Bankruptcy set aside after payment and proof of solvencyGenerato dall'IA

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS150132-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. K. Würsch Urteil vom 11. August 2015 i n Sachen

A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____

gegen

B._____ Krankenkasse AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 7. Juli 2015 (EK150243)

Erwägungen: 1. 1.1. Mit Urteil vom 7. Juli 2015 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Bülach den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der Gläubigerin von Fr. 495.10 nebst Zins zu 5 % seit 16. September 2015, Bearbeitungsgebühren von Fr. 40.00 sowie Betreibungskosten von Fr. 106.60 (act. 3 = act. 7 = act. 8/9). 1.2. Gegen diesen Entscheid liess der Schuldner mit Eingabe vom 27. Juli 2015 rechtzeitig Beschwerde erheben und die Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragen (act. 2 S. 2; act. 8/13). Mit Präsidialverfügung vom 29. Juli 2015 wur- de der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt und es wurde dem Rechtsvertreter des Schuldners, Rechtsanwalt Dr. iur. X., Frist nach Art. 132 Abs. 1 ZPO angesetzt, um die Eingabe vom 27. Juli 2015 rechtsgül- ti g zu unterzei chnen sowie erneut einzureichen (act. 9). Mit Eingabe vom 29. Juli 2015 liess der Schuldner sei ne Beschwerdebegründung ergänzen und Beilagen nachrei chen (act. 11; act. 12/19-24). Rechtsanwalt Dr. iur. X. reichte am 30. Juli 2015 fristgerecht die rechtsgülti g unterzei chnete Beschwerdeschrift sowie die Eingabe vom 29. Juli 2015 nach. Zudem reichte er eine weitere Ergänzung der Beschwerdebegründung samt Beilagen ins Recht (act. 13-17/25-28). 2. 2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung i m Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels sei ne Zahlungsfähi gkei t glaubhaft macht und durch Urkunden ei nen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachwei st. Neue Behauptungen und Urkundenbe- weise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe- schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzli- chen Entscheid ergangen sind. Jedoch muss die Begründung samt Belegen voll- ständig innert der zehntägigen Beschwerdefrist erfolgen (Art. 321 ZPO). Da es

sich bei der Beschwerdefrist um eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung bzw. einer Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO). 2.2. Die schuldnerischen Eingaben im Beschwerdeverfahren erfolgten unter Be- rücksichtigung der Betreibungsferien allesamt innert der Rechtsmittelfrist und können Berücksi chti gung fi nden (act. 8/13; Art. 56 Ziff. 2 und Art. 63 SchKG). 2.3. Der Schuldner weist mittels Zahlungsbeleg vom 25. Juli 2015 nach, die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung samt Zinsen, Bearbeitungsge- bühren und Betreibungskosten zuhanden der Gläubigerin überwiesen zu haben (act. 2 S. 8 und act. 5/13). Im Weiteren reichte der Schuldner eine Quittung des Konkursamtes Bülach ein, nach welcher sein Vater für ihn am 27. Juli 2015 die bi s anhi n entstandenen konkursamtli chen Kosten von Fr. 700.00 sichergestellt hat (act. 2 S. 12 und act. 5/17). Zudem leistete der Vater für den Schuldner ei nen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 für das Beschwerdeverfahren (act. 2 S. 12 und act. 5/18). Damit hat der Schuldner den Konkursaufhebungsgrund der Tilgung im Si nne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG innert der Rechtsmittelfrist nachgewie- sen. 2.4.1. Überdies hat der Schuldner sei ne Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen i hn noch ni cht als zahlungsunfähi g erschei nen; anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner fi nanzi ellen Si tuati on zu erkennen si nd und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Absehbare Ver- änderungen, die ihm die Tilgung seiner Schulden erlauben würden, si nd grund- sätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien bloss vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerwei- le beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berück- sichtigt werden.

2.4.2. Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsver ha lte n und di e fi nanzi elle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der Schuldner legt einen Auszug aus dem Betreibungsregister des Betreibungsamtes Bülach vom 23. Juli 2015 sowie einen solchen des Betreibungsamtes Embrachertal vom 28. Juli 2015 vor (act. 5/11; act. 12/19). Im Betreibungsregisterauszug des Betrei- bungsamtes Embrachertal sind keine Betreibungen, jedoch zwei offene Verlust- scheine aus Pfändungen in der Höhe von Fr. 1'124.00 und Fr. 300.15 vermerkt. Der Schuldner belegt, dass beide Verlustscheine abbezahlt wurden. Die Gläubi- gerinnen bestätigen schriftlich, nach Zahlungserhalt den Verlustschei n zur Lö- schung an das Betreibungsamt zu retournieren (act. 11 S. 2; act. 12/20-21; act. 17/25-26). Aus dem Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Bülach ergeben sich insgesamt 30 im Zeitraum vom 2. Juli 2012 bis 2. Juli 2015 eingeleitete Betreibungen, wobei 5 Betreibungen durch Bezahlung an das Betrei- bungsamt und 17 Betreibungen durch volle Befriedigung nach Verwertung erledigt wurden. D er Schuldner belegt die den Betreibungen Nr. ..., Nr. ..., Nr. ... und Nr. ... zugrundeliegenden Forderungen durch Bezahlung getilgt zu haben (act. 2 S. 8 f.; act. 5/12; act. 5/14; act. 5/16). Damit sind neben der Betreibung der nun beglichenen Konkursforderung noch drei Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 5'083.85 offen. 2.4.3. Der Schuldner ist Inhaber des seit dem tt. Februar 2015 im Handelsregis- ter des Kantons Zürich eingetragenen Ei nzelunterne hme ns C.. Das Unter- nehmen ist mit dem Zweck "Design & Medien" im Handelsregister aufgeführt (act. 5/3 und 6). D er Schuldner führt aus, bei der Einzelfirma handle es sich um eine kleine Werbeagentur für Bild und Film, welche Dienstleistungen im Bereich Design, Medien und Fotografie erbringe. Längerfristig sei geplant auch im Werbe- video-Sektor Fuss zu fassen, Music-Video-C li ps und Kurzfilme zu drehen. Es würden bereits mündliche Verträge bestehen, im Zusammenhang mit der Erstel- lung von Video-Clips und eines Kurzfilms mit "D." sowie für Grafikarbeiten im Filmsektor mit "E._____". Der Grossteil des Umsatzes des Ei nzelunterneh- mens werde mit Grafik und Webdesign generiert. Er selber habe sich im Bereich Grafik spezialisiert, sein freier Mitarbeiter (Freelancer) verfüge über fundierte Kenntnisse auf dem Gebiet Video/Film und Color Grading. Die Einzelfirma zeich-

ne sich insbesondere durch Flexibilität und im Vergleich zu anderen Werbeagen- turen relativ tiefen Fixkosten aus, weshalb sie vor allem im Webbereich für KMUs attraktiv sei. Gemäss den Ausführungen des Schuldners hätten in den ersten zwei bis drei Monaten nach Aufnahme der Geschäftstätigkeit die Kundenakquise und der Unternehmensaufbau im Zentrum gestanden. Ab Mitte Mai bis Mitte Juli 2015 habe die Einzelfirma bereits Aufträge im Gesamtwert von Fr. 11'818.00 einholen können. Es könne für die Folgemonate daher mit einem beträchtlichen Umsatz gerechnet werden. Eine sehr zuverlässige, zahlungskräftige und -willige Gross- kundin sei die F._____ Schweiz AG. Diese habe bereits drei Rechnungen über einen Betrag von insgesamt Fr. 1'836.00 bezahlt (act. 5/7). Der Kontostand des Geschäftskontos weise per 24. Juli 2015 einen Saldo von Fr. 36.00 auf, für den Monat August 2015 werde allerdings aufgrund der gesamthaften Debitorenaus- stände von Fr. 21'556.30 mit beträchtlichen Geldeingängen gerechnet (act. 2 S. 4 ff.; act. 5/10; act. 5/6). Die noch bestehenden Kreditoren von Fr. 3'116.20 seien am 29. Juli 2015 abbezahlt worden, so dass keine Ausstände mehr bestün- den (act. 2 S. 7 und act. 11 S. 2; act. 5/9; act. 12/22-24). Für die Geschäftsräum- lichkeiten würden keine separaten Mietkosten anfallen. Er wohne und arbeite seit dem 1. Juli 2015 in G._____ in einem zweistöckigen Loft zu einem monatlichen Mietzins inklusive Nebenkosten von Fr. 2'100.00 (act. 2 S. 5; act. 11 S. 3). Der Schuldner führt aus, die den noch offenen Betreibungen zugrundeliegenden For- derungen würden zurecht bestehen. Die Betreibungen befänden sich jedoch erst im Stadium des Zahlungsbefehls und könnten problemlos mittels der laufenden Geschäftseinnahmen und dem liquiden Mittelzufluss aus den Debitoren bezahlt werden (act. 2 S. 9). 2.4.4. Zusammengefasst belegt der Schuldner, dass er innert kurzer Zeit genü- gend flüssige Mittel hat aufbringen können, um neben der Konkursforderung wei- tere Betreibungsforderungen, sämtlich Kreditoren sowie die beiden noch offenen Verlustscheine im Betrag von insgesamt rund Fr. 6'960.00 abzubezahlen (act. 5/12; act. 5/14; act. 5/16; 12/20-21 und act. 17/25; act. 5/9 und act. 12/22- 24). Bi s auf drei relativ geringe Forderung von gesamthaft Fr. 5'083.85 hat der Schuldner alle i n Betreibung gesetzten Schulden beglichen. D i e konkursamtli chen Kosten von Fr. 700.00 sowie der Kostenvorschuss von Fr. 750.00 für das Be-

schwerdeverfahren, welche durch den Vater des Schuldners bezahlt wurden, sind ni cht als neue offene Schulden anzusehen. Gemäss der schriftlichen Bestäti gung des Vaters stellen die Zahlungen ei ne Schenkung dar (act. 17/28). Im Weiteren halten sich die monatlichen Fixkosten des Schuldners – da sich die Geschäfts- räumlichkeiten der Einzelfirma im ersten Stock der Mietwohnung des Schuldners befinden und er nur über einen freien Mitarbeiter (Freelancer) verfügt – i n ei nem relativ geringen Rahmen. Die Bezahlung der laufenden Krankenkassenprämien für den August 2015 gegenüber der Gläubigerin sowie der laufenden Mietzinsen weist der Schuldner mittels Beleg nach (act. 17/27; act. 12/22). Zu den behaupte- ten aktuellen Debitoren von rund Fr. 21'556.30 reichte der Schuldner eine unter- zeichnete Übersicht ein (act. 5/6). Als Debitoren sind die F._____ Schweiz AG, di e Ei nzelunterne hme n H._____ und I._____ Immobilien sowie die Freizügigkeits- stiftung der J._____ AG aufgeführt. Die Behauptung eines Mittelzuflusses seitens der I._____ Immobilien aus einem Mietzinskautionsdepot als auch ein solcher sei- tens der Freizügigkeitsstiftung der J._____ AG infolge Pensionskassenauflösung bleiben darüber hinaus unbelegt. Dahingegen sind die Forderungen gegenüber der Grosskundin F._____ Schwei z AG von Fr. 9'442.00 und des Einzelunterneh- mens H._____ von Fr. 540.00, damit Forderungen von insgesamt fast Fr. 10'000.00, mit Rechnungen von anfangs Juli 2015 ausgewiesen (act. 5/8), was auf den behaupteten diesbezüglichen Zufluss an liquiden Mitteln Anfangs August 2015 schliessen lässt. 2.4.5. D as Ei nzelunterne hme n des Schuldners befi ndet si ch noch i n der Auf- bauphase. Nach glaubhaften Darlegungen des Schuldners konnten – nach den ersten Monaten ohne Aufträge – ab Mitte Mai 2015 Aufträge in der Höhe von Fr. 11'818.00 eingeholt werden. Vor dem Hintergrund der nachgewiesenermas- sen beglichenen Kreditoren und den noch offenen Debitoren erschei nt die Mög- lichkeit des Schuldners, in Zukunft seinen laufenden Verpflichtungen regelmässig nachzukommen und die noch bestehenden Schulden in absehbarer Zeit abzutra- gen, als gegeben. Die bloss temporäre Illiquidität bzw. die Zahlungsfähigkeit des Schuldners erweist sich als hinreichend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Denn glaubhaft gemacht ist eine Tatsache bereits dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit

der Möglichkeit rechnet, dass si e si ch ni cht verwi rkli cht haben könnte. Im Hi nbli ck auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähig- keit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. Insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Un- ternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dürfen keine all- zu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt werden (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.). D i es führt zur Guthei ssung der Beschwerde und zur Aufhebung des am 7. Juli 2015 über den Schuldner eröffneten Konkurses. 3. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider Instanzen dem Schuldner aufzuerlegen, weil er das Verfahren durch seine Zahlungssäum ni s verursacht hat. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Bülach vom 7. Juli 2015 (EK150243-C), mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 200.00 wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt. 3. Das Konkursamt Bülach wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'300.00 (Fr. 700.00 Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'600.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und dem Schuldner ei nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage der Doppel von act. 11, 13-14 und 16, sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Bülach (unter Rücksendung der ersti nstanzli chen Akten) und das Konkursamt Bülach, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre- gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Bülach, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (s ubsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. K. Würsch

versandt am: 11. August 2015