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Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

Abteilung

VB.2016.00038

Urteil

der 2. Kammer

vom 16. März 2016

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiber Felix Blocher.

In Sachen

1.A,

2.B,

3.C,

4.D,

5.E,

alle vertreten durch RA F,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Niederlassungsbewilligung/Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.

Der mazedonische Staatsangehörige A wurde 1980 in der Schweiz geboren und erhielt im Familiennachzug eine Niederlassungsbewilligung. Am 30. September 2003 heiratete er in Mazedonien die 1979 geborene Landsfrau B, die am 28. Oktober 2003 in die Schweiz einreiste und in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung erhielt. Aus der Ehe stammen die drei gemeinsamen Kinder C (geboren 2004), D (geboren 2006) und E (geboren 2009), welche allesamt in der Schweiz geboren wurden und eine Niederlassungsbewilligung erhielten.

A hat während seines hiesigen Aufenthalts wiederholt zu Klagen Anlass gegeben. So wurde er mit jugendgerichtlichem Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 13. Dezember 2001 wegen (teilweise gewerbsmässiger) Erpressung und strafbarer Vorbereitungshandlung zu Raub mit einer Freiheitsstrafe von drei Monaten Einschliessung bestraft. Mit Strafbefehl vom 1. Februar 2005 wurde er wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln mit 14 Tagen Gefängnis und einer Busse von Fr. 1'000.- bestraft. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 5. April 2006 erfolgte hierzu eine Zusatzstrafe wegen Anstiftung zu unrechtmässiger Aneignung von sechs Monaten Gefängnis. Am 9. März 2009 erfolgte eine weitere Verurteilung wegen Fahrens ohne Haftpflichtversicherung, welche gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.- geahndet wurde. Die schwerste Strafe erwirkte A wegen Betrugs und mehrfacher Urkundenfälschung, wofür er zweitinstanzlich vom Obergericht des Kantons Zürich am 17. Dezember 2012 mit einer Freiheitsstrafe von acht Monaten bestraft wurde. Sodann musste die Familie bis Mitte 2012 mit rund Fr. 228'171.- Sozialhilfe unterstützt werden und liegen gegen die Eheleute Verlustscheine in Höhe von insgesamt über Fr. 50'000.- vor.

A ist aufgrund einer psychischen Erkrankung seit Längerem arbeitsunfähig und bezieht deshalb seit Oktober 2011 eine volle IV-Rente. Aufgrund dieser psychischen Erkrankung wurde auch die letzte Freiheitsstrafe zugunsten einer Massnahme nach Art. 63 Abs. 3 des Strafgesetzbuchs (StGB) zur Behandlung seiner psychischen Störung aufgeschoben.

Nachdem A und dessen Familienangehörigen Mitte 2012 ohne Bekanntgabe eines neuen Wohnortes verschwunden und die Kinder nicht mehr zum Schulunterricht erschienen waren, meldete die Stadt Zürich die ganze Familie per 20. Juli 2012 nach unbekannt ab.

Die Familie hielt sich in der Folge in Mazedonien auf und kehrte erst am 6. Januar 2015 in die Schweiz zurück. Mit Eingabe vom 15. April 2015 ersuchte A um die vorzeitige (Wieder-)Erteilung der Niederlassungsbewilligung für sich und seine Kinder und um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für seine Ehefrau. Mit Verfügung vom 4. August 2015 stellte das Migrationsamt fest, dass die Niederlassungsbewilligungen von A und der drei Kinder sowie die Aufenthaltsbewilligung von dessen Ehefrau erloschen seien. Zugleich wies es die Bewilligungsgesuche allesamt ab, setzte der Familie eine Ausreisefrist bis zum 4. Oktober 2015 und hielt fest, dass einem allfälligen Rekurs und dem Lauf der Rekursfrist keine aufschiebende Wirkung zukomme.

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich am 4. Dezember 2015 ab, soweit es diesen nicht als gegenstandslos betrachtete. Sodann setzte es dem Beschwerdeführer eine neue Ausreisefrist bis zum 15. Februar 2016 an.

III.

Mit Beschwerde vom 22. Januar 2016 liessen A und B sowie die von ihnen vertretenen Kinder dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei der angefochtene Entscheid vollumfänglich aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, A und den Kindern die Niederlassungsbewilligung und B die Aufenthaltsbewilligung wiederzuerteilen. Weiter ersuchten sie darum, den Beschwerdeentscheid in der Schweiz abwarten zu können und verlangten eine Parteientschädigung für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren.

Mit Präsidialverfügung vom 25. Januar 2016 setzte das Verwaltungsgericht dem Migrations­amt und der Sicherheitsdirektion Frist zur Einreichung ihrer Akten und zur Beschwerd­eantwort bzw. Vernehmlassung. Zudem hielt es fest, dass die Beschwerde­führenden bis zum Entscheid über vorsorgliche Massnahmen berechtigt sind, das Verfahren in der Schweiz abzuwarten.

Während die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich auf Vernehmlassung verzichtete, liess sich das Migrationsamt nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

Mit dem vorliegenden Entscheid wird der prozessuale Antrag der Beschwerdeführenden, den Beschwerdeentscheid in der Schweiz abwarten zu können, hinfällig.

3.

3.1 Die Aufenthaltsbewilligung ist stets befristet und zweckgebunden und erlischt, wenn der Aufenthaltszweck erfüllt oder die Gültigkeitsdauer abgelaufen ist (Art. 33 und 61 Abs. 1 lit. c des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 [AuG]). Im Gegensatz dazu wird die Niederlassungsbewilligung nach Art. 34 Abs. 1 AuG unbefristet und ohne Bedingungen erteilt. Beide Bewilligungsarten erlöschen jedoch nach sechs Monaten, wenn die berechtigte Person die Schweiz ohne Abmeldung verlassen hat (Art. 61 Abs. 2 Satz 1 AuG). Nach konstanter Rechtsprechung genügt dabei das formale Kriterium eines mehr als sechs Monate dauernden Auslandaufenthalts, ohne dass es auf die Motive der Landesabwesenheit oder die Absichten des Betroffenen ankommt (BGE 120 Ib 369 E. 2c; BGr, 5. November 2014, 2C_213/2014, E. 2.1 mit Hinweisen). Indes kann die Niederlassungsbewilligung nach Art. 61 Abs. 2 Satz 2 AuG auf Gesuch hin trotz Auslandsabwesenheit während vier Jahren aufrechterhalten werden.

3.2 Die Beschwerdeführenden hielten sich eigenen Angaben zufolge zwischen Anfang 2013 und Anfang 2015 oder gemäss Beschwerdeschrift "rund zwei Jahre" in Mazedonien auf, ohne sich in der Schweiz abgemeldet zu haben. Gemäss den vor Verwaltungsgericht nur unsubstanziiert bestrittenen vorinstanz­lichen Erwägungen reisten die Beschwerde­führenden bereits am 20. Juli 2012 ohne Abmeldung aus und kehrten erst am 6. Januar 2015 in die Schweiz zurück. Auch wenn das genaue Ausreisedatum der Beschwerde-führenden nicht bekannt ist, deuten die Umstände auf eine Ausreise Mitte 2012 hin (Verlassen der Wohnung in Zürich im Juli 2012, kein Schul- bzw. Kindergartenbesuch der Kinder nach den Sommerferien 2012 sowie Einstelllung der ergänzend ausbezahlten Sozialhilfeleistungen per Ende Juni 2012). Indessen kann offenbleiben, wann genau die Beschwerdeführenden ausreisten. Sie haben sich jedenfalls mehr als sechs Monate ohne Abmeldung im Ausland aufgehalten. Nachdem sie kein Gesuch um Aufrechterhaltung ihrer Niederlassungsbewilligungen gestellt haben, sind sämtliche Bewilligungen von Gesetzes wegen erloschen. Die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin Nr. 2 ist zudem infolge Ablaufs der Gültigkeitsdauer schon am 28. Oktober 2011 erloschen.

4.

4.1 Nach dem Verlust des Anwesenheitsrechts unterstehen ausländische Personen, die in die Schweiz zurückkehren wollen bzw. hier eine erneute Bewilligung benötigen, den allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen von Art. 18 bis 29 AuG.

Von diesen (arbeitsmarktlichen) Zulassungsvoraussetzungen kann insbesondere abge­wichen werden, um den in Art. 30 Abs. 1 und Art. 34 Abs. 3 AuG umschriebenen Konstellationen Rechnung zu tragen. Die Bestimmungen sind als Kann-Vorschrift formuliert und vermitteln insofern keinen Rechtsanspruch auf Bewilligungserteilung. Ihre Anwendung liegt vielmehr im Ermessen der Migrationsbehörden (vgl. zum Ganzen Andrea Good/Titus Bosshard in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 30 AuG N. 3). Dieses ist pflichtgemäss auszuüben und hat – unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen und des Integrationsgrads sowie der persönlichen Verhältnisse der betroffenen Ausländer – die Verhältnismässigkeit zu wahren (Art. 96 Abs. 1 AuG), wobei nochmals darauf hinzuweisen ist, dass das Verwaltungsgericht in pflichtgemäss ausgeübtes Ermessen der Migrationsbehörde bzw. der Rekursinstanz nicht eingreift (vgl. E. 1 vorstehend).

4.2 Nach Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG kann von den Zulassungsvoraussetzungen abgewichen werden, um die Wiederzulassung von Ausländerinnen und Ausländern zu erleichtern, welche früher einmal im Besitz einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung waren. So kann einer ausländischen Person die Niederlassungsbewilligung aus wichtigen Gründen vorzeitig (wieder-)erteilt werden, wenn diese eine solche bereits früher während mindestens zehn Jahren besessen hat und der Auslandaufenthalt nicht länger als sechs Jahre gedauert hat oder andere wichtige Gründe für eine vorzeitige Wiedererteilung sprechen (Art. 34 Abs. 3 AuG in Verbindung mit Art. 61 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE]; VGr, 3. Dezember 2014, VB.2014.00536, E. 6.5).

Einer erneuten Bewilligungserteilung stehen generell die Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG entgegen, welche auch bei Personen zur Anwendung gelangen, welche früher im Besitz einer Niederlassungsbewilligung waren und damals den höheren Widerrufshürden von Art. 63 AuG unterstanden (vgl. Art. 34 Abs. 2 lit. b AuG; Peter Bolzli in: Marc Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 34 AuG N. 5).

4.3 Zu prüfen ist zunächst, ob den Beschwerdeführenden gestützt auf Art. 34 Abs. 3 AuG in Verbindung mit Art. 61 VZAE vorzeitig aus wichtigen Gründen die Niederlassungsbewilligung wieder zu erteilen ist oder ob Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG gegeben sind.

4.3.1 Der Beschwerdeführer Nr. 1 wurde in der Schweiz geboren und ist hier aufgewachsen, hat das Land jedoch gemeinsam mit seiner Familie freiwillig verlassen und bis zu seiner Wiedereinreise Anfang 2015 sicherlich "rund 2 Jahre" in Mazedonien gelebt. Dies spricht trotz des langen Aufenthalts in der Schweiz dafür, dass den Beschwerdeführenden eine Reintegration in Mazedonien grundsätzlich möglich und zumutbar ist. Die gesundheitliche Situation des Beschwerdeführers Nr. 1 und die hierzu eingereichten ärztlichen Berichte belegen eine psychische Erkrankung mit längerer Arbeitsunfähigkeit, welche allerdings seiner freiwilligen Übersiedlung nach Mazedonien offensichtlich nicht entgegenstand. Eine psychiatrische Behandlung seiner psychischen Störung ist grundsätzlich auch in Mazedonien möglich, wenngleich das dortige Gesundheitswesen allenfalls nicht Schweizer Standards erreicht. Ob der Beschwerdeführer Nr. 1 den Kontakt zu seinem Schweizer Psychiater übergangsweise allenfalls auch von Mazedonien aus weiter pflegen will, kann offenbleiben. Immerhin stand er zu diesem auch während seinem gut 2-jährigen Auslandaufenthalt in telefonischem Kontakt. Ansonsten ist es ihm zuzumuten, sich in Mazedonien einen neuen Therapeuten zu suchen. Die im Hinblick auf das vorliegende Bewilligungsverfahren verfassten ärztlichen Berichte vom 13. Januar 2016 und 19. März 2015 beschränken sich zudem auch nicht auf eine rein medizinische Beurteilung und sind durch das Gericht frei zu würdigen (vgl. auch VGr, 18. Mai 2015, VB.2015.00647, E. 2.11 mit Hinweisen).

Die Beschwerdeführerin Nr. 2 hat in Mazedonien den weitaus grössten Teil ihres Lebens verbracht und sich dort bis Anfang 2015 erneut während gut 2 Jahren aufgehalten. Eine tiefgreifende Verwurzelung in der Schweiz und eine Heimatentfremdung sind bei ihr damit nicht ersichtlich. Zudem ging sie bislang in der Schweiz auch noch keiner Erwerbstätigkeit nach.

Die Kinder haben erst vor Kurzem in ihrer mazedonischen Heimat gelebt und dort teilweise auch die Schule besucht. Dass sie sich nach ihrer Wiedereinreise wieder in der Schweiz eingelebt haben, steht aufgrund ihres noch jungen Alters einer Rückkehr nach Mazedonien nicht entgegen und ist ihnen heute eher zuzumuten als im Zeitpunkt, als sie auf Wunsch ihrer Eltern in eine ihnen damals noch weitaus fremdere Heimat ausreisen mussten.

Damit ist die gesamte Familie noch nicht derart in der Schweiz verwurzelt und ihrer Heimat derart entfremdet, dass ihnen eine Rückkehr nicht mehr zuzumuten wäre. Dem prekären Aufenthalt der Familie seit deren Rückkehr Anfang 2015 ist praxisgemäss keine besonders integrierende Wirkung zuzusprechen, musste die Familie doch in dieser Zeit stets mit ihrer Wegweisung nach Mazedonien rechnen. Die Vorinstanz hat diese Umstände und die gesundheitliche Situation des Beschwerdeführers Nr. 1 im Rahmen der erforderlichen Gesamtbeurteilung durchaus angemessen berücksichtigt.

4.3.2 Sodann hat die Vorinstanz ebenfalls zutreffend das Verhalten des Beschwerdeführers Nr. 1 gewürdigt:

Der Beschwerdeführer Nr. 1 ist während seines hiesigen Aufenthalts wiederholt straffällig geworden und erwirkte deshalb mehrere Freiheitsstrafen von bis zu acht Monaten. Da er zum Tatzeitpunkt seiner letzten und schwersten Tat gemäss psychiatrischem Gutachten zwar voll schuldfähig war, jedoch aufgrund seiner psychischen Erkrankung eine erhöhte Rückfallgefahr für weitere Vermögensdelikte aufweist, wurde der Strafvollzug zugunsten einer Massnahme im Sinn von Art. 63 Abs. 3 des Strafgesetzbuchs (StGB) zur Behandlung seiner psychischen Störung aufgeschoben. Die angedachte ambulante Massnahme mit einleitender stationärer Behandlung konnte jedoch nie in Vollzug gesetzt werden, da der Beschwerdeführer Nr. 1 zuvor mit seiner Familie nach Mazedonien ausreiste.

Aus einem Schlussbericht der Kantonspolizei Zürich vom 13. Mai 2014 ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer Nr. 1 vom 22. Mai 2013 bis mindestens 16. Februar 2014 in Mazedonien in Untersuchungshaft weilte, weil er dringend verdächtigt wurde, sich als Mitglied einer kriminellen Gruppe an Kredit- und Bankkartenbetrügereien beteiligt zu haben. Zur weiteren Abklärung seines strafrechtlichen Leumunds und mit Hinweis auf seine diesbezügliche Mitwirkungspflicht wurde er deshalb mit migrationsamtlichen Schreiben vom 7. Mai 2015 unter anderem zur Einreichung eines aktuellen heimatlichen Strafregisterauszugs aufgefordert, welchen er ohne nähere Begründung auch innert der ihm hierzu erstreckten Frist nie nachreichte. Überhaupt hat sich der Beschwerdeführer Nr. 1 nie zu seiner Untersuchungshaft in seiner Heimat geäussert, obwohl er sich dazu auch aufgrund der vorinstanzlichen Erwägungen hätte veranlasst sehen müssen.

Der Beschwerdeführer Nr. 1 und dessen Familie mussten von Anfang 2000 bis Mitte 2012 mit rund Fr. 228'171.- Sozialhilfe unterstützt werden. Weiter liegen gegen die Beschwerdeführenden Verlustscheine in Höhe von insgesamt über Fr. 50'000.- vor. Auch inskünftig besteht eine erhebliche Gefahr, dass der Beschwerdeführer Nr. 1 und dessen Familie zumindest ergänzend zu dessen IV-Rente und allfälligen Ergänzungsleistungen auf Sozialhilfe angewiesen sind. Die Beschwerdeführerin Nr. 2 ist zwar zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bereit und hat eine Arbeitsstelle zugesichert erhalten: Inwieweit dies das Sozialhilferisiko der Familie dauerhaft senken wird, erscheint jedoch fraglich, hat sich die Beschwerdeführerin Nr. 2 doch bislang noch nicht auf dem Schweizer Arbeitsmarkt bewährt und dürfte das von ihr beabsichtigte Arbeitspensum neben der Unterstützung ihrer Kinder und ihres psychisch kranken Mannes nur schwer zu bewältigen sein. Immerhin lässt sich die frühere Sozialhilfeabhängigkeit und das fortbestehende Sozialhilferisiko der Familie zumindest teilweise auf die psychische Erkrankung des Beschwerdeführers Nr. 1 und entsprechende Betreuungsbedürfnisse zurückführen und ist insoweit unverschuldet.

4.3.3 Die Vorinstanz hat offengelassen, ob der Beschwerdeführer Nr. 1 durch sein Verhalten in der Schweiz Widerrufsgründe erfüllt hat. Im Rahmen der Gesamtbeurteilung kam sie jedoch zum Schluss, dass unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen, des Integrationsgrads sowie der persönlichen Verhältnisse wichtige Gründe für die Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung im Sinn von Art. 34 Abs. 3 AuG zu verneinen seien. Diese Würdigung des Sachverhalts erfolgte angesichts der nicht unerheblichen Delinquenz des Beschwerdeführers Nr. 1, der fehlenden beruflichen Integration der beiden Eheleute und der auch für die Zukunft absehbaren Sozialhilfeabhängigkeit durchaus innerhalb des der Vorinstanz zustehenden Ermessens. Eine vom Verwaltungsgericht zu korrigierende Rechtsverletzung ist nicht ersichtlich.

4.3.4 Die Verweigerung einer Bewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG (persönlicher Härtefall) durch die Vorinstanz wird seitens der Beschwerdeführenden in ihrer Eingabe an das Verwaltungsgericht nicht angefochten. Ebenso wenig hinterfragen die Beschwerdeführer die Verweigerung der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG i.V. mit Art. 49 Abs. 1 VZAE, was die Vorinstanz damit begründete, dass die Beschwerdeführer sich mehr als zwei Jahre im Ausland aufgehalten hätten.

Nachdem auch für das Verwaltungsgericht nicht ersichtlich ist, inwieweit die Vorinstanz hier ihr Ermessen verletzt haben könnte, erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu.

4.3.5 Das Recht auf Familienleben gemäss Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschen­rechtskonvention (EMRK) und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) ist vorliegend nicht tangiert, da kein Familienmitglied mehr über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt und der Familie eine gemeinsame Ausreise zuzumuten ist. Aufgrund des noch jungen Alters der Kinder und deren erst vor etwas über einem Jahr erfolgten Wiedereinreise in die Schweiz ist nicht zu erwarten, dass diese bereits ausserfamiliäre Kontakte zur hiesigen Bevölkerung unterhalten, welche durch das von denselben Bestimmungen erfasste Recht auf Privatleben geschützt sind. Entsprechende Bezüge sind auch hinsichtlich der Beschwerdeführerin Nr. 2 nicht substanziiert worden und beim Beschwerdeführer Nr. 1 bereits aufgrund von dessen Straffälligkeit zu verneinen. Indes vermöchten die im Raum stehenden Widerrufsgründe ohnehin auch Eingriffe in das Recht auf Privat- und Familienleben zu rechtfertigen (vgl. Art. 8 Abs. 2 EMRK und Art. 36 BV).

5.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden Nr. 1–2 aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG), und steht den Beschwerdeführenden keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden Nr. 1 und 2 je zur Hälfte auferlegt, unter solidarischer Haftung für die gesamten Kosten.

4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …