Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
Abteilung
VB.2016.00273
Urteil
der 2. Kammer
vom 24. August 2016
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin
Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiberin
Linda Rindlisbacher.
In Sachen
1.A,
-
B,
-
C,
-
D,
alle vertreten durch
RA E,
Beschwerdeführende,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend Niederlassungsbewilligung
etc.,
hat
sich ergeben:
I.
A. Der
1967 geborene kosovarische Staatsangehörige A (Beschwerdeführer) war vom 20. März
1989 bis zum 31. Juli 2002 mit C (Beschwerdeführerin 3), geboren 1971,
Staatsangehörige des Kosovo, verheiratet. Aus dieser Ehe gingen vier Kinder, F,
geboren 1991, D, geboren 1997 (Beschwerdeführerin 4), B, geboren 1999
(Beschwerdeführerin 2) und G, geboren 2001, die alle Staatsangehörige des
Kosovos sind, hervor.
B. A
reiste am 20. September 2003 in die Schweiz ein, nachdem er am
12. Mai 2003 im Kosovo die schweizerische Staatsangehörige J, geboren
1976, geheiratet hatte. Am 30. April 2004 erhielt er im Rahmen des
Familiennachzugs im Kanton H eine Aufenthaltsbewilligung, die am 24. September
2008 in eine Niederlassungsbewilligung umgewandelt wurde. Am 17. März 2009
liess er sich von J scheiden. Nach Zuzug in den Kanton Zürich erhielt er hier
am 17. November 2009 eine Niederlassungsbewilligung.
C. Im
Rahmen des Familiennachzuges reisten seine Kinder B und G am 18. Januar
2013 in die Schweiz ein. B ist im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung, welche
letztmals bis 17. Januar 2016 verlängert wurde. G, dessen Aufenthaltsrecht
vor Verwaltungsgericht nicht mehr strittig ist, ist im Besitz einer
Niederlassungsbewilligung, welche ihm entsprechend derjenigen seines Vaters
letztmals bis 23. September 2019 verlängert worden ist. Der Nachzug von D
erfolgte verspätet und wurde mangels wichtiger familiärer Gründe verweigert.
D. Am
31. Dezember 2013 heiratete A erneut C. Am 15. April 2014 ersuchten C
und D um Einreise in die Schweiz.
E. Mit
Verfügung vom 20. Februar 2015 widerrief das Migrationsamt die
Niederlassungsbewilligung von A und G, widerrief die Aufenthaltsbewilligung von
B und wies die Gesuche von C und D um Einreise in die Schweiz ab. Als Begründung
führte das Migrationsamt an, A habe J einzig geheiratet um ein Aufenthaltsrecht
in der Schweiz zu erhalten, mit dem anschliessenden Ziel seine kosovarische
Familie, insbesondere seine Kinder, in die Schweiz nachzuziehen.
II.
Den dagegen erhobenen Rekurs hiess die Rekursabteilung
der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 15. April 2016 teilweise gut.
Während G die Niederlassungsbewilligung belassen wurde, bestätigte die
Rekursabteilung den Entscheid des Migrationsamts in Bezug auf A, C, D und B.
III.
Mit Beschwerde
vom 18. Mai 2016 beantragen A, C, D und B,
der Entscheid der Rekursabteilung sei aufzuheben, A sei die
Niederlassungsbewilligung belassen, B sei die Aufenthaltsbewilligung zu
belassen und zu verlängern, C und D sei die Einreise und der Aufenthalt zwecks
Verbleibs bei A und B zu bewilligen, eventualiter seien weitere
Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen. Der
Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, sofern ihr diese Wirkung
nicht schon von Gesetzes wegen zukommen sollte, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Mit Präsidialverfügung vom 20. Mai 2016 wurde
angemerkt, dass der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zukommt.
Während die Rekursabteilung auf Vernehmlassung
verzichtete, liess sich das Migrationsamt nicht vernehmen.
Die Kammer erwägt:
1.
Mit der Beschwerde an das
Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich
Ermessensmissbrauch, -über- oder -unterschreitung, und die unrichtige oder
ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit
des angefochtenen Entscheids (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20
Abs. 1 lit. a und b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG]).
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die
Vorinstanzen verletzten mit dem Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung den
Vertrauensschutz und handelten wider Treu und Glauben (Art. 9 der
Bundesverfassung [BV]), nachdem sie ihm in Kenntnis der Trennung von seiner
schweizerischen Ex-Ehefrau ohne weitere Abklärungen die Niederlassungsbewilligung
erteilt hätten.
2.1 Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und
Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens,
sofern eine Vertrauensgrundlage besteht, auf welche die Person, die sich darauf
beruft, berechtigterweise vertrauen durfte, sofern sie gestützt darauf
nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen
kann (BGE 137 I 69 E. 2.5; BGE 131 II 627 E. 6.1). Eine Vertrauensgrundlage kann sich namentlich aus einer
vorbehaltlosen und nicht erkennbar unrichtigen Auskunft einer dafür zuständigen
Person in einem konkreten Fall ergeben (BGE 137 II 182 E. 3.6.2 ). Die Rechtsfolge des Vertrauensschutzes ist in erster
Linie, dass die Behörde an die Vertrauensgrundlage gebunden ist. Es bleibt
jedoch abzuwägen, ob ausnahmsweise trotzdem das öffentliche Interesse an der
richtigen Rechtsanwendung dem Vertrauensschutz vorzugehen hat. Wird von der
begründeten Vertrauensgrundlage aufgrund überwiegender entgegenstehender
Interessen abgewichen, kann stattdessen ein Anspruch auf Entschädigung
entstehen (BGE 101 Ia 328 E. 6c, BGr, 30.
September 2013, 2C_502/2013, E. 2.1). Sind der kantonalen Ausländerbehörde die wesentlichen Umstände, die auf
eine Scheinehe hinweisen könnten, im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung bekannt
und erteilt sie die Niederlassungsbewilligung dennoch, ohne weitere Abklärungen
zu treffen, fällt ein späterer Widerruf gestützt auf die bereits bekannten Sachumstände
ausser Betracht (BGr, 18. März 2014, 2C_801/2013, E. 3; BGr, 7. März
2012, 2C_303/2011, E. 4).
2.2
2.2.1 Der Beschwerdeführer hatte im Verfahren
um Erteilung der Niederlassungsbewilligung angegebenen, dass er von seiner
Ehefrau getrennt lebe und die Scheidung geplant sei. Überdies reichte er einen
Mietvertrag für eine 1-Zimmer-Wohnung an der K-Strasse 01
in L (Mietbeginn 1. September 2006) ein. Mangels fünf Jahre dauernder Ehegemeinschaft
hätte der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Erteilung der
Niederlassungsbewilligung gehabt (vgl. Art. 42 Abs. 3 des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer
[AuG]). Weshalb das Migrationsamt des Kantons H dem Beschwerdeführer am
24. September 2008 dennoch eine Niederlassungsbewilligung erteilt hat, ist
unerklärlich.
Abgesehen davon
hätte das Migrationsamt des Kantons H vor der Erteilung der Niederlassungsbewilligung
zudem zwingend prüfen müssen, ob ein Widerrufsgrund vorliegt (vgl. Art. 34
Abs. 2 lit. b i. V. m. Art. 62 Abs. 1
lit. a AuG i. V. m. Art. 60
der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit
[VZAE; SR 142.201], Marc Spescha et al.,
Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 34 AuG N. 5). Gemäss Art. 62 lit. a AuG liegt ein Widerrufsgrund
vor, wenn im Bewilligungsverfahren falsche Angaben gemacht oder wesentliche
Tatsachen verschwiegen wurden. Dies gilt unter anderem für den Fall, dass sich
nachträglich Indizien ergeben, welche die Ehe, auf die sich der Ausländer für
den Erhalt der Aufenthaltsbewilligung berufen hat, als Scheinehe oder als bloss
aus fremdenpolizeilichen Gründen aufrechterhaltene Ehe erscheinen lassen (vgl. BGr,
18. Juli 2012, 2C_502/2012, E. 2.1). Es lagen mehrere
Hinweise vor, die darauf hindeuten, dass es sich bei der Ehe zwischen dem
Beschwerdeführer und J um eine Scheinehe handelte. So legt der eingereichte
Mietvertrag nahe, dass sich die Ehegatten unmittelbar nach Erreichen der
Dreijahresfrist (vgl. Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG, nachehelicher
Anwesenheitsanspruch) getrennt hatten. Auch war dem Migrationsamt damals bekannt,
dass die schweizerische Ehefrau zum Zeitpunkt der Eheschliessung dutzende von
Verlustscheinen im Gesamtwert von rund Fr. 26'000.- aufwies, was
auf finanzielle Probleme ihrerseits schliessen lässt. Sie fällt damit unter die
Zielgruppe von Frauen, die bevorzugt von Ausländern für den Abschluss einer
Scheinehe ausgesucht werden. Da damit mehrere Hinweise vorlagen,
die darauf hindeuteten, dass es sich bei der Ehe, auf welcher sein Aufenthaltsanspruch
basierte, um eine Scheinehe gehandelt hat, wären weitergehende Abklärungen
angezeigt gewesen. Dem Beschwerdeführer kann auch nicht vorgeworfen werden, er
habe sich die Erteilung der Niederlassungsbewilligung erschlichen, nachdem er
im Bewilligungsverfahren die Trennung bekannt gegeben hatte.
2.2.2 Am 17. März 2009, nur knapp sechs Monate nach der Erteilung der
Niederlassungsbewilligung, liess sich der Beschwerdeführer scheiden. Gemäss dem
Scheidungsurteil haben die Parteien vereinbart, dass gegenseitig keine
Ansprüche bestehen und keine Unterhaltszahlungen zu leisten sind, worin ein
weiteres Indiz für das Vorliegen einer Scheinehe zu sehen ist. Im September
2009 zog der Beschwerdeführer in den Kanton Zürich und reichte am
24. September 2009 ein Gesuch um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung
für den Kanton Zürich ein. Als Niederlassungsberechtigter hat der
Beschwerdeführer Anspruch auf Kantonswechsel, sofern kein Widerrufsgrund vorliegt
(Art. 37 Abs. 3 AuG). Das Migrationsamt des Kantons Zürich hat vor
der Bewilligungserteilung die Akten des Migrationsamts des Kantons H eingeholt.
Es hatte damit Kenntnis von allen bislang vorhandenen Scheineheindizien. Es ist
daher unverständlich, weshalb es ohne vorgängig zu prüfen, ob die
Voraussetzungen für einen Widerruf der Niederlassungsbewilligung erfüllt sind,
dem Beschwerdeführer eine Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich
erteilt hat (vgl. Art. 63 Abs. 1 lit. a i. V. m. Art. 62 lit. a AuG).
2.2.3 Am 11. Mai 2012 reichte der Beschwerdeführer ein
Familiennachzugsgesuch für seine drei minderjährigen Kinder ein. Nach weitreichenden
Abklärungen seitens des Migrationsamts des Kantons Zürich wurden die Gesuche
bezüglich der Beschwerdeführerinnen 2 und 5 am 18. Januar 2013
gutgeheissen, das Familiennachzugsgesuch für die Beschwerdeführerin 4
indes – in Verneinung wichtiger familiärer Gründe – abgewiesen. Das Migrationsamt
hatte unter anderem eine Befragung der Beschwerdeführerin 3 durch die
Schweizerische Botschaft in Pristina veranlasst. Diese hielt im Schreiben vom
31. Oktober 2012 fest, dass die Beschwerdeführerin 3 immer noch den
Namen C trage und es daher unklar sei, ob sie überhaupt traditionell geschieden
sei. Es sei nach kosovarischer Kultur sehr seltsam, dass die Beschwerdeführerin 3
überhaupt noch zu den Schwiegereltern gehen und dort im Haushalt aushelfen
dürfe. Eine Scheinehe könne daher nicht ausgeschlossen werden. Es ist im Licht
aller Hinweise nicht nachvollziehbar, weshalb das Migrationsamt die Kinder des
Beschwerdeführers in die Schweiz hat nachziehen lassen, bevor es geprüft hat,
ob die Voraussetzungen für einen Widerruf der Niederlassungsbewilligung erfüllt
sind. Durch die Bewilligung des Familiennachzugsgesuchs hat es zusätzlich Vertrauen
an einen weiteren (gemeinsamen) Verbleib in der Schweiz geschaffen.
2.2.4 Erst die Wiederverheiratung des Beschwerdeführers mit der Beschwerdeführerin 3
am 31. Dezember 2013 und das am 4. April 2013 gestellte Familiennachzugsgesuch
für die Beschwerdeführerinnen 3 und 4 waren Auslöser des vorliegenden
Verfahrens. Nachdem die Migrationsämter bei mehreren Gelegenheiten (teilweise
zwingend) hätten prüfen müssen, ob ein Widerrufsgrund vorliegt und trotz Kenntnis
der Scheineheindizien kein Widerrufsverfahren eingeleitet haben, verstösst der
Widerruf der Niederlassungsbewilligung gestützt auf die bereits vorher
hinreichend bekannten Sachumstände gegen den Grundsatz von Treu und Glauben.
2.2.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer aufgrund der
Trennung von seiner Ehefrau keine Niederlassungsbewilligung hätte erteilt
werden dürfen. Weswegen dies dann doch geschah, ist unverständlich, aktenmässig
nicht erstellt und kommt – wie das spätere Untätigbleiben der Migrationsämter
sowie die Bewilligung der Familiennachzugsgesuche der Beschwerdeführerinnen 2
und 5 - einem "Betriebsunfall" (BGr, 23. Mai 2002, 2A.46/2002,
E. 3.4) gleich. Insbesondere lässt sich dem Beschwerdeführer nicht
vorwerfen, er habe sich die Erteilung der Niederlassungsbewilligung durch
falsche Angaben oder wissentliches Verschweigen wesentlicher Tatsachen
erschlichen. Nachdem ihm das Migrationsamt des Kantons H trotz Kenntnis der
Trennung die Niederlassungsbewilligung erteilt und das Migrationsamt des
Kantons Zürich trotz umfangreicher Abklärungen statt der Einleitung eines
Widerrufsverfahrens seine Kinder in die Schweiz nachziehen lässt, ist der
Beschwerdeführer in diesem speziellen Einzelfall in seinem Vertrauen auf den
Erhalt der Niederlassungsbewilligung zu schützen. Es gibt auch keinen Anlass im
vorliegenden Fall vom Vertrauensschutz abzuweichen. Das öffentliche Interesse
an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands fällt, selbst wenn ein
rechtsmissbräuchliches Umgehen der ausländerrechtlichen Bestimmungen vorliegen
würde, beim sich seit über 12 Jahren in der Schweiz aufhaltenden und
unbestrittenermassen bestens integrierten Beschwerdeführer nicht sehr gross
aus. Abgesehen davon erscheint die Verhältnismässigkeit des Widerrufs auch
aufgrund der mittlerweile seit einigen Jahren hier lebenden und ebenfalls gut
integrierten Kinder fraglich. Es kann somit letztlich offenbleiben, ob es sich
bei der Ehe zwischen dem Beschwerdeführer und seiner schweizerischen
(Ex-)Ehefrau um eine Scheinehe gehandelt hat oder nicht, da unabhängig davon im
vorliegenden Einzelfall vom Widerruf der Niederlassungsbewilligung des
Beschwerdeführers abzusehen ist. Damit ist auch vom Widerruf der
Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin 2 abzusehen.
2.3 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid nicht vertieft
geprüft, ob die Voraussetzungen für den Familiennachzug der
Beschwerdeführerinnen 3 und 4 erfüllt sind, da mit dem Widerruf der
Niederlassungsbewilligung die Anspruchsgrundlage von vornherein weggefallen
ist. Nachdem vom Widerruf der Niederlassungsbewilligung des
Beschwerdeführers abzusehen ist, hat er grundsätzlich einen Anspruch auf
Familiennachzug der Beschwerdeführerinnen 3 und 4. Der
Sachverhalt erweist sich daher bezüglich den Voraussetzungen für den Familiennachzug
(nachträglich) als nicht hinreichend abgeklärt. Das Verwaltungsgericht enthält sich bei dieser Rechts- und
Sachlage, auch zur Wahrung des Instanzenzugs, einer selbständigen Prüfung
(§ 64 Abs. 1 VRG). Die Vorinstanz wird das Gesuch um Familiennachzug eingehend zu prüfen
haben. Die Beschwerdeführenden ihrerseits haben im Rahmen der Mitwirkungspflicht an der Sachverhaltsfeststellung
aktiv mitzuwirken (vgl. § 7
Abs. 2 lit. a in Verbindung mit § 70 VRG und Art. 90 AuG). Die Sache ist nach
dem Gesagten zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und zur
neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde.
3.
Eine Rückweisung zu neuem Entscheid bei
offenem Ausgang ist in Bezug auf die Nebenfolgen als Obsiegen der
beschwerdeführenden Partei zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz
reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014,
2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014,
§ 64 N. 5).
Entsprechend gilt es, die Kosten des
vorliegenden Verfahrens dem unterliegenden Beschwerdegegner
aufzuerlegen und den anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführenden eine angemessene
Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG
sowie § 17 Abs. 2 lit. a VRG).
4.
4.1 Insoweit als die Sache zur weiteren Untersuchung
und zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, handelt es sich um
einen Zwischenentscheid gemäss Art. 93 des Bundesgesetzes über das
Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG). Die Beschwerde an das Bundesgericht
kann deshalb insoweit nur erhoben werden, wenn der Zwischenentscheid einen
nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung
der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen
bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren
ersparen würde.
4.2 Insoweit als das Verwaltungsgericht endgültig über
die Niederlassungsbewilligung von A und die Aufenthaltsbewilligung von B
entscheidet, kann der Entscheid mit Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) angefochten
werden.
Demgemäss erkennt die
Kammer:
-
Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid der Rekursabteilung der
Sicherheitsdirektion vom 15. April 2016 wird bezüglich der
Beschwerdeführenden 1 bis 4 aufgehoben. A wird die Niederlassungsbewilligung
belassen. Das Migrationsamt wird weiter angewiesen, die Aufenthaltsbewilligung
von B zu verlängern. Im Übrigen wird die Sache im Sinn der Erwägungen zur
Prüfung des Familiennachzugsgesuches an die Sicherheitsdirektion zurückgewiesen.
-
Über die Kosten-
und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens hat die Sicherheitsdirektion im
Neuentscheid zu befinden.
-
Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellkosten,
Fr. 2'060.-- Total der Kosten.
-
Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
-
Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung
von insgesamt Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inklusive) zu bezahlen.
-
Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.
-
Mitteilung an …