Bankruptcy lifted on appeal after solvency and deposit shownGenerato dall'IA

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS170143-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. i ur. M. Stammbach sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher Urteil vom 24. Juli 2017

i n Sachen

A._____ GmbH, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

gegen

Stiftung für B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 28. Juni 2017 (EK170245)

Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. D i e Schuldneri n und Beschwerdeführeri n (nachfolgend Schuldneri n) i st eine GmbH, welche in erster Linie die "Ausführung sämtlicher Bauarbeiten, insbeson- dere im Fassadenbau, Altbausanierung und Kundenservice" bezweckt. Ihr Sitz befindet sich seit dem 10. Mai 2017 in C._____/AG, zuvor – und damit bei Zustel- lung der Konkursandrohung am 28. Februar 2017 (vgl. act. 8/3) – befand er sich i n ... (act. 6). 2.1 Mit Urteil vom 28. Juni 2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge- richts Bülach den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der Gläubige- ri n und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Gläubigerin) von Fr. 2'625.– nebst Zi ns zu 5 % seit 1. Oktober 2016 sowie Betreibungskosten von Fr. 151.60, abzüglich der geleisteten Zahlung vom 17. März 2017 von Fr. 2'593.95 (act. 7 [= act. 3 = act. 8/13]). Dieser Entscheid wurde der Schuldnerin am 4. Juli 2017 zugestellt (act. 8/15). 2.2 Mit am 10. Juli 2017 überbrachter Eingabe erhob die Schuldnerin rechtzeitig Beschwerde gegen das Konkurserkenntnis, wobei sie die Aufhebung des Konkur- ses sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragte (act. 2 S. 2). Mit Verfügung vom 11. Juli 2017 wurde der Beschwerde in der Folge die aufschie- bende Wirkung zuerkannt und von der Schuldneri n ei n Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren verlangt (act. 9). Dieser wurde fristgerecht (vgl. act. 10/1) geleistet (act. 13). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 8/1-16). Das Verfahren ist spruchreif.

II. Zur Beschwerde im Ei nzelnen 1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn di e Schuldneri n mit der Einlegung des Rechtsmittels i hre Zahlungsfähi gkei t glaubhaft macht und durch Urkunden ei nen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass die Schuldnerin sowohl i hre Zahlungsfähigkeit als auch ei nen der drei Konkurshi nde- rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin- dernde Tatsachen kann sie innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen wer- den nicht gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5). 2.1 Die Schuldnerin hat am 10. Juli 2017 bei der Obergerichtskasse zu Handen der Gläubigerin Fr. 279.75 und damit den der Restforderung inkl. Zins und Kosten entsprechenden Betrag hinterlegt (act. 7 S. 2; act. 2 S. 2). Im Weiteren hat sie am 4. Juli 2017 beim Konkursamt Bassersdorf zur Deckung der Kosten des Konkurs- gerichts und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung Fr. 600.– sichergestellt (act. 5/10). Schliesslich hat di e Schuldneri n am 18. Juli 2017 den Kostenvorschuss für das hiesige Konkursverfahren von Fr. 750.– bei der Obergerichtskasse einbezahlt (act. 13). D er Konkurshi nderungsgrund der Hin- terlegung ist somit ausgewiesen. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu er- rei chen, hat die Schuldnerin überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu ma- chen. 2.2 Die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt zunächst eine substanti- ierte Behauptung voraus. Di e Schuldneri n muss somit i hre fi nanzi ellen Verhältnis- se zumindest in groben Zügen offen legen und anhand der Einnahmen und Aus- gaben sowie der liquiden Mittel angeben, wie sie die anstehenden Schulden be- zahlen kann. Auch wenn die Schuldneri n die Zahlungsfähigkeit nicht strikt bewei-

sen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen i hre Behauptungen allein ni cht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zutreffen, auch wenn das Gegenteil noch für möglich gehalten wird (BGE 132 III 715 E. 3.1, BGer 5A_726/2010 E. 3.2.1). Zahlungsfähig ist di e Schuldneri n, wenn sie über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen eine Schuldnerin noch ni cht als zahlungsunfä hi g erschei nen, ausser wenn kei ne wesentli chen Anhaltspunkte für eine Verbesserung i hrer fi nanzi ellen Si tuati on zu erkennen si nd und sie auf unab- sehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich eine Schuldnerin, die beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, sys- tematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten einer Konkur- sitin gewonnenen Gesamteindrucks (BGer 5A_912/2013 vom 18. Februar 2014, E. 3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Ver- pflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufen- den Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können (OGer ZH, PS140068 vom 29. April 2014). 2.3 Aus dem Auszug der Schuldnerin aus dem Betreibungsregister des Betrei- bungsamtes Bassersdorf-Nürensdorf vom 3. Juli 2017 ergeben sich neben der Konkursforderung (Betreibung Nr. 1) 25 weitere Betreibungen, von denen jedoch 5 bereits an das Betreibungsamt bezahlt wurden. In 12 Betreibungen öffentlich- rechtlicher Gläubiger wurden Verlustschei ne nach Art. 115 SchKG ausgestellt, wobei der Gesamtbetrag dieser Verlustscheine Fr. 79'236.55 beträgt. Von den restli chen 8 Betreibungen wurde der Schuldnerin in einer über Fr. 11'253.40 die Konkursandrohung und i n 6 Betrei bungen (Gesamtbetrag Fr. 11'141.25) der Zah- lungsbefehl zugestellt. Ei ne weitere Betreibung über Fr. 10'000.– ist sodann erlo- schen (act. 5/12; act. 12). Dem Auszug der Schuldnerin aus dem Betreibungsregister des Betrei- bungsamtes C._____ vom 5. Juli 2017 lassen sich 7 Betreibungen entnehmen,

wobei in drei Betreibungen (Gesamtbetrag Fr. 37'806.55) das Betreibungsbegeh- ren zurückgewiesen wurde. In einer Betreibung über Fr. 2'798.30 wurde die Kon- kursandrohung und in drei Betreibungen (Gesamtbetrag Fr. 13'189.–) der Zah- lungsbefehl zugestellt (act. 5/13). Unter Berücksichtigung dessen, dass die in C._____ in Betreibung gesetz- ten Forderungen sich teilweise mit den bereits zuvor beim Betreibungsamt Bas- sersdorf-Nürensdorf in Betreibung gesetzten Forderungen decken, wobei die in Bassersdorf-Nürensdorf erloschene Betreibung Nr. 2 i n C._____ i nzwi schen neu eingeleitet wurde (Betreibung Nr. 3), weist die Schuldnerin insgesamt offene Ver- lustschei ne von rund Fr. 80'000.– und offene Betreibungsforderungen von rund Fr. 32'500.– (Fr. 11'253.40 + Fr. 11'141.25 + Fr. 10'000.–) auf. D i e Schuldneri n belegt jedoch, dass sie von zwei im Betreibungsregister des Betreibungsamtes Bassersdorf-Nürensdorf noch als offen vermerkten Betreibungen (Nrn. 4 und 5) insgesamt Fr. 19'755.50 (Fr. 10'977.50 + Fr. 4'000.– + Fr. 5'000.–) i nzwi schen be- zahlt hat (vgl. act. 5/14/1-3), womit derzeit von offenen Forderungen gegenüber der Schuldneri n von rund Fr. 92'500.– auszugehen i st. 2.4 D i e Schuldneri n führt zu i hrer Zahlungsfähi gkei t aus, di e Geschäfte würden aktuell gut laufen (act. 2 S. 3). Dies hänge im Wesentlichen mit dem Engagement eines Baufachmannes zusammen, der sich vorderhand noch auf Mandatsebene um die Administration der Schuldnerin kümmere. Er kenne sich im Baugewerbe bestens aus und vermöge dem Geschäftsführer der Schuldnerin die notwendige Unterstützung in der Administration zu bieten. Dank seinem Beziehungsnetz sei es gelungen, in kürzester Zeit namhafte Aufträge an Land zu ziehen (act. 2 S. 4). Es könne bis Ende Jahr mit einem Gewinn vor Steuern von ca. 150'000.– gerech- net werden, was die Rückzahlung sämtlicher noch offenen Forderungen sowie die Abtragung eines Teils der Verlustscheine erlauben werde (act. 2 S. 3). Zum Beleg dazu reicht die Schuldnerin ein als "einfache Erfolgsrechnung Juni - Oktober 2017" bezeichnetes Dokument i ns Recht, gemäss welchem erwarteten Erträgen bis Ende Jahr von Fr. 464'440.– Aufwandpositionen (Personalaufwand, Büro- /Administrationsaufwand, Sonstiger Aufwand) von Fr. 305'464.– gegenüberste-

hen, was einen erwarteten Gewinn vor Steuern von Fr. 158'976.– ergibt (act. 5/11). Zur Einnahmenseite führt die Schuldnerin dabei weiter aus, es sei in den nächsten Monaten mi t Zahlungsei ngängen im Umfang von Fr. 460'000.– zu rech- nen. Allein die in diesen Tagen fällig werdenden Rechnungen würden si ch auf rund Fr. 100'000.– belaufen und würden die kurzzeitige Liquidität der Firma sicher stellen (act. 2 S. 4). Zum Beleg di eser Ausführunge n legt sie eine von ihrem Ge- schäftsführer unterzei chnete Aufli stung der aktuellen Werkverträge (act. 5/15) sowie 9 der 10 darauf aufgelisteten Werkverträge in Kopie vor (act. 5/16/1-9); an- hand dessen ist glaubhaft, dass aus den laufenden Werkverträgen per 6. Juli 2017 noch Debitoren in Höhe von Fr. 464'440.– offen waren. Zudem belegt die Schuldneri n, dass auf i hrem Fi rmenkonto zwischen dem 7. und dem 10. Juli 2017 Zahlungen von Fr. 39'713.20 eingegangen sind, wobei das Firmenkonto per 10. Juli 2017 einen Saldo von Fr. 39'801.51 aufwies (act. 5/17). Schliesslich hat sie 13 zwischen dem 6. Juni 2017 und dem 5. Juli 2017 gestellte Rechnungen über insgesamt Fr. 212'194.40 ins Recht gelegt (act. 11/1-13). Die gemäss der "einfachen Erfolgsrechnung" zu erwartenden Ei nnahmen von rund Fr. 464'440.– bis Ende 2017 sind damit glaubhaft. Zu i hren Ausgaben führt di e Schuldneri n sodann aus, sie habe inklusive Ge- schäftsführer 9 Angestellte (act. 2 S. 4), wobei sie die Arbeitsverträge sowie die Juni-Lohnabrechnungen aller Angestellten vorlegt (vgl. act. 5/18). Anhand dessen erscheint der in der "einfachen Erfolgsrechnung" geltend gemachte Personalauf- wand von Fr. 227'490.– zzgl. Fr. 43'341.– Sozialabzüge/Quellensteuern (vgl. act. 5/11) glaubhaft. Auch die übrigen, in dieser Aufstellung geltend gemachten Kosten liegen im Rahmen des Üblichen, womit der geltend gemacht Aufwand glaubhaft ist. 2.5 Zusammenfassend hat die Schuldnerin damit glaubhaft dargetan, dass es ihr aufgrund der aktuellen Geschäftslage möglich sein wird, neben den laufenden Verpflichtungen die noch offenen Betreibungs- und Verlustscheinforderungen von rund Fr. 92'500.– innert nützlicher Frist, spätestens aber i nnert 2 Jahren abzutra- gen. Insgesamt erscheint damit die Zahlungsfähigkeit der Schuldneri n wahr-

scheinlicher als i hre Zahlungsunfähigkeit, weshalb die Beschwerde gutzuheissen und der Konkurs aufzuheben i st. III. Kosten und Entschädigungsfolgen 1. Durch die verspätete Zahlung hat die Schuldnerin sowohl die erstinstanzli- che Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb ihr – entgegen ihrem Antrag (vgl. act. 2 S. 2) – die Kosten des Konkursamtes, die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die Kosten des erstinstanzlichen Kon- kursgerichtes aufzuerlegen sind. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen. 2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Ver- fahren keine Prozessentschädi gung zuzuspreche n. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 28. Juni 2017 (Geschäfts-Nr. EK170245-C), mit dem über di e Schuldneri n der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 200.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt Wallisellen wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl- ten Totalbetrag von Fr. 2'200.– (Fr. 600.– Zahlung der Schuldneri n sowie Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von Fr. 279.75 der Gläubigerin auszuzahlen. 5. Schriftliche Mittei lung an die Parteien, an das Konkursgericht des Bezirksge- richtes Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) sowie das Konkursamt Bassersdorf, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre- gisteramt des Kantons Aargau und an die Betreibungsämter Bassersdorf- Nürensdorf und C._____/AG, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Züri ch II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw N. Seebacher

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