Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PQ170042-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein und Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. M. Is le r Beschluss und Urteil vom 30. Juni 2017
i n Sachen
A._____, Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. X._____
sowie
B._____, Verfahrensbeteiligte
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. Y._____
betreffend Gutachten / Erziehungsfähigkeit
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Hinwil vom 24. Mai 2017; VO.2015.42 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Hinwil)
Erwägungen: 1. B., geboren tt.mm.2003, ist die Tochter von A.. Am 4. Septem- ber 2008, als B._____ gut 5jährig war, entzog die damals zuständige Sozialbe- hörde C._____ der Mutter die elterliche Obhut. Seitdem war B._____ fremdplat- ziert und lebte im Kinderheim D._____ i n E.. Aktuell ist B. bis zu den Sommerferien 2017 (14. Juli 2017) bei der Mutter untergebracht. Mit Schreiben vom 16. Februar 2010 an die Vormundschaftsbehörde C._____ beantragte die Mutter die Wiedererteilung der Obhut (vgl. act. 9/7/79 = KESB act. 79). Im Verlaufe jenes Verfahrens, das sich verschiedentlich wegen erhobener Rechtsmittel in die Länge zog bzw. zi eht, holte die Sozialbehörde C._____ ein Erziehungsfähigkeitsgutachten über die Mutter ein, welches am 21. Mai 2013 der nunmehr zuständigen Kindes- und Erwachsenenschut zbe hörde Bezirk Hinwil (KESB Hinwil) erstattet wurde. Die Ergänzung des Gutachtens ging am 10. April 2014 bei der Behörde ein. Am 22. September 2015 traf die KESB Hi nwi l i hren Entschei d: Der Antrag der Mutter auf Wiederherstellung der elterli- chen Obhut über B._____ wurde abgewiesen; abgewiesen wurde auch der Antrag auf Erstellung eines neuen Erziehungsfähigkeitsgutachtens. Daneben wurden weitere Anordnungen erlassen, die im aktuellen Kontext nicht weiter von Belang sind (vgl. BR act. 9/2). 2. Diesen Entscheid fochten sowohl B._____ als auch die Mutter separat an. Beide beantragten die Wiedererteilung der Obhut (heute: Aufenthaltsbestim- mungsrecht) über B._____ an die Mutter, ausserdem die Erstellung ei nes neuen Erzi ehungsfähi gkei tsgutac hte ns unter Ernennung ei nes neuen Gutachters (vgl. BR act. 9/1 und BR act. 9/29/1). Mit Beschluss vom 9. November 2016 vereinigte der Bezirksrat Hinwil die beiden Verfahren (BR act. 28). Im gleichen Beschluss erwog der Bezirksrat Hinwil, das kritisierte Gutachten stamme aus dem Jahre 2013 resp. 2014 und sei nunmehr nicht mehr aktuell. Im weiteren führte der Be- zirksrat aus, an der Anhörung mit der Beschwerdeführerin habe sich keine offen- sichtliche Veränderung feststellen lassen, welche eine Rückkehr von B._____ nach Hause ohne weitere Abklärungen rechtfertigen würde. Zudem seien seit
dem Erlass des angefochtenen Entscheides zwei Vorfälle aktenkundig geworden, welche ein Eingreifen der Polizeikräfte nötig gemacht hätten. Ei ne augenschei nli- che Stabilisierung des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin liege nicht vor, so dass es angezeigt sei, ein aktuelles Gutachten über den Gesundheitszu- stand und die Erziehungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ei nzuholen. Mit der Begutachtung wurde das Medi zi ni sche Zentrum ..., Zürich, betraut und beauf- tragt, ein interdisziplinäres Gutachten durch Spezialisten aus den Fachbereichen Innere Medizin, Psychiatrie und Neuropsychologie zu erstellen (BR act. 9/28). Dieser Beschluss blieb unangefochten. In der Folge liess sich die Beschwerdeführerin dem Bezirksrat Hinwil gegen- über zu den in diesem Beschluss genannten Gutachterpersonen und den Gutach- tensfragen vernehmen. Dies veranlasste den Bezirksrat Hinwil zu einem weiteren Beschluss vom 21. Dezember 2016, in welchem er an den Gutachterpersonen und der Fragestellung gemäss seinem früheren Beschluss vom 9. November 2016 festhielt. Im weiteren bewilligte er der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege (vgl. BR act. 9/42). Auch dieser Beschluss blieb unangefochten. 3. In einem weiteren Beschluss vom 18. Januar 2017 erteilte der Bezirksrat Hinwil im Sinne einer superprovisorischen Massnahme der Beschwerdeführerin für B._____ vorübergehend bis zu den Sommerschulferien (14. Juli 2017) das Aufenthaltsbestimmungsrecht. Anlass dieser neuen Massnahme war der Um- stand, dass B._____ nach den Wei hnachtsferi en sich weigerte, ins Kinderheim D._____ zurückzuke hre n, und ei ne zwangswei se Rückführung ni cht als ange- bracht beurteilt wurde. Ferner wurde die Beschwerdeführerin auf die nach wie vor bestehende Geltung der Anordnung des i nterdi szi pli nären Gutachtens und wur- den Mutter und Tochter auf i hre Mi twi rkungspfli chten hingewiesen (BR act. 9/45). Ein Rechtsmittel gegen diesen Entscheid wurde nicht angegeben und auch nicht ergriffen. 4. Nachdem die Beschwerdeführerin in einem Schreiben vom 12. April 2017 dem Bezirksrat Hinwil mitgeteilt hatte, sie sei nicht bereit, an der medizinischen Abklärung mitzuwirken (BR act. 9/59), offensichtlich nach Erhalt von Untersu- chungstermi nen (vgl. BR act. 9/58), fasste der Bezirksrat Hinwil am 24. Mai 2017
erneut Beschluss. Darin hielt er vorab fest, die Beschwerdeführerin verhalte sich widersprüchlich, da sie in ihrer Beschwerde vom 9. November 2015 selber die Ei nholung ei nes neuen Erzi ehungsfähi gkeitsgutachtens beantragt habe. Im weite- ren erachtete es der Bezirksrat Hinwil angesichts der Weigerung der Beschwerde- führeri n, sich der Begutachtung zu stellen, für notwendig, diese Verpflichtung zwangsweise durchzusetzen, und versah daher die Verpfli chtung zur Mi twi rkung bei der Begutachtung mit der Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB im Widerhandlungs- fall (BR act. 9/63 = act. 7). 5. Gegen diesen Entscheid lässt die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 12. Juni 2017 Beschwerde erheben (act. 2). Sie beantragt die Aufhebung des an- gefochtenen Beschlusses wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs (1.), even- tualiter die Aufhebung von Dispositiv Ziffer II, d.h. der Strafandrohung wegen Un- gehorsams gegen eine amtliche Verfügung (2.), subeventualiter die Aufhebung von Dispositiv Ziffer I, d.h. Verzicht auf eine Begutachtung durch das Medas Insti- tut (3.). Ferner beantragt sie die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege in- klusive Rechtsverbeiständung (4.). 6.1. Die KESB Hinwil hat das Gesuch der Beschwerdeführerin um Wiederertei- lung des Aufenthaltsbestimmungsrechts über die Tochter B._____ an si e abge- wiesen. Die Klärung dieser Frage ist nach wie vor beim Bezirksrat Hinwil hängig. Anders als die KESB Hinwil hielt es der Bezirksrat Hinwil für angezeigt, ein neues Gutachten einzuholen, da das bisherige veraltet sei. Weiteres oder Nähe- res zum Inhalt des Gutachtens führte er ni cht aus. Die Beschwerdeführerin be- mängelt aber zu Unrecht, der Bezirksrat Hinwil habe zu ihrer Kritik am Gutachten nicht Stellung genommen (act. 2 S. 3). In ihrer Beschwerde an den Bezirksrat Hinwil fehlt es an konkreten Kri ti kpunkten formeller oder inhaltlicher Art am Gut- achten (vgl. BR act. 9/29/1), ihre Kritik bezog sich vielmehr auf die Beurteilung u.a. des Gutachtens durch die KESB, die sie als willkürlich bezeichnete (a.a.O.). Bei seinem Entscheid stützte sich der Bezirksrat Hinwil sodann auf den entspre- chenden Antrag der Beschwerdeführerin (BR act. 9/28 S. 4/5), die das vorliegen- de Gutachten massiv kritisierte und immer noch kritisiert (act. 2 S. 2).
6.2 Vorab ist festzuhalten, dass die Haltung der Beschwerdeführerin zur Erstat- tung eines Erziehungsfähigkeitsgutachtens ambivalent, um nicht zu sagen wider- sprüchli ch i st. So hat sie den Entscheid der KESB Hinwil, der die Einholung eines neuen Gutachtens gerade nicht vorsah, beim Bezirksrat Hinwil angefochten und die Einholung eines Gutachtens verlangt. Im Verfahren vor der Kammer will sie hingegen davon nichts mehr wissen und lehnt di e Ei nholung ei nes Gutachtens strikt bzw. zum jetzigen Zeitpunkt ab (act. 2 S. 3 Rz 8). Anders als in Zivilprozes- sen kommt es in Verfahren vor der KESB und damit zusammenhängenden Rechtsmittelverfahren nicht auf Parteianträge an (Art. 446 Abs. 3 ZGB). Vielmehr kann von der Behörde/dem Gericht eine Massnahme angeordnet werden, die gar nicht beantragt worden ist, und umgekehrt. Die Widersprüchlichkeit schadet inso- fern nicht, ist aber gleichwohl ein Zeichen von grosser Unschlüssigkeit und In- konstanz und i n dem Si nne ni cht bedeutungslos. 6.3. Im Rahmen des Erwachsenen- und Kindesschutzes ist die Behörde gehal- ten, den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen (Art. 446 Abs. 1 ZGB). Die Behörde zieht die erforderlichen Erkundigungen ein und erhebt die notwendigen Beweise. Nötigenfalls ordnet sie das Gutachten einer sachverständigen Person an (Art. 446 Abs. 2 ZGB). Hier hat die KESB Hinwil zur Frage der Erziehungsfä- higkeit der Beschwerdeführerin als notwendige Voraussetzung zur Wiederertei- lung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes ein Fachgutachten eingeholt, welches ergänzt wurde (KESB act. 9/29/137 und /159). D i e KESB Hi nwi l hat i n i hrem Entschei d ausführli ch und detai lli ert zum Gut- achten resp. den von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Fragen und Kritik- punkten Stellung genommen und die Empfehlungen unter Einbezug der im Zeit- punkt ihres Entscheides aktuellen Umstände sorgfältig gewürdigt (BR act. 9/2 S. 4-9). 6.4 Wie erwähnt lehnt die Beschwerdeführerin das über sie erstellte Erziehungs- fähigkeitsgutachten als unvollständig und falsch ab (act. 2 S. 2/3). Richtig ist, dass das Gutachten keine konkrete psychiatrische Diagnose über die Beschwerdeführerin enthält. Eine solche ist jedoch nicht unabdingbar, um ei-
ner Person die Erziehungsfähigkeit abzusprechen, wie es auch umgekehrt denk- bar ist, dass eine Person mit einer psychiatrischen Diagnose erziehungsfähig sein kann. Hi er ist anhand der referierten Untersuchungsbefunde, der geführten Ge- spräche mit den die Beschwerdeführerin behandelnden Ärzten, der Informati onen von Drittpersonen und der Akten die Darstellung im Gutachten, die Beschwerde- führerin sei seit vielen Jahren grossen Stimmungsschwankungen unterworfen, die sich in ausgeprägter Hilflosigkeit und Unsicherheit zeigten, häufig jedoch zu Hy- peraktivität, Agitiertheit, aggressiven Durchbrüchen, irrealen Wahrnehmungen und sozialer Unangepasstheit führten (KESB act. 9/7/137 S. 25), ohne weiteres nachvollziehbar. Dass sich an dieser gutachterlichen Einschätzung in der Zwi- schenzeit grundsätzlich etwas geändert hätte, lässt sich den Akten nicht entneh- men und wird auch von der Beschwerdeführerin nicht behauptet. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin, wie sie darlegt, in den vergangenen Jahren eine beispiellose Mitwirkung und Erduldung aller Reglementierungen, Kontrollen, Beurteilungen und Schikanen, Weisungen bezüglich Therapien, Vorschriften etc. gezeigt und sich bis anhin allen Anordnungen gebeugt haben soll (act. 2 S. 3 Rz 8). 6.5. Das Gutachten stammt vom März 2013, und die Ergänzungen datieren vom April 2014, d.h. die fachliche Beurteilung der Erziehungsfähigkeit liegt mittlerweile 4 resp. 3 Jahre zurück. Dies besagt entgegen der Auffassung des Bezirksrates Hinwil allein allerdings noch nichts darüber, ob auch die darin getroffenen Fest- stellungen und Beurteilungen überholt und veraltet sind und einer Neuüberprü- fung bedürfen. Immerhin darf festgehalten werden, dass sich Wesens- und Per- sönlichkeitszüge sowie Charaktereigenheiten einer erwachsenen Person tenden- ziell eher weniger grundlegend verändern. Selbstredend ni cht nachzei chnen kann das Gutachten die seitherigen Geschehnisse und Ereignisse. Dies macht aber ein Gutachten nicht per se wertlos. Das Gutachten stützte sich auf insgesamt vier psychologische Untersuchun- gen der Beschwerdeführerin, die sich teilweise über mehrere Stunden erstreck- ten; hi nzu kamen ei ne Untersuchung von B._____ sowie Gespräche mit verschie- denen Personen (vgl. KESB act. 9/7/137 S. 2). Im Gutachten selber werden die
Planung und der Ablauf der Begutachtung beschrieben, sodann die psychologi- sche Untersuchung der Beschwerdeführerin, beinhaltend die klinische Beobach- tung der Beschwerdeführerin, die Angaben zur Situation und zur Vorgeschichte, die Angaben zum Lebenslauf, die psychologische Untersuchung zur Persönlich- keit sowie die Zukunftsvorstellungen der Beschwerdeführerin, referiert (a.a.O. S. 6-16). Daneben enthält das Gutachten auch die Einschätzung der psychologi- schen Untersuchung von B._____ (a.a.O. S. 17-20), basierend auf der klinischen Beobachtung, den Angaben zur aktuellen Situation, psychologischen Tests zur Befindlichkeit, zur psychischen Verfassung und zur Emotionsregulierung. Darge- stellt werden schliesslich die Inhalte der mit verschiedenen Personen geführten Gespräche (a.a.O. S. 21-25), darunter dem seinerzeitigen behandelnden Psychia- ter und dem Hausarzt der Beschwerdeführerin. Der Bezirksrat Hinwil hi elt wie erwähnt dafür, eine Stabilisierung des Ge- sundheitszustandes der Beschwerdeführerin sei nicht ersichtlich und es lasse sich keine Veränderung feststellen, die eine Rückkehr von B._____ zur Mutter ohne weitere Abklärungen erlaubte (BR act. 9/28). Hi eraus den Schluss zu zi ehen, es sei ein neues Gutachten einzuholen, überzeugt allerdings ni cht. Ei n Gutachten erwiese sich dann als nötig, wenn bei der Beschwerdeführeri n seit der erfolgten Begutachtung nunmehr Anzeichen und Hinweise für verändertes Verhalten und einen stabilisierten Gesundheitszustand vorlägen, was Anlass böte, ihre Erzie- hungsfähigkeit erneut zu überprüfen. Fehlt es aber an solchen Anhaltspunkten, besteht kein Anlass für eine neuerliche gutachterliche Abklärung. Der Entscheid der Vorinstanz, über die Beschwerdeführerin ein weiteres Gutachten einzuholen, bzw. der vor-instanzliche Entscheid, die Anträge der Beschwerdeführerin auf voll- ständigen Verzicht auf eine Begutachtung abzuweisen, ist daher aufzu heben. Damit entfällt eine Prüfung der angedrohten Bestrafung im Falle der Nichtmitwir- kung auf deren Verhältnismässigkeit und Angemessenheit. 6.6. Hi nzu kommt Folgendes: Das Verfahren auf Rückplatzierung von B._____ zur Mutter ist seit Mai 2011, d.h. sei t nunmehr vollen sechs Jahren pendent, ohne dass ein rechtskräftiger Entscheid getroffen werden konnte. Bereits diese über- mässig und nicht restlos erklärbar lange Verfahrensdauer gebietet eine rasche
Entscheidung; eine weitere Verzögerung, welche si ch durch di e Ei nholung ei nes entbehrlichen Gutachtens unweigerlich ergäbe, i st ni cht mehr hi nnehmbar und grenzte an Rechtsverweigerung, zumal die umfangreichen Akten ausrei chend Aufschluss geben über die persönliche, familiäre und gesundheitliche Situation der Beschwerdeführerin und ihre teilweise von erheblichen Schwierigkeiten ge- prägte Lebensgestaltung in den vergangenen Jahren. Ferner ist festzuhalten, dass B._____ wie eingangs erwähnt seit Januar 2017 aufgrund einer entsprechenden Anordnung des Bezirksrates Hinwil bei ihrer Mutter i n C._____ wohnt. Dieser Aufenthalt ist bis zu den unmittelbar bevorste- henden Sommerferien (14. Juli 2017) befristet. Anhand verschiedener Berichte ergibt sich unzweifelhaft, dass B._____ von der Ungewissheit über ihre nächste Zukunft sehr belastet ist, auch i hre schuli schen Lei stungen beei nträchti gt und i hre sozialen Kontakte geschmälert si nd (vgl. BR act. 9/55, 9/57, 9/62, 9/67-69). Ei ne derartige Unsicherheit ist einer heranwachsenden Jugendli chen ni cht zumutbar. Der Bezirksrat Hinwil wird daher dringend eingeladen, die Frage nach der Wie- dererteilung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes raschmöglichst zu entscheiden. 7. Bei diesem Ausgang sind die Kosten dieses Verfahrens auf die Staatskasse zu nehmen. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist in- sofern gegenstandslos. Die Beschwerdeführerin erweist sich als mittellos im Sin- ne von Art. 117 lit. a ZPO; da ihr Antrag zudem nicht aussichtslos war (Art. 117 lit. b ZPO) und sich die anwaltliche Vertretung als notwendig erweist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO), ist das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bestellung einer unentgeltli che n Rechtsbei ständi n gutzuhei ssen. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltli che n Rechtspflege wird abgeschrieben, soweit es die Bezahlung von Gerichtskos- ten betrifft.
- Der Beschwerdeführerin wird für das vorliegende Verfahren in der Person von Rechtsanwälti n li c. i ur. X._____ ei ne unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntni s. Es wird erkannt: 1. Der Beschluss des Bezirksrates Hinwil vom 24. Mai 2017, mit welchem die Anträge der Beschwerdeführerin betreffend vollständigen Verzicht auf eine Begutachtung abgewiesen wurden, wird aufgehoben. Es wird kein weiteres Gutachten zur Erziehungsfähigkeit der Beschwerdeführerin eingeholt. 2. Der Bezirksrat Hinwil wird angewiesen, das bei ihm hängige Verfahren be- treffend Wiederherstellung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes der Be- schwerdeführerin über ihre Tochter B._____ raschmöglichst mit einem Sa- chentscheid zu erledigen. 3. Für das Verfahren vor der Kammer werden keine Kosten erhoben. 4. Schri ftli che Mi ttei lung an die Beschwerdeführerin, die Kindesvertreterin RA lic. i ur. Y., ... [Adresse], die Kindes- und Erwachsenenschut zbe- hörde Hinwil, die Direktion der Justiz und des Innern (Gemeindeamt des Kantons Züri ch), im Dispositivauszug Ziffer 1 an das Medizinische Zentrum ..., Frau F., ... [Adresse], sowie – unter Rücksendung der eingereich- ten Akten – an den Bezirksrat Hinwil, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
versandt am: