Court-appointed representative must be paid by appointing courtGenerato dall'IA

Art. 449a ZGB, Art. 69 ZPO, Honorierung der von einem Gericht bestellten Vertretung. Wenn das Gericht die Vertretung bestellt, ist es gegenüber der Ver- tretung auch Schuldner des Honorars.

In einem Verfahren vor der "gerichtlichen Beschwerdeinstanz" Bezirksrat (Art. 450 ZGB, § 63 EG KESR) wurde der Beschwerdeführerin von Amtes wegen eine Anwältin bestellt. Die Beschwerdeführerin wurde verpflichtet, der Anwältin das Honorar zu bezahlen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Anwältin.

(aus den Erwägungen des Obergerichts:)

2.2 Rechtsanwältin A. war zwar in der Vorinstanz nicht selber Partei, ist aber vom angefochtenen Entscheid beschwert und daher zur Beschwerde legiti- miert (Art. 450 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB). Sie verlangt mit ihrer Beschwerde, dass sie vo m Bezi rksrat honori ert und ni cht aufs Inkasso gegenüber Claudia F. verwiesen werde. Zur Begründung führt sie an, dass der Bezirksrat sie mandatierte. Entge- gen der Auffassung in der Vernehmlassung des Bezirksrates reicht das aus, da das Recht von Amtes wegen anzuwenden i st (Art. 57 ZPO in Verbindung mit § 40 Abs. 3 EG KESR). Nach Art. 449a ZGB bestellt die KESB der betroffenen Person wenn nötig eine Vertretung für das Verfahren und bezeichnet als Beistand oder Beiständin ei ne i n fürsorgeri schen und rechtli chen Fragen erfahrene Person. In der Literatur wird vertreten, das auch auf das Verfahren der gerichtlichen Beschwerdeinstan- zen anzuwenden (FamKomm KESR-Steck, Art. 449a N. 6, vgl. auch Botschaft BBl 2006, 7082). Das ist nicht ohne Weiteres selbstverständlich, da die Bestim- mung systematisch im Verfahren (nur) der KESB steht und für das Rechtsmittel- verfahren im Bereich der Fürsorgerischen Unterbringen eine eigene Vorschrift aufgestellt ist (Art. 450e Abs. 4 zweiter Satz ZGB). Zudem kollidiert die Anwei- sung zur Bestimmung einer "in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person" (ohne weitere Voraussetzungen) mit dem Recht der Kantone, die be- rufsmässige Vertretung vor ihren Gerichten (und damit auch vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen des Kindes- und Erwachsenenschut zrec htes/KESR) zu regeln. Jedenfalls gilt subsidiär die allgemeine Bestimmung, dass sich das Ver- fahren im Bereich des KESR nach den Bestimmungen der ZPO richtet, so weit

die Kantone nichts anderes anordnen - und der Kanton Züri ch hat i n diesem Be- reich keine eigenen Normen erlassen. Art. 449a ZGB sagt in der Sache nichts Anderes als die etwas differenziertere Norm von Art. 69 ZPO. Der Bezirksrat hat richtig entschieden, als er Rechtsanwältin A. als Beistän- di n, und ni cht als Anwälti n bestellte. Eine vom Gericht bestellte Anwältin handelt nach Instruktionen der Klientin, auch wenn diese nicht ausreichend in der Lage ist, sich gegenüber dem Gericht zweckmässig auszudrücken (Art. 69 Abs. 1 ZPO). Muss angenommen werden, die Klientin könne die Tragweite ihrer Ent- scheidungen im Verfahren nicht genügend überblicken, ist sie im Sinne des Ge- setzes in dieser Hinsicht urteilsunfähig (Art. 67 ZPO e contrario) und kann daher keine verbindlichen Instruktionen geben. In dieser Situation muss eine Beiständi n bestellt werden, welche nach bestem Ermessen im wohl verstandenen Interesse der vertretenen Person handelt (Art. 69 Abs. 2 ZPO). Die Bestellung einer Vertretung gestützt auf Art. 69 Abs. 1 und 2 ZPO ist zu unterscheiden von der Bestellung einer Anwältin als unentgeltliche Vertreterin im Si nne von Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO. Diese wird von der Partei mandatiert und auf Gesuch hin (Art. 119 Abs. 1 ZPO) vom Gericht als unentgeltliche Vertretung be- stellt. Bei jener kommt das Mandat (im Sinne eines öffentlich-rechtli c he n Verhält- nisses) direkt zwischen dem Gericht und der Vertretung zustande. Ei ne ausdrück- liche Bestimmung über ihre Honorierung fehlt. Im analogen Fall des Verfahrens vor Bundesgericht wird sie vom Bundesgericht honoriert, wenn nicht eine ausrei- chende Parteientschädigung zugesprochen wird oder die vertretene Partei zah- lungsfähig ist (Art. 41 BGG). Nach der Praxis der Kammer zum kantonalen Recht (OGerZH LB150019/Z14 vom 31. Mai 2006) wurde das Honorar grundsätzlich aus der Gerichtskasse bezahlt und als Teil der Verfahrenskosten behandelt. Daran ist auch unter neuem Recht festzuhalten, in Analogie zu Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO (für den Strafprozess sieht es Art. 422 Abs. 2 lit. a StPO ausdrücklich vor). Der Bezirksrat argumentiert in der angefochtenen Verfügung, eine Kosten- tragung durch das Gemeinwesen nach § 22 EG KESR sei in diesem Fall ausge- schlossen. Diese Bestimmung regelt allerdings allgemein die Kosten von Bei- standschaften, und heute zu entscheiden ist der spezielle Fall einer Vertretung im

gerichtlichen Verfahren. Eine besondere Bestimmung dazu gibt es nicht, und der vom Bezirksrat erwähnte § 60 Abs. 5 EG KESR (welcher einer Honorierung der Vertretung aus der Kasse des Bezirksrates gar nicht entgegen stünde) ist nach § 73 EG KESR auf das Verfahren der gerichtlichen Beschwerdeinstanzen gerade nicht anwendbar. Vielmehr ist nach der dargestellten Praxis und in Analogie zum Zivil- und Strafprozess eine im Sinne von Art. 69 ZPO bestellte Vertretung von der Instanz zu honorieren, welche die Bestellung ausgesprochen hat. Ob Anlass be- standen hätte, für Claudia F. die unentgeltliche Rechtspflege zu beantragen, ist hier nicht zu entscheiden. Die Kasse des Bezirksrates wäre bei unentgeltli cher Rechtspflege schlechter gefahren, weil die Anwältin ebenfalls aus der Kasse zu honorieren gewesen wäre (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO), die Vertretene aber nur und erst dann zur Rückerstattung angehalten werden könnte, wenn sie in bessere fi- nanzielle Verhältnisse käme (Art. 123 ZPO).

Obergericht, II. Zivilkammer Urteil vom 7. Januar 2016 Geschäfts-Nr.: PQ150072-O/U