Appeal allowed and bankruptcy opening annulledGenerato dall'IA

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS150038-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann und Oberrichterin lic. i ur. M. Stammbach sowie Ge- richtsschreiberin lic. i ur. S. Kröger Urteil vom 26. März 2015 i n Sachen

A._____ AG, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,

gegen

Stiftung B._____ ,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks- gerichtes Winterthur vom 3. März 2015 (EK150023)

Erwägungen:

1. Mit Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Winterthur vom 3. März 2015 wurde über die Schuldnerin für eine Forderung der Gläubigerin von Fr. 893.95 einschliesslich Zinsen und Betreibungskosten der Konkurs eröffnet (act. 3 = act. 6 = act. 7/5). Mit Beschwerde vom 11. März 2015 beantragte die Schuldneri n rechtzeitig die Aufhebung des Konkursdekrets und stellte ein Gesuch um aufschiebende Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom 12. März 2015 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt und die Schuldne- rin aufgefordert, für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einen Kosten- vorschuss von Fr. 750.– zu leisten (act. 8). Der verlangte Kostenvorschuss ging fristgerecht ein (act. 10). 2.1. Die Schuldnerin macht in ihrer Beschwerdeschrift geltend, sie habe die For- derung der Gläubigerin vor der Konkursverhandlung bezahlt. Ausserdem habe sie die Kosten für das Konkursverfahren sowie diejenigen für das Urteil des Konkurs- gerichtes am 9. März 2015 beim Konkursamt sichergestellt (act. 2 S. 3-4). 2.2. Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht werden, wenn sie vor dem erstinstanzlichen angefochtenen Entscheid entstanden sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung des Gläubigers schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Für die Gut- heissung der Beschwerde ist zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist auch die Kosten des Konkursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts si- chergestellt werden. Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen, wenn sich der Konkursaufhebungsgrund (insbesondere die Tilgung der Konkursforderung) vor der Konkurseröffnung verwirklichte. Dass ein Schuldner in dieser Konstellation die Kosten des Konkursrichters (zusammen mit jenen des Konkursamtes) erst nach der Konkurseröffnung sichergestellt hat, bleibt dabei unberücksichtigt (vgl. zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79).

2.3. Mit ihrer Beschwerde belegt die Schuldneri n, dass sie die Konkursforderung der Gläubigern samt Zinsen und Betreibungskosten im Betrag von insgesamt Fr. 893.95 mit Posteinzahlung vom 24. Februar 2015 getilgt hat (act. 4/5). Die Gläubigerin bestätigt, den Betrag am 25. Februar 2015 erhalten zu haben (act. 4/7). Dadurch hat die Schuldneri n den Nachweis erbracht, dass die von der Gläubigerin in Betreibung gesetzte Forderung inklusive Zinsen und Betreibungs- kosten vor der Konkurseröffnung beglichen wurde. Ausserdem hat die Schuldne- rin der Bezirksgerichtskasse Winterthur für die Kosten des vori nstanzli che n Ver- fahrens am 24. Februar 2015 einen Betrag von Fr. 200.– überwiesen (act. 4/6). Ferner belegt die Schuldneri n, dass sie am 9. März 2015 – und damit innert der Rechtsmittelfrist – beim Konkursamt Winterthur-Altstadt mit Bezahlung von Fr. 1'000.– die Kosten des Konkursamts inkl. derjenigen des erstinstanzlichen Konkursgerichts sichergestellt hat (act. 4/2). Auch für di e zwei ti nstanzli che Ge- ri chtsgebühr in der Höhe von Fr. 750.– leistete di e Schuldneri n ei nen Barvor- schuss (act. 10). Damit sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkur- ses erfüllt. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und das Urteil des Kon- kursgerichtes des Bezirksgerichtes Winterthur vom 3. März 2015 ist aufzuheben. 3. D i e Schuldnerin hat es versäumt, die erfolgte Tilgung der Konkursforderung rechtzeitig vor dem Erlass des angefochtenen Urteils dem Konkursgericht mitzu- teilen. Auch wenn die Bezahlung einige Tage vor dem Termin für die Verhandlung über das Konkursbegehren erfolgte, durfte si ch di e Schuldneri n ni cht darauf ver- lassen, dass eine Teilnahme an der Verhandlung über das Konkursbegehren oder eine Mitteilung an das Konkursgericht nicht mehr erforderlich wäre. Vielmehr war es an ihr, nach dem Erhalt der Vorladung zur Konkursverhandlung vom 2. März 2015 (act.3), beim Konkursgericht selber auf die erfolgte Tilgung hinzuweisen. Dies insbesondere mit Blick auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG, wonach das Konkursbe- gehren abzuweisen ist, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist. Die Schuldnerin durfte vor die- sem Hintergrund nicht ohne weiteres davon ausgehen, die Gläubigerin würde rechtzeitig eine entsprechende Mitteilung machen. Indem die Schuldnerin die er- folgte Zahlung der Vorinstanz ni cht rechtzei ti g zur Kenntni s brachte, hat si e so- wohl die erstinstanzliche Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren

verursacht. Entsprechend hat sie die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die Kos- ten des erstinstanzlichen Konkursgerichts und die Kosten des Konkursamtes zu tragen. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Wi nterthur vom 3. März 2015, mit dem über die Schuldne- rin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 300.– wird bestätigt und der Schuldneri n auferlegt. 3. Das Konkursamt Wi nterthur-Altstadt wird angewiesen, von dem bei ihm ein- bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'700.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'700.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis- teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei- nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah- len. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Wi nterthur (unter Rücksendung der ersti nstanzli chen Akten) und das Konkursamt Wi nterthur-Alts tadt, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, das Grundbuchamt Wi nterthur- Altstadt und an das Betreibungsamt Winterthur-Stadt, je gegen Empfangs- schei n.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. S. Kröger

versandt am: 27. März 2015