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Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LZ140005-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunzi ker Schni der, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Leitende Gerichtsschreiberin lic. i ur. E. Ferreño Urteil vom 22. Januar 2015

i n Sachen

A._____,

Kläger und Berufungskläger

vertreten durch Rechtsanwältin X._____

gegen

B._____,

Beklagte und Berufungsbeklagte

vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge C._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____

betreffend negative Feststellungsklage

Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 7. März 2014 (CG130107-L)

Rechtsbegehren: (Urk. 1, sinngemäss) "Es sei die absolute Nichtigkeit des Beschlusses vom 10. Juni 2003 im Prozess Nr. CF000267 festzustellen."

Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich vom 7. März 2014: (Urk. 12) "1. Auf die Klage wird nicht eingetreten. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.00 festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt. 4. Der beklagten Partei wird keine Prozessentschädigung zugespro- chen. 5. [Schriftliche Mittei lung.] 6. [Rechtsmittelbelehrung.]"

Berufungsanträge: (Urk. 11 S. 3 f.) des Berufungsklägers (Urk. 11):

"1. Es sei der Beschluss vom 7. März 2014 aufzuheben. 2. Es sei festzustellen, dass die Verfahrensunterlage n i m Verfahren CF000367/U dem Berufungskläger nicht gültig zugestellt wurden. 3. Es sei demzufolge festzustellen, dass Herr A._____ im Verfahren CF000367/U sei n Gehörsrecht ni cht hat ausüben können. 4. Es sei festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 10. Juni 2003 mit Berichtigung vom 24. September 2003 nichtig ist. 5. Es sei die Angelegenheit an das Bezirksgericht Zürich zurückzu- weisen mit dem Auftrag, das Verfahren neu zu führen und über die Anträge von B._____ neu zu entschei den. 6. Die Kosten für vorliegende Berufung seien dem Kanton Zürich aufzuerlegen."

Erwägungen: 1. Das Bezirksgericht Zürich stellte mit nicht begründetem Urteil vom 10. Juni 2003 und Berichtigungsverfügung vom 24. September 2003 (Prozess- Nr. CF000267) fest, dass der Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) der Va- ter von B., geboren am tt.mm.2000, ist. Zudem verpflichtete es den Kläger zur Bezahlung von monatlichen, indexierten Unterhaltsbeiträgen für B. von Fr. 600.– ab Geburt bis Ende Januar 2006, Fr. 650.– ab 1. Februar 2006 bis 31. Januar 2012 und Fr. 700.– ab 1. Februar 2012 zuzüglich gesetzlicher oder ver- traglicher Kinderzulagen bis zur Mündigkeit bzw. bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung (Urk. 6/26 und 6/31). Die Vorinstanz ordnete an, das Urteil dem Kläger durch Publikation im Amtsblatt mitzuteilen. 2. a) Auf die vom Kläger am 14. Dezember 2012 erhobene Nichtig- keitsbeschwerde im Sinne von § 281 ZPO/ZH trat die Kammer mit Beschluss vom 6. Februar 2013 nicht ein (Urk. 2). Ebenso trat das Bundesgericht auf die vom Kläger dagegen erhobene Beschwerde in Zivilsachen mit Urteil vom 29. Mai 2013 ni cht ei n (Urk. 3). b) Mit Eingabe vom 8. März 2013 gelangte der Kläger an die Vor- i nstanz mit dem eingangs aufgeführten Begehren (Urk. 1). Die Vorinstanz trat auf sei ne negative Feststellungsklage mit Beschluss vom 7. März 2014 nicht ein (Urk. 12). Hiergegen erhob der Kläger mit Eingabe vom 1. Mai 2014 Berufung mit den eingangs aufgeführten Anträgen (Urk. 11). c) Der Kläger hat seinen Wohnsi tz i n ... (Kroatien). Die Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan Beklagte) hat i hren Wohnsi tz i n der Schwei z. Ange- sichts dieser tatsächlicher Gegebenheiten liegt ein internationaler Sachverhalt vor. In Bezug auf die Zuständigkeit und das anwendbare Recht ist – um unnöti ge Wiederholungen zu vermeiden – auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 12 S. 2 f.). Folglich beurteilen sich die Voraussetzungen des Feststellungsinteresses nach der lex fori, das heisst nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (Daniel Füllemann, D IKE-Komm-ZPO, N 24 zu Art. 88 ZPO m.H.).

3. a) Die Vorinstanz verneinte das Feststellungsinteresse des Klägers und trat auf die negative Feststellungsklage ni cht ein. Sie erwog, bei einer selb- ständigen Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines Entscheides müsse ein Feststellungsinteresse gegeben sei n. Die selbständige Feststellungsklage sei subsidiär gegenüber ordentlichen oder ausserordentlichen Rechtsmitteln. Dem Kläger sei die Möglichkeit offen gestanden, die von ihm vorgebrachte absolute Nichtigkeit des Entscheides vom 10. Juni 2003 im Rahmen eines ordentlichen Rechtsmittelverfahrens geltend zu machen. Mit der von ihm erhobenen Nichtig- keitsbeschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich habe er nicht die Nich- tigkeit des Entscheides, sondern die Rückweisung des Verfahrens an die Vorin- stanz beantragt, mit dem Auftrag an das Bezirksgericht Zürich, das Verfahren neu zu führen und über die Anträge der Beklagten nach Anhörung des Klägers zu ent- scheiden (Urk. 12 S. 5). Dem Kläger fehle es am Rechtsschutzinteresse für die selbständige negative Feststellungsklage, da ihm das ordentliche Rechtsmittel der Berufung gemäss § 259 ZPO/ZH zur Verfügung gestanden sei. Überdies stehe ihm die Möglichkeit offen, in einem etwaigen Vollstreckungsverfahren i n Bezug auf seine Unterhaltsverpflichtung die Nichtigkeit des Entscheides vom 10. Juni 2003 vorfrageweise geltend zu machen, weshalb es i hm auch aus diesem Grund am Rechtsschutzinteresse zufolge Subsidiarität der Feststellungsklage fehle (Urk. 12 S. 6). b) Nicht zu folgen ist dem Vorbringen des Klägers, das Bezirksge- ri cht Züri ch habe versucht, ihm die Präsidialverfügung vom 8. Januar 2001 ge- mäss dem von Kroatien erst im Jahre 2006 ratifizierten Übereinkommen über die Zustellung geri chtli cher und aussergeri chtli cher Schri ftstücke i m Ausland i n Zi vi l- und Handelssachen von 1965 (HZÜ; SR 0.274.131) zustellen zu lassen (Urk. 11 S. 11). Während des am Bezirksgericht Zürich hängigen Vaterschafts- und Unter- haltsverfahren richtete sich die Zustellung geri chtli cher Schri ftstücke an den i n Kroatien wohnhaften Kläger nach der zwischen der Schweiz und Kroatien gelten- den Haager Übereinkunft vom 1. März 1954 betreffend Zivilprozessrecht (Haager Übereinkunft von 1954; SR 0.274.12). Die mit Präsidialverfügung vom 8. Januar 2001 dem Kläger angesetzte Frist zur Bezei chnung ei nes Zustellungsemp fängers nach § 30 ZPO/ZH (Urk. 6/7) wurde mit Zustellgesuch vom 12. Januar 2001 an

das Obergericht des Kantons Züri ch – als Kantonale Zentralbehörde – gesandt (Urk. 6/8). Aus dem Antwortschreiben des Bundesamtes für Justiz, Abteilung In- ternationale Rechtshilfe, vom 8. Juli 2002 i nklusi ve Anhang (Urk. 6/11), welches auf das Gesuch um Mahnung des Bezirksgerichts Zürich an das Obergericht vom 4. April 2002 Bezug ni mmt (Urk. 6/10), ergibt sich der Zustellungsweg vom Bun- desamt für Justiz über die Schweizerische Botschaft in Kroatien an das Ministeri- um für Auswärti ge Angelegenheiten der Republik Kroatien in Zagreb (Urk. 6/11). Für di e Zustellung der Präsidialverfügung vom 8. Januar 2001 wurde damit der zulässige diplomatische Weg im Sinne von Art. 1 Abs. 3 der Haager Übereinkunft von 1954 i n Anspruch genommen. c) Unbehelfli ch i st weiter der vom Kläger vertretene Standpunkt, es sei kei n zusätzli cher Interessennachweis nötig (Urk. 11 S. 14 f.). Die von i hm an- gerufene Kommentarstelle erweist sich als nicht einschlägig: Sie befasst sich mit der negativen Feststellungsklage gegen eine vollstreckbare öffentliche Urkunde nach Art. 347 ff. ZPO (Markus, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozess- ordnung, Band I, Art. 1-149 ZPO, Bern 2012, N 14 zu Art. 88 ZPO). d) Die Nichtigkeit eines Entscheides ist von sämtlichen rechtsan- wendenden Behörden jederzeit von Amtes wegen zu beachten. Sie kann auch i m Rechtsmittelverfahren und selbst im Vollstreckungsverfahren geltend gemacht werden (BGE 133 II 366 E. 3.1 und 3.2; BGE 129 I 361 E. 2). Bei zupfli chten i st der Vorinstanz darin, dass dem Kläger laut Beschluss der Kammer vom 6. Februar 2013 die Möglichkeit offen gestanden hätte, die Nichtigkeit des Ent- scheids mit dem ordentlichen Rechtsmittel der Berufung nach § 259 ZPO/ZH vo r- zubringen. Nicht zu folgen ist ihr jedoch, wenn sie dem Kläger aus der unterlas- senen Geltendmachung der Nichtigkeit im Berufungsverfahren – er erhob lediglich die Nichtigkeitsbeschwerde – ei n schutzwürdi ges Interesse für die selbständige negative Feststellungsklage absprechen will. Grundsätzli ch kann zwar die Nich- tigkeit eines Entscheides im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens angerufen werden. Der vom nichtigen Entscheid Betroffene kann aber die Frage der Nichtig- keit auch überprüfen lassen, wenn er die Rechtsmittelfrist verpasst hat. Dies ent- spricht der Praxis, wonach die absolute Nichtigkeit auch im Verfahren der Voll-

streckung des Entschei des vorgebracht werden kann (Yvo Hangartner, Die An- fechtung ni chti ger Verfügungen und von Scheinverfügungen, AJP 2003 S. 1054 m.w.H.; Fridolin Walther, Die Nichtigkeit im schweizerischen Zivilprozessrecht, SZZP 2/2005 S. 215). Die Berufung auf die Nichtigkeit ist daher grundsätzlich je- derzeit möglich. Ein Zuwarten ist lediglich dann rechtsmi ssbräuchli ch, wenn der Betroffene nach Kenntnis des Mangels mit der Anrufung der Nichtigkeit lange zu- wartet (vgl. BGE 129 III 493 E. 5.1; BGE 138 III 401 E. 2.3.1 und 2.3.2). Derartige Umstände liegen in diesem Fall nicht vor. Entgegen der Vorinstanz lässt sich da- her trotz der unterlassenen Berufung des Klägers nicht sagen, dass es i hm am Rechtsschutzi nteresse für die Klage zufolge Subsidiarität fehle. e) Hingegen ist auf die Feststellungsklage des Klägers aus einem anderen Grund ni cht ei nzutreten. Der Kläger verlangte im vorinstanzlichen Ver- fahren die Feststellung der absoluten Nichtigkeit des Urteils vom 10. Juni 2003 im Prozess Nr. CF000267 (Urk. 1 S. 1). Damit hält der Kläger das gesamte (Gestal- tungs-)Urteil vom 10. Juni 2003 – Feststellung seiner Vaterschaft und Verpflich- tung zur Lei stung von Unterhaltsbeiträgen – für ni chti g. Auch i m Berufungsverfah- ren beantragt der Kläger die Feststellung der Nichtigkeit des besagten Urteils, oh- ne zu beantragen oder auch nur geltend zu machen, er sei nicht der Vater der Beklagten (Urk. 11). Er ist darauf hinzuweisen, dass seine Vorgehensweise ni cht korrekt ist: Laut Art. 88 ZPO kann mit der Feststellungsklage die gerichtliche Feststellung verlangt werden, dass ein Recht oder ein Rechtsverhältnis besteht oder nicht. Liegt tatsächlich ein absolut ni chti ges Gestaltungsurteil vor, so ist des- sen Nichtigkeit ni cht hauptfrageweise mit einer Klage auf Feststellung der Nichtig- keit des Entscheids, sondern im Rahmen einer auf das materielle Recht gestütz- ten negativen Feststellungsklage vorfrageweise geltend zu machen (Fridolin Walther, a.a.O., S. 221), d.h. es ist auf Feststellung des Ni chtbestehens der im "Nichturteil" begründeten Verpflichtung zu klagen (Hans Ulrich Walder in: Fest- schrift für Walther J. Habscheid, Hrsg. Lindacher et al., Bielefeld 1989, S. 344). Der Kläger hätte demzufolge vor Vorinstanz eine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens der Vaterschaft und der Unterhaltspflicht erheben müssen. Dem Vorhalt der abgeurteilten Sache (sog. res iudicata) hätte er vorfrageweise die

Nichtigkeit des Urteils vom 10. Juni 2003 und der Verfügung vom 24. September 2003 entgegenhalten können. f) Sollte der Kläger mit der festgestellten Vaterschaft einverstanden sein und sich lediglich gegen die im Urteil vom 10. Juni 2003 von i hm zu zahlen- den Unterhaltsbeiträge an den Beklagten wenden, ist im Folgenden zu prüfen, ob er im kroatischen Vollstreckungsverfahren die Nichtigkeit des Urteils vom 10. Juni 2003 und der Verfügung vom 24. September 2003 anrufen kann. Die Vori nstanz bejahte die Frage, ohne weiter darauf einzugehen (Urk. 12 S. 6). Der Kläger wen- det dagegen ein, in Bezug auf die Unterhaltslei stunge n sei ei n Anerkennungsver- fahren in Kroatien für das vom Bezirksgericht Zürich erlassene Urteil nicht not- wendig. Es werde sofort ein Zwangsvollstreckungsverfahren eingeleitet. Die Be- hörde bringe nur einen Stempel auf dem Zwangsvollstreckungsbescheid an. Da keine Verhandlung stattfinde, bestünde keine Möglichkeit, Einsprache zu erheben (Urk. 11 S. 9 und 13). Die Nichtigkeit müsse schon festgestellt worden sein, damit eine Berufung gegen einen Zwangsvollstreckungsbescheid eingereicht werden könne (Urk. 11 S. 9 f. und 13). Das revidierte Lugano-Übereinkommen, welches für die Schweiz am 1. Januar 2011 und für Kroatien mit seinem Beitritt zur Europäi schen Uni on am 1. Juli 2013 in Kraft getreten ist, kommt vorliegend nicht zur Anwendung: Nach Art. 63 LugÜ kann ein Entscheid nur dann anerkannt und vollstreckt werden, wenn der Entscheid im Ursprungsstaat nach Inkrafttreten des revidierten Lugano- Übereinkommens ergangen ist. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 10. Ju- ni 2003 und die Berichtigungsverfügung vom 24. September 2003 ergingen vor Inkrafttreten des revidierten Lugano-Übereinkommens. Ebenfalls nicht anwendbar ist das davor geltende Lugano-Übereinkommen vom 16. September 1988 man- gels Mitgliedstatus Kroatiens. Weitere diesbezüglich anwendbare Übereinkom- men oder Staatsverträge zwischen der Schweiz und Kroatien fehlen. Entspre- chend muss der Entscheid des Bezirksgerichts Zürich über die Feststellung der Vaterschaft und die Unterhaltsverpflichtung des Klägers in Kroatien förmlich aner- kannt und für vollstreckbar erklärt werden. D i e Anerkennung und Vollstreckung er- folgt nach autonomem kroatischem Zivilprozessrecht. Die Grundsätze für die An-

erkennung und Vollstreckung ausländischer Gerichtsentschei de si nd i n den Art. 86 bis 101 des kroatischen IPRG enthalten. Nach Art. 86 Abs. 1 IPRG sind ausländische Entscheide in Kroatien nur wirksam, wenn ein kroatisches Gericht sie anerkennt (Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales Ehe-und Ki ndschafts- recht, Kroatien, Stand 1. September 2014, S. 43). Auch i n Kroati en kann di e An- erkennung oder Vollstreckung verweigert werden, wenn eine Partei die Einrede vorbringt, sie sei nicht gehörig vorgeladen worden respektive das entsprechende Schriftstück sei ihr nicht ordnungsgemäss oder nicht rechtzeitig zugestellt worden (Bergmann/Ferid/Henrich, a.a.O., S. 44, Art. 88 IPRG). Ferner kann ebenfalls die Einrede erhoben werden, dass ein ausländischer Gerichtsentscheid gegen den ordre public verstosse (Bergmann/Ferid/Henrich, a.a.O., S. 44, Art. 91 IPRG: "Ei- ne ausländi sche Geri chtsentschei dung wi rd ni cht anerkannt, wenn si e mi t den i n der Verfassung der Republik Kroatien festgesetzten Grundlagen der Gesell- schaftsordnung im Widerspruch steht."). Vor diesem Hintergrund ist der Einwand des Klägers unbegründet, wonach ei n Anerkennungsve rfa hre n hi nsi chtli ch der i m Urteil festgesetzten Unterhaltsleistungen in Kroatien nicht notwendig sei (Urk. 11 S. 13). Dass im Zwangsvollstreckungsverfahren in Kroatien keine Verhandlung stattfinde, die Behörde nur einen Stempel auf den Zwangsvollstreckungsbescheid anbringe und keine Einsprache erhoben werden könne, soll si ch nach der Auffas- sung des Klägers (Urk. 11 S. 9 und 13) aus sei nen i m Berufungsverfa hre n ei nge- reichten Artikeln des kroatischen Zwangsvollstreckungsgesetzes ergeben (Urk. 15/22-24bis). Dem ist nicht beizupflichten. Die Auszüge aus dem Zwangs- vollstreckungsgesetz geben ledigli ch drei ni cht vollständig übersetzte Artikel wie- der, namentlich Art. 39, 41 und 50. Ei ne eingehende Beurteilung des Zwangsvoll- streckungsverfahrens in Kroatien ist dadurch nicht möglich. Dies erübrigt sich je- doch vorliegend, geht doch – entgegen der Behauptung des Klägers – aus Art. 50 des kroatischen Zwangsvollstreckungsgesetzes hervor, dass gegen den Zwangs- vollstreckungsbescheid die Berufung erhoben werden kann (Urk. 15/24bis). Dem Schuldner stehen dabei verschiedene Rügegründe zur Verfügung. Der Kläger kann somit sowohl i m Anerkennungs- als auch im Vollstreckungsverfahren in Kroatien die Nichtigkeit des Urteils vom 10. Juni 2003 bzw. die von ihm geltend gemachten Verfahrensunregelmässigkeiten des Bezirksgerichts Zürich vorbrin-

gen. Infolgedessen fehlt es für die einer Vollstreckung zugänglichen Unterhalts- verpfli chtung in Übereinstimmung mit der Vorinstanz am Feststellungsinteresse des Klägers an der selbständigen Feststellungsklage. 4. a) D i e Berufung i st daher abzuweisen und der angefochtene Ent- scheid (einschliesslich Kosten- und Entschädigungsregelung) zu bestätigen. Auf die Feststellungsklage des Klägers ist nicht einzutreten. b) Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr ist i n Anwen- dung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 5 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 2'000.– festzuset- zen. Der Beklagten sind im Berufungsverfahren keine relevanten Aufwendungen entstanden, weshalb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist. Es wird erkannt: 1. Auf die Klage wird nicht eingetreten. 2. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositivzif- fern 2 bis 4) wird bestätigt. 3. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfa hre n wird auf Fr. 2'000.– festge- setzt. 4. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden dem Kläger auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. 5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage der Doppel von act. 11, 14 und 15/3-24, sowie an das Bezirksgericht Züri ch, 1. Abtei lung, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

Züri ch, 22. Januar 2015

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Die Vorsitzende:

D r. L. Hunzi ker Schni der Die Leitende Gerichtsschreiberin:

lic. iur. E. Ferreño

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