Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS220172-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts- schreiber MLaw B. Lakic Urteil vom 4. November 2022 in Sachen
A._____, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____, Gesuchs- und Beschwerdegegner,
betreffend Arrest
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksge- richtes Zürich vom 29. September 2022 (EQ220152)
Erwägungen: 1.1. Die Beschwerdeführerin gelangte am 28. September 2022 an das Einzel- gericht Audienz des Bezirksgerichtes Zürich mit dem folgenden Begehren (act. 1): " 1. Es seien sämtliche Vermögenswerte, die auf den Gesuchsgegner lauten, insbesondere das Kontoguthaben IBAN Nr. CH1 sowie sonstige Guthaben, Ansprüche und Vermögenswerte jeglicher Art, geführt am Hauptsitz der C._____ AG, D._____-strasse ..., ... Zürich, mit Arrest zu belegen; alles soweit verarrestierbar, bis zur Deckung der Arrestforderung von - CHF 10'000.00 zuzüglich Verzugszins von 5% seit dem 27. April 2021 sowie - CHF 4'100 zuzüglich Verzugszins von 5% seit dem 1. Okto- ber 2021; eventualiter alles soweit verarrestierbar, bis zur Deckung der Ar- restforderung von - CHF 8'500 zuzüglich Verzugszins von 5% seit dem 27. April 2021 sowie - CHF 2'665.00 zuzüglich Verzugszins von 5% seit dem 1. Oktober 2021; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. der gesetzli- chen Mehrwertsteuer zu Lasten des Gesuchsgegners." Mit Urteil vom 29. September 2022 wies das Einzelgericht dieses Begehren ab (act. 4 = act. 8). 1.2. Gegen dieses Urteil erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 5. Oktober 2022 (Datum Poststempel) Beschwerde bei der Kammer mit den An- trägen, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und das bei der Vorinstanz gestellte Arrestbegehren gutzuheissen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners (act. 8). 1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1 – 5). Der mit Ver- fügung vom 12. Oktober 2022 von der Beschwerdeführerin einverlangte Kosten- vorschuss in Höhe von CHF 600.– wurde innert Frist geleistet (act. 12 ff.). Auf weitere prozessleitende Anordnungen wurde verzichtet. Insbesondere gilt, dass der Arrestschuldner im Verfahren betreffend Arrestbewilligung nicht anzuhören
und generell nicht über den Prozess in Kenntnis zu setzen ist (BGE 107 III 29 E. 2 und 3). Folglich ist vom Beschwerdegegner weder eine Beschwerdeantwort im Sinne von Art. 322 Abs. 1 ZPO einzuholen noch ist ihm Mitteilung vom vorliegen- den Entscheid zu machen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 2.1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide in Arrestsachen ist infolge des Ausschlusses der Berufung nur die Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO zulässig (Art. 319 lit. a ZPO i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 6 ZPO). Als Beschwerdegründe kön- nen unrichtige Rechtsanwendung oder offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfest- stellung geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen, was auch für die Beschwerde des Gläubigers gegen die (teilweise) Nichtgewährung des Arrestes gilt (Art. 326 Abs. 1 ZPO; vgl. OGer ZH PS150042 vom 11. Mai 2015 E. II.2; nur in einer Be- schwerde gegen den Arresteinspracheentscheid gemäss Art. 278 Abs. 3 SchKG können neue Tatsachen geltend gemacht werden). 2.2. Wie die Vorinstanz korrekt festhielt, setzt der Arrest das Glaubhaftmachen von Arrestgegenständen, eines Arrestgrundes und einer Arrestforderung voraus (Art. 272 Abs. 1 SchKG). Dies verlangt zum einen ein schlüssiges Vorbringen und zum anderen, dass die Tatsachendarlegungen dem Gericht als wahrscheinlich erscheinen. Auch wenn die Anforderungen an den Wahrscheinlichkeitsbeweis nicht zu hoch anzusetzen sind, vermögen blosse Behauptungen des Arrestgläu- bigers nicht zu genügen, auch wenn sie in sich schlüssig sind. Vielmehr müssen objektive Anhaltspunkte vorliegen, welche die Behauptungen stützen. In diesem Sinn ist eine Beweisführung mindestens in den Grundzügen erforderlich (BSK SchKG II-S TOFFEL, 3. Auflage, Art. 272 N 4 ff.; vgl. auch KUKO SchKG-MEIER- DIETERLE, 2. Auflage, Art. 272 N 13 f.). Das Gericht würdigt die Glaubhaftma- chungsmittel frei (Art. 157 ZPO). Es verfügt bei der Prüfung des Gesuchs und der Frage, ob die Voraussetzungen glaubhaft gemacht worden sind, über einen gros- sen Ermessensspielraum, in welches die Rechtsmittelinstanz nur mit Zurückhal- tung eingreift (BSK ZPO-SPRECHER, 3. Auflage, Art. 261 N 77).
- Die Vorinstanz wies das Arrestgesuch mangels Arrestgrunds ab. Als sol- chen führte die Beschwerdeführerin den mangelnden Wohnsitz des Beschwerde- gegners gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG sowie den sogenannten Auslän- derarrest gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG an (vgl. act. 1 S. 6 f.). Die Vorinstanz führte zur Begründung ihres Entscheids aus, die Be- schwerdeführerin leite den fehlenden festen Wohnsitz des Beschwerdegegners einzig aus dem Umstand ab, dass er sich nicht in E._____ [Ortschaft in der Schweiz] angemeldet habe. Dies möge zwar ein Indiz sein, reiche für sich alleine aber nicht aus, um einen fehlenden festen Wohnsitz glaubhaft zu machen. So- dann reiche auch die Behauptung, die Beschwerdeführerin habe vernommen, der Beschwerdegegner befinde sich in F._____ [Staat in Europa], nicht aus, um des- sen Wohnsitz im Ausland glaubhaft zu machen. Hierfür hätte die Beschwerdefüh- rerin konkret angeben müssen, wann sie dies wo, von wem und auf welche Weise vernommen habe, und ihre Ausführungen mit einschlägigen Urkunden untermau- ern müssen. Aufgrund des Umstandes, dass der Beschwerdegegner gegenüber der Stadt G._____ offenbar angegeben habe, per 31. März 2021 nach E._____ wegzuziehen, und diesen Ort dann am 20. April 2021 auch auf der von ihm unter- zeichneten Schuldanerkennung vermerkt habe, sei vielmehr davon auszugehen, dass er sich tatsächlich dort befinde und einfach noch nicht in der Gemeinde an- gemeldet habe, wohl aus Nachlässigkeit (act. 7 E. 3.3.). 4. Betreffend den Arrestgrund des mangelnden Wohnsitzes bringt die Be- schwerdeführerin in ihrer Beschwerde zusammengefasst vor, die Vorinstanz habe verkannt, dass der Beschwerdegegner seit mehr als einem Jahr über keinen Wohnsitz in der Schweiz verfüge und damit kein ordentlicher Betreibungsort in der Schweiz gegeben sei. Die beim zuständigen Betreibungsamt Locarno gegen den Beschwerdegegner erhobene Betreibung habe diesem nicht zugestellt werden können, gerade weil er über keinen festen Wohnsitz in E._____ verfüge. Es sei zudem offensichtlich, dass der Beschwerdegegner sich während rund 1.5 Jahren nicht in E._____ angemeldet habe, weshalb nicht von einer Nachlässigkeit aus- gegangen werden könne. Schliesslich habe sich die Vorinstanz mit den Bemü- hungen der Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich auseinandergesetzt, den
festen Wohnsitz des Beschwerdegegners zu ermitteln. Die Bemühungen seien ohne Zweifel nachgewiesen, weshalb auch unter dieser Annahme der Arrestgrund des mangelnden festen Wohnsitzes gegeben sei (act. 8 Rz. 12 ff.). Im Zusammenhang mit dem sogenannten Ausländerarrest rügt die Be- schwerdeführerin, die Vorinstanz habe das Recht betreffend Glaubhaftmachung unrichtig angewendet. Sei ein fehlender Wohnsitz des Arrestschuldners in der Schweiz glaubhaft zu machen und keine ausländische Adresse bekannt, so wäre damit ein Negativum nachzuweisen. Dies sei aus offensichtlichen Gründen nicht möglich, da keine Korrespondenz an eine nicht bekannte Adresse im Ausland oder sonstige Beweismittel über den nicht bekannten Aufenthaltsort des Be- schwerdegegners existierten. Die Tatsache, dass der Beschwerdegegner über keinen ordentlichen Betreibungsort und damit über keinen festen Wohnsitz in der Schweiz verfüge, sowie die Aussage, der Beschwerdegegner befände sich in F., würden zweifelsohne genügen, um die Behauptung glaubhaft zu ma- chen, der Beschwerdegegner habe seinen Wohnsitz im Ausland (act. 8 Rz. 15 f.). 5.1. Die Beschwerdeführerin stützt ihren Standpunkt, dass der Beschwerde- gegner seit über einem Jahr über keinen Wohnsitz in der Schweiz verfüge, einzig auf den Umstand, dass die gegen ihn beim Betreibungsamt Locarno eingeleitete Betreibung vom 4. Juli 2022 nicht habe zugestellt werden können. Unbestrittenermassen bestehen aufgrund der Adressauskunft der Stadt G. vom 20. September 2022 Indizien, dass der Beschwerdegegner am 31. März 2021 nach E._____ weggezogen ist (act. 3/6). Als Beleg dazu, dass der Beschwerdegegner nicht in E._____ wohnt resp. gemeldet ist, legt die Beschwer- deführerin ein Schreiben des Betreibungsamtes Locarno vom 7. Juli 2022 ins Recht (act. 3/5 = act. 11/5). Daraus geht hervor, dass das Betreibungsbegehren der Beschwerdeführerin zurückgewiesen wurde. Als Grund wurde aufgeführt, dass der Beschwerdegegner bei der Abmeldung keine Adresse hinterlassen hat, wobei sich dieser Umstand auf den Wegzug nach Zürich im Jahr 2013 bezieht. Aus einem abgewiesenen Betreibungsbegehren alleine kann allerdings nicht der Schluss gezogen werden, der aktuelle Wohn- oder Aufenthaltsort eines
Schuldners sei unbekannt. Bei der Einleitung einer Betreibung ist es Sache des Gläubigers, die Adressdaten des Schuldners anzugeben (Art. 67 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG). Als Adresse gab die Beschwerdeführerin lediglich die Postleitzahl samt Ortsangabe an; eine Strassenbezeichnung fehlte (act. 3/5). Es ist nicht Aufgabe des Betreibungsamtes, den Wohnsitz eines Schuldners ausfindig zu machen und eingehende Nachforschungen anzustellen (vgl. BGer 5A_284/2020 vom 23. De- zember 2020 E. 2.3.; BGer 5A_580/2016 Urteil vom 30. November 2016 E. 3; s. dazu auch OGer ZH PS160107 vom 3. August 2016 E. II.2.3.). Zwar weist das Betreibungsamt Locarno darauf hin, der Beschwerdegegner sei weggezogen, oh- ne eine Adresse zu hinterlassen; allerdings ist unklar, in welchem Ausmass das Amt Nachforschungen zur Adressauskunft tätigte. Es bleibt bspw. offen, aus wel- cher Datenbank das Betreibungsamt die Information des Wegzugs des Be- schwerdegegners nach Zürich im Jahre 2013 entnahm und von wo er damals überhaupt nach Zürich wegzog. Zusammengefasst kann die Beschwerdeführerin nichts aus dem Schreiben des Betreibungsamtes Locarno zu ihren Gunsten ablei- ten. Vielmehr ist es der Beschwerdeführerin zuzumuten, selbst (weitere) Nachfor- schungen zu tätigen. So ist nicht nachvollziehbar, weshalb sie nicht – wie sie dies erst vor kurzem auch bei der Stadt G._____ getan hatte (vgl. act. 3/6) – auch bei der Gemeinde E._____ direkt eine Adressauskunft über den Beschwerdegegner einholte. Mittels einer solchen Auskunft könnten möglicherweise klare und nach- vollziehbare Rückschlüsse hinsichtlich einer (Nicht-)Anmeldung des Beschwerde- gegners in E._____ gezogen werden. Nachdem seit der Abmeldung in G._____ im März 2021 bis zur Einleitung des Betreibungsbegehrens im Juli 2022 über 15 Monate vergangen sind, kann auch ein Weiterzug des Beschwerdegegners nicht ausgeschlossen werden, über den eine Anfrage bei der zuständigen Gemeinde Auskunft geben könnte. Andere Such- resp. Nachforschungsbemühungen – wie bspw. Anfragen bei früheren Vermietern, Freunden, Familienangehörigen, Migra- tionsämtern, AHV-/BVG-Zentralstellen etc. – liegen keine im Recht. Damit konnte die Beschwerdeführerin nicht nachweisen, dass sie die ihr zumutbaren Abklä- rungsmöglichkeiten ausgeschöpft hat. Mit anderen Worten konnte die Beschwer- deführerin nicht glaubhaft darlegen, dass der Beschwerdegegner seinen früheren
Wohnsitz in G._____ ohne Begründung eines neuen aufgegeben hat. Somit ist auch der fehlende Wohnsitz nicht glaubhaft gemacht. 5.2. In Bezug auf den Ausländerarrest setzt sich die Beschwerdeführerin nicht genügend mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander. Sie legt nicht dar, wann sie wo, von wem und auf welche Weise vernommen habe, dass der Be- schwerdegegner sich in F._____ aufhalten soll. Ihre diesbezügliche Behauptung bleibt damit völlig unsubstantiiert. Nachdem nicht glaubhaft gemacht ist, dass in der Schweiz kein ordentlicher Betreibungsort vorliegt, und der angebliche Aufent- halt in F._____ eine pauschale Behauptungen bleibt, liegen auch keine objektiven Anhaltspunkte vor, dass der Beschwerdegegner Wohnsitz im Ausland habe (vgl. diesbezüglich act. 8 Rz. 16). Damit hat die Vorinstanz den Arrestgrund gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG zu Recht verneint. 6. Zusammengefasst ist der vorinstanzliche Entscheid nicht zu beanstan- den. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. 7. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Beschwerdever- fahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Entscheidge- bühr ist unter Berücksichtigung des Streitwerts von CHF 14'100.– und in Anwen- dung von Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 48 GebV SchKG auf CHF 600.– festzusetzen, der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und aus dem von ihr geleisteten Kosten- vorschuss zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Eine Parteientschädigung ist man- gels Einbezug des Beschwerdegegners in das vorliegende Verfahren nicht zuzu- sprechen.
Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 600.– festgesetzt, der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin sowie an das Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichts Zürich, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt CHF 14'100.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw B. Lakic versandt am: 4. November 2022
