirksam.(Rn.24)

2. Die Erklärung des Gerichts, es habe sich noch nicht abschließend entschieden, stellt kein hinreichendes Abrücken von einem zuvor erteilten Hinweis dar.(Rn.26)

Orientierungssatz

1. Verlangt der Unternehmer nach freier Kündigung eines Globalpauschalpreisvertrags die vereinbarte Vergütung auf der Grundlage einer konkreten Abrechnung, hat er die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen voneinander abzugrenzen, die Gesamtkalkulation offenzulegen und die einzelnen Leistungspositionen nachvollziehbar der Kalkulation zuzuordnen (Anschluss BGH, Urteil vom 11. Juli 2024 - VII ZR 127/23).(Rn.36)

2. Zitierungen zu Leitsatz 1: Anschluss BGH, Urteil vom 5. Mai 2022 - VII ZR 176/20 und BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - VII ZR 161/10.(Rn.24) (Rn.25)

3. Zitierung zu Leitsatz 2: Anschluss BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2020 - IV ZR 17/20.(Rn.26)

Verfahrensgang

vorgehend LG Karlsruhe, 6. August 2024, 6 O 21/24

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 6. August 2024, 6 O 21/24, im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1 Der Kläger begehrt von dem Beklagten die Zahlung von Werklohn aus einem gekündigten Vertrag über die energetische Sanierung des Wohnhauses des Beklagten.

2 Das Landgericht Karlsruhe hat der Klage durch Urteil vom 6. August 2024, 6 O 21/24, mit Ausnahme eines Zinstages vollständig stattgegeben. Wegen des streitigen Vorbringens, der gestellten Anträge und der getroffenen Feststellungen in erster Instanz wird auf das von dem Beklagten angefochtene Urteil Bezug genommen.

3 Der Beklagte wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

4 Zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, die Pauschalierung der Kündigungsvergütung in dem zwischen der Insolvenzschuldnerin und dem Beklagten geschlossenen Vertrag sei wirksam. Tatsächlich sei der Vertrag bereits nichtig bzw. unwirksam, da seine Anbahnung über das Fernabsatzgesetz zustande gekommen sei und eine verbindliche Widerrufserklärung dem Beklagten weder übersandt noch von diesem unterzeichnet worden sei. Jedenfalls aber weiche die Pauschale von 25 % der vereinbarten Vergütung für die freie Kündigung - wie hier - vor Beginn der Produktion zu weit vom gesetzlichen Leitbild ab, so dass die Regelung gemäß § 307 Abs. 2 BGB unwirksam sei. Zudem verstoße § 12 gegen das Bestimmtheitsgebot, da eine Vergütungsvereinbarung auch dann, wenn sie pauschal gefasst sei, eine Regelung zur etwaigen Inkludierung der Umsatzsteuer enthalten müsse. Eine geltungserhaltende Reduktion komme nicht in Betracht. § 12 der klägerischen AGB könne ohnehin nicht eingreifen, wenn die Klägerin bewusst überhaupt keine oder nach außen nicht sichtbare Leistung erbracht hätte.

5 Der Beklagte habe zum Umfang der Tätigkeit auch nicht vortragen müssen, da dies bereits der Kläger selbst getan habe. Das Landgericht habe daher die Frage der Angemessenheit der Pauschale selbst beurteilen können.

6 Dieses Vorbringen sei nicht verspätet, weil das Landgericht zunächst selbst darauf hingewiesen habe, dass die Pauschalierung von 25 % unzulässig sei und lediglich eine 5 %ige Vergütung gemäß § 648 Satz 3 BGB in Betracht komme, und bis zum Urteil keinen gegenteiligen Hinweis erteilt habe. Für den Fall eines Hinweises hätte der Beklagte bereits in erster Instanz entsprechend vorgetragen. Der in zweiter Instanz von dem Kläger gehaltene Vortrag zur konkreten Berechnung des geltend gemachten Anspruchs werde bestritten.

7 Der Beklagte beantragt:

8 Auf die Berufung hin wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe, Az. 6 O 21/24, aufgehoben und die Klage abgewiesen.

9 Der Kläger beantragt,

10 die Berufung zurückzuweisen.

11 Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung. Ergänzend hat der Kläger im Berufungsverfahren auf Hinweis des Senats zur konkreten Abrechnung der Vergütung vorgetragen.

12 Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

II.

13 Die Berufung des Beklagten ist zulässig und begründet. Der Insolvenzschuldnerin steht der von dem Kläger als Partei kraft Amtes geltend gemachte Vergütungsanspruch aus § 648 Abs. 2, Abs. 3 BGB nach freier Kündigung nicht zu.

14 1. Unstreitig beauftragte der Beklagte die Insolvenzschuldnerin auf der Grundlage des Angebots vom 14. August 2020 (K 1) mit der energetischen Sanierung seines Wohnhauses mittels einen Mikro-KWK-Systems zu einem Pauschalpreis von 38.499,00 EUR brutto. Die Allgemeinen Geschäfts-, Leistungs- und Zahlungsbedingungen der Insolvenzschuldnerin (K 1) wurden wirksam in den Vertrag einbezogen.

15 Ob es sich dabei um einen Bauvertrag i. S. v. § 650a BGB, einen Verbraucherbauvertrag i. S. v. § 650i BGB oder lediglich einen Werkvertrag i. S. v. § 631 BGB handelt, kann vorliegend offen bleiben.

16 2. Diesen Vertrag hat der Beklagte nicht wirksam widerrufen.

17 Soweit der Beklagte behauptet, der Vertrag sei über das Internet angebahnt worden, handelt es sich entgegen seiner Annahme gleichwohl nicht um einen Fernabsatzvertrag i. S. v. § 312c Abs. 1 BGB. Denn die Parteien haben für den Vertragsschluss nicht ausschließlich Fernkommunikationsmittel verwendet, vielmehr ist der Vertrag nach unbestrittenem Klägervortrag anlässlich eines zuvor vereinbarten Termins bei dem Beklagten am 14. August 2020 und auch nach Vortrag des Beklagten nach einer Anbahnung über Internetwerbung im Rahmen von "Besichtigungs- und Vertragsgesprächen" zustande gekommen (AS II 10).

18 Ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB hat der Beklagte im Übrigen auch nicht fristgerecht ausgeübt. Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage ab Vertragsschluss, soweit nichts anderes bestimmt ist, § 355 Abs. 2 BGB. Im vorliegenden Fall war vereinbart, dass die 14-tägige Widerrufsfrist am Tag der Übergabe der Auftragsbestätigung beginnt, den entsprechenden Hinweis hat der Beklagte am 14. August 2020 unterschrieben (K 1). Die Auftragsbestätigung wurde dem Beklagten am 21. November 2020 übergeben (K 3). Die mit Schreiben vom 12. Dezember 2020 erklärte Kündigung (K 4) wäre daher, selbst wenn man sie als Widerruf auslegen würde, verspätet. Ein späterer Fristbeginn ergäbe sich im Übrigen auch nicht unter dem Anwendungsbereich des § 356 Abs. 3 BGB. Denn der Beklagte erhielt auch die Widerrufsbelehrung und das Musterwiderrufsformular gegen Unterschrift am 14. August 2020 (K 1).

19 3. Der Beklagte hat den Vertrag jedoch gekündigt. Bei der von ihm am 12. Dezember 2020 ausgesprochenen Kündigung (K 4) handelt es sich um eine freie Kündigung i. S. v. § 648 BGB. Dass ihm ein wichtiger Grund zur Kündigung zustand, behauptet auch der Beklagte im Rechtsstreit nicht. Vielmehr hat das Landgericht bereits im unstreitigen Tatbestand festgestellt, dass die Insolvenzschuldnerin nicht verpflichtet war, dem Beklagten einen Heizungsmonteur zur Reparatur der vorhandenen Altheizung zur Verfügung zu stellen, worauf der Beklagte gerade seine Kündigung gestützt hat (K 4).

20 4. Kündigt der Besteller, ohne dass ein wichtiger Grund vorliegt, so ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, § 648 Satz 2 BGB.

21 a. Ohne Erfolg stützt sich der Kläger zur Berechnung der Klageforderung (25 % der vereinbarten Bruttovergütung = 9.624,75 EUR) auf § 12 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Insolvenzschuldnerin, denn diese Regelung ist unwirksam.

22 (1) § 12 der AGB der Insolvenzschuldnerin eröffnet im Falle einer Kündigung der Insolvenzschuldnerin die Möglichkeit, die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen - von ihr als modifizierter Vergütungsanspruch bezeichnet - mit 25 % des Bruttopreises zu pauschalieren. Dem Antragsteller/Auftraggeber bleibt jedoch der Nachweis gestattet, dass der modifizierte Vergütungsanspruch überhaupt nicht entstanden oder geringer als der Pauschalbetrag ist. Wegen des Wortlauts im Einzelnen wird auf die im unstreitigen Tatbestand der angefochtenen Entscheidung wiedergegebene Regelung Bezug genommen.

23 (2) Ungeachtet der von den Parteien im Rechtsstreit erörterten Aspekte ist diese Klausel bereits deshalb unwirksam, weil sie dem Wortlaut nach für jede Art der Kündigung durch den Auftraggeber gilt, also nicht allein für eine freie Kündigung. § 12 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist überschrieben mit "Kündigungsrechte und modifizierter Vergütungsanspruch" und führt zu den Kündigungsrechten des Auftraggebers allein aus "Der Antragsteller/Auftraggeber kann bis zur Vollendung der Leistung jederzeit den Vertrag kündigen. Jede Kündigung ist mindestens in Textform zu erklären." (§ 12 Satz 1, 2). Dem schließt sich im Fließtext die Regelung eines Kündigungsrechts der Insolvenzschuldnerin aus wichtigem Grund an (§ 12 Satz 3 bis 6). Darauf folgt - erneut ohne Absatz und ohne weitere Differenzierung - die o. g. Vergütungsregelung ("Im Falle der Kündigung steht der E. GMBH die vereinbarte Vergütung [...] zu. [...]" (§ 12 Satz 7 bis 10)).

24 Diese Regelung ist damit bereits nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, da sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Denn die Regelung ("die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen") pauschaliert ersichtlich einen Vergütungsanspruch für den Fall einer freien Kündigung nach § 648 BGB. Im Fall einer Kündigung des Auftraggebers aus wichtigem Grund bemisst sich die Vergütung jedoch nach § 648a Abs. 5 BGB nur nach den bis zur Kündigung erbrachten Teilen des Werks. Da die gesamte Regelung in § 12 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen weder auf ein außerordentliches Kündigungsrecht des Auftraggebers verweist noch bei den Vergütungsfolgen differenziert, ist die Klausel nach der insofern gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2022 - VII ZR 176/20 -, juris, Rn. 39) dahingehend zu verstehen, dass sie für den Fall einer Kündigung aus wichtigem Grund durch den Auftraggeber der Verwenderin denselben Vergütungsanspruch wie bei einer freien Kündigung zubilligt.

25 (3) Selbst wenn die Klausel jedoch allein die Vergütungsfolge nach freier Kündigung gemäß § 648 BGB regeln würde, wäre sie gemäß § 308 Nr. 7 a) BGB unwirksam. Die vorgesehene Pauschalierung von 25 % stellt, auch wenn der Gesetzgeber mit § 648 Satz 3 BGB kein gesetzliches Leitbild für Pauschalierungsabreden der Vertragsparteien schaffen wollte (BGH, Urteil vom 05. Mai 2011 - VII ZR 161/10 -, juris, Rn. 15), eine unangemessen hohe Vergütung dar. Obwohl der Wortlaut von § 308 Nr. 7 a) BGB allein auf erbrachte Leistungen abstellt, ist auch dessen entsprechende Anwendung auf eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen gerechtfertigt (BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - VII ZR 161/10 -, juris, Rn. 12).

26 Zwar trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die die Unwirksamkeit einer Klausel begründen, grundsätzlich diejenige Partei, die sich auf die Unwirksamkeit beruft (Wurmnest in Münchener Kommentar, BGB, 10. Aufl., § 309 Rn. 7). In der Berufungsinstanz macht der Beklagte jedoch geltend, die pauschale Vergütung von 25 % sei für eine bloße Beratungstätigkeit und die Beantragung von Fördermitteln, also vor Produktionsbeginn, unangemessen. Mit der Exkulpationsmöglichkeit könne sich der Beklagte nicht ausreichend verteidigen, weil er keinen Einblick in die betrieblichen Interna der Insolvenzschuldnerin habe. Dieser Vortrag ist gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zu berücksichtigen, weil das Landgericht mit Verfügung vom 2. April 2024 darauf hingewiesen hatte, dazu zu tendieren, die Pauschalierung als unzulässig anzusehen. Zu einem weitergehenden Vortrag bestand daher für den Beklagten in erster Instanz kein Anlass. Ein gegenteiliger Hinweis vor der vollumfänglichen Verurteilung des Beklagten kann der Akte nicht entnommen werden. Dass das Landgericht in der mündlichen Verhandlung geäußert haben mag, es habe sich noch nicht abschließend entschieden, ob es die Pauschalierung als wirksam oder unwirksam ansehe, genügt hierfür nicht. Erteilt das Gericht einen rechtlichen Hinweis in einer entscheidungserheblichen Frage, so darf es diese Frage im Urteil nicht abweichend von seiner geäußerten Rechtsauffassung entscheiden, ohne die Verfahrensbeteiligten zuvor auf die Änderung der rechtlichen Beurteilung hingewiesen und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben zu haben. Zur Vermeidung von Überraschungsentscheidungen ist es generell verpflichtet, der hiervon betroffenen Partei Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, wenn es von seiner in einer gerichtlichen Verfügung geäußerten Auffassung später abweichen will (BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2020 – IV ZR 17/20 –, Rn. 14, juris). Eine bloße (zudem nicht protokollierte) Äußerung des Gerichts in der mündlichen Verhandlung, es sei noch nicht sicher, ob es an der geäußerten Einschätzung festhalte, bringt eine Änderung der rechtlichen Beurteilung gerade noch nicht zum Ausdruck. Der Beklagte hat damit auf der Grundlage seiner Kenntnismöglichkeit die Angemessenheit der Pauschale hinreichend bestritten. Der Kläger hat hierzu auch nach dem Hinweis des Senats vom 15. Oktober 2025 (AS II 33/36) keinen Vortrag gehalten.

27 Dies zugrunde gelegt, kann eine Angemessenheit der Pauschale von 25 % nicht angenommen werden.

28 Die Unangemessenheit wird allerdings nicht bereits durch die Überschreitung der in § 648 Satz 3 BGB geregelten Pauschale indiziert (BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - VII ZR 161/10 -, juris, Rn. 15). Prüfungsmaßstab für die Angemessenheit der vereinbarten Pauschale ist vielmehr, was ohne die Klausel vom Besteller nach dem Gesetz typischerweise geschuldet wäre (BGH a. a. O., Rn. 17). Dabei kommt es nicht auf die besonderen Umstände des Einzelfalls an, sondern auf die typische Sachlage bei vorzeitiger Beendigung derartiger Verträge (BGH a. a. O.). Sie beinhaltet daher auch Fälle, in denen die Klägerin noch keinerlei werkvertragliche Leistungen erbracht hat, ihr sachlicher und personeller Aufwand daher am geringsten war. Dass sie auch dann typischerweise eine Vergütung in dieser Höhe erhält, ist weder dargetan noch ersichtlich. Auch für eine regelmäßige entsprechende Gewinnspanne der Insolvenzschuldnerin bietet der Parteivortrag mangels ausreichender konkreter Abrechnung (dazu s. u., b.) keine hinreichenden Anhaltspunkte.

29 Erreicht die Pauschale einen Grenzbereich, der ohne Kenntnis der nach Kündigung eines vergleichbaren Vertrages typischerweise anfallenden Vergütung nicht mehr ohne weiteres als noch angemessen oder schon unangemessen beurteilt werden kann, sind dazu konkrete Feststellungen zu treffen oder auf entsprechende Erfahrungswerte abzustellen (BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - VII ZR 161/10 -, juris, Rn. 19). Die Rechtsprechung sieht dabei eine Pauschalierung von 5 % als unbedenklich, die Angemessenheit einer Quote von 18 % des vereinbarten Entgelts bei einer Kündigung vor Bauausführung jedoch als äußerst zweifelhaft an (zum letztgenannten Fall BGH, Urteil vom 8. November 1984 - VII ZR 256/83 -, juris, Rn. 26; vgl. im Übrigen den Überblick bei Kniffka/Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 6. Aufl., 8. Teil Rn. 85; Dammann in Pfeiffer, AGB-Recht, 8. Aufl., § 308 Nr. 7 Rn. 35f m. w. N.). Mangels entsprechenden Vortrags sind daher im vorliegenden Fall keine Feststellungen möglich, die eine Pauschale von 25 % als angemessen erscheinen lassen.

30 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den von dem Kläger vorgelegten oder zitierten Entscheidungen. Die vom Kläger vorgelegten Urteile der Landgerichte Münster (K 7), Duisburg (K 8) und Dortmund (K 9) stellen darauf ab, der jeweilige Verwendungsgegner habe - anders als im vorliegenden Fall - nicht hinreichend zur Unangemessenheit vorgetragen. Das Landgericht Berlin (K 10) stellt zu Unrecht darauf ab, die Klägerin habe dargelegt, dass ihr bei einer konkreten Berechnung mehr als die geltend gemachte Pauschale zustehe. Dies ist weder ein Vortrag zu einer üblichen Gewinnmarge in der Branche noch ein Vergleich mit dem ebenfalls der Klausel unterfallenden Fall, dass tatsächlich noch keine Leistungen erbracht wurden. Das Landgericht Essen (K 11) hat die Frage der Wirksamkeit der Pauschalierung offen gelassen, da der Klägerin bei konkreter Berechnung ein höherer Betrag zustehe. Soweit die von dem Kläger zitierte obergerichtliche Rechtsprechung (OLG Koblenz, Urteil vom 13. Oktober 2011 - 5 U 767/11 -, juris und OLG Braunschweig, Urteil vom 6. April 1979 - 2 U 60/78 - juris, ohne Gründe) die Pauschalen von 25 % bzw. 30 % für unbedenklich hält, betreffen beide Fälle einen pauschalierten Schadensersatz. Im Fall des OLG Koblenz hatte die dortige Klägerin - anders als im vorliegenden Fall - im Übrigen vorgetragen, dass nach Abzug der Herstellungskosten ein entsprechender Überschuss verblieben wäre (a. a. O., - juris, Rn. 7).

31 b. Auch soweit der Kläger den geltend gemachten Anspruch der Insolvenzschuldnerin hilfsweise auf eine konkrete Abrechnung des Vergütungsanspruchs stützt, hat die Klage keinen Erfolg.

32 (1) Allerdings ist vorliegend weder der klägerische Vortrag zur Begründung einer konkreten Berechnung der Vergütung noch das Bestreiten dieses Vortrags durch den Beklagten verspätet.

33 Zwar hätte der Kläger grundsätzlich Anlass gehabt, bereits in der ersten Instanz nach Hinweis auf die Unangemessenheit der Pauschale vom 2. April 2024 ergänzend eine konkrete Berechnung vorzunehmen. Zu den AGB-rechtlichen Bedenken hat er Stellung genommen. Nachdem das Landgericht sich in der mündlichen Verhandlung vom 28. Juni 2024 insofern jedoch unstreitig wieder unentschlossen gezeigt hat, hat der Kläger ein Schriftsatzrecht für den Fall beantragt, dass nicht ein voll zusprechendes Urteil ergehe (AS I 48). Daraufhin hat das Landgericht ohne Schriftsatzrecht zu seinen Gunsten entschieden. Der Kläger konnte daher in der Berufungserwiderung entsprechend vortragen.

34 Da der Kläger den Vortrag zur Begründung der konkreten Berechnung der Vergütung erst in zweiter Instanz gehalten hat, konnte der Beklagte diesen Vortrag noch in zweiter Instanz bestreiten. Dies musste auch nicht zu einem früheren Zeitpunkt innerhalb der zweiten Instanz erfolgen. Dem Beklagten war keine Frist zur Stellungnahme zur Berufungsantwort vom 20. Januar 2025 gesetzt worden, so dass eine Zurückweisung nach § 296 Abs. 1 ZPO ausscheidet. Auch eine Zurückweisung nach § 296 Abs. 2 ZPO kommt nicht in Betracht. Dass die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht, kann nicht festgestellt werden. Auf die Sachstandsanfrage des Klägers war am 15. Mai 2025 mitgeteilt worden, dass eine Entscheidung über das weitere Vorgehen voraussichtlich im III. Quartal 2025 möglich sei. Der entsprechende Hinweisbeschluss, zu dem der Beklagte Stellung genommen hat, erging am 15. Oktober 2025.

35 (2) Der klägerische Vortrag genügt jedoch nicht den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an die Abrechnung eines gekündigten Globalpauschalpreisvertrages, auf die der Senat den Kläger hingewiesen hat (Protokoll vom 20. Januar 2016).

36 Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Abrechnung eines gekündigten Pauschalvertrages hat der Unternehmer die erbrachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen ist nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Unternehmer muss deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen. Soweit zur Bewertung der erbrachten Leistung Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluss nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muss der Unternehmer im Nachhinein im einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind. Die Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen und deren Bewertung muss den Besteller in die Lage versetzen, sich sachgerecht zu verteidigen (ständige Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 – VII ZR 53/99 –, BGHZ 144, 242, Rn. 47). Die Preise müssen sich aus der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation ableiten (BGH, Urteil vom 11. Juli 2024 - VII ZR 127/23 - juris, Rn. 21).

37 Diesen Anforderungen wird der klägerische Vortrag auch unter Berücksichtigung des ihm nachgelassenen Schriftsatzes nicht gerecht.

38 In seiner ersten Abrechnung in der Berufungserwiderung hat der Kläger zwar ausgeführt, welche Leistungen im Zeitpunkt der Kündigung erbracht (umfangreiche planerische und beratende Tätigkeit) und welche nicht erbracht (Material, Montage und Elektroarbeiten) gewesen seien. In der Abrechnung hat der Kläger jedoch weder vertragsbezogen den Wert dieser Leistungen dargelegt noch erbrachte und nicht erbrachte Leistungen gesondert abgerechnet. Vielmehr hat er die ersparten Aufwendungen von der vereinbarten Gesamtvergütung von 38.499,00 EUR und nicht von der auf die nicht erbrachten Leistungen entfallende Vergütung in Abzug gebracht. Dies genügt nicht (vgl. Kniffka/Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 6. Aufl., 8. Teil Rn. 77). Zwar kann, wenn nur ein kleiner Teil der geschuldeten Leistungen erbracht worden ist, dieser als nicht erbracht zugrunde gelegt werden und auch von diesem Teil die ersparten Aufwendungen hinsichtlich der Gesamtleistung abgezogen werden (vgl. BGH 25. November 2004 - VII ZR 394/02 -, juris, Rn. 18). Im vorliegenden Fall behauptet der Kläger jedoch selbst nicht, dass die Insolvenzschuldnerin nur einen kleinen Teil der geschuldeten Leistung erbracht habe. Vielmehr macht er geltend, die Insolvenzschuldnerin habe im Zeitpunkt der Kündigung bereits den zeitintensivsten Teil der Gesamtleistungen erbracht gehabt. Auch die Voraussetzungen des umgekehrten Falles, dass im Zeitpunkt der Kündigung nur noch geringfügige Leistungen nicht erbracht sind - in diesem Fall kann eine Bewertung der nicht erbrachten Leistungen und deren Abzug vom Gesamtpreis ausreichen, wenn keine kalkulatorischen Verschiebungen zu Lasten des Auftraggebers verdeckt werden können (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99 -, juris, Rn. 49) -, liegen nicht vor. Denn tatsächlich stand zum Kündigungszeitpunkt unstreitig noch die gesamte Installation des Mikro-KWK-Systems aus.

39 In der auf den Hinweis des Senats vorgenommenen Abrechnung mit Schriftsatz vom 27. Februar 2026 hat der Kläger zwar ergänzend vorgetragen, welche Netto-Kosten sich bis zur Kündigung des Vertrages aus den BWA der Klägerin für das Jahr 2018 ergäben (6.717,18 EUR netto) und welche Leistungen erspart worden seien (14.907,18 EUR netto). Dies ersetzt jedoch nicht eine vollständige Aufstellung der nach dem Vertrag zu erbringenden Leistungen, die Darlegung der Gesamtkalkulation und die Zuordnung der zu erbringenden Einzelleistungen zu der Gesamtkalkulation. An einem solchen Vortrag fehlt es. Dabei erklärt sich der Kläger auch nicht zu der von ihm kalkulierten Gewinnspanne. Insofern genügt es auch nicht als konkludenter Vortrag eines Gewinns, wenn der Kläger behauptet, bis zu der Kündigung habe die Insolvenzschuldnerin sämtliche Tätigkeiten einschließlich der Planungsleistungen erbracht gehabt, die für den Einbau der Anlage erforderlich gewesen seien, nur der tatsächliche Einbau der Heizungsanlage sei noch offen gewesen und die Differenz zwischen der Vertragssumme einerseits und der Summe aus Aufwendungen bis zur Kündigung und ersparten Aufwendungen ab Kündigung andererseits beliefe sich auf 11.564,53 EUR (AS II 75). Zum einen handelt es sich bereits um eine - mangels Vortrags nicht überprüfbare - Wertung des Klägers, wenn er behauptet, bereits "sämtliche Tätigkeiten" vor der Montage erbracht zu haben. Zum anderen hätte der Kläger den kalkulierten Gewinn entsprechend bezeichnen und ihn für die jeweiligen Vertragsleistungen ausweisen müssen. Ebenso wenig stellt der Kläger eine Verbindung zwischen der Aufstellung der erbrachten Leistungen und den aus den BWA der Klägerin abgeleiteten Nettokosten bis zur Kündigung des Vertrages her. Daher lässt sich z. B. nicht nachvollziehen, unter welche Kostenpositionen die technischen Planungsleistungen fallen. Darüber hinaus bleibt unklar, welchen Gewinnanteil die Insolvenzschuldnerin im Hinblick auf die erbrachten Leistungen kalkuliert hatte. Indem der Kläger ausführt, für die erbrachten Leistungen sei, selbst wenn man eine Gewinnmarge unberücksichtigt ließe, eine Bruttovergütung in Höhe von 7.993,44 EUR angefallen, und im Folgenden von der Restvergütung die ersparten Aufwendungen abzieht, verlagert sich rechnerisch ein etwaiger Gewinnanteil vollständig in den Bereich der nicht erbrachten Leistungen.

40 Dem Beweisangebot des Klägers auf Einholung eines Sachverständigengutachtens war mangels hinreichenden Vortrages daher nicht nachzukommen. Auch hierauf war der Kläger bereits in der mündlichen Verhandlung vom 20. Januar 2026 hingewiesen worden (AS II 59).

41 5. Schließlich kann dem Kläger auch nicht ein Anspruch aus § 648 Satz 3 BGB auf die Pauschale von 5 % zuerkannt werden. Denn dies hätte ebenfalls vorausgesetzt, dass der Kläger den Teil der vereinbarten Vergütung darlegt, der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfällt, denn dieser Teil und nicht die gesamte vereinbarte Vergütung ist Bemessungsgrundlage für die Pauschale (BGH, Urteil vom 28. Juli 2011 – VII ZR 45/11 –, juris, Rn. 15ff.). An einer solchen Darlegung fehlt es aus den dargelegten Gründen auch nach dem Hinweis des Senats.

III.

42 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

43 Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

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