Public procurement award upheld for school expansion projectGenerato dall'IA

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

Abteilung

VB.2014.00521

Urteil

der 1. Kammer

vom 7. Mai 2015

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gemeinde Dielsdorf,vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

und

D AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.

Die Gemeinde Dielsdorf führte zur Erweiterung der Schulanlage E ein selektives Vergabeverfahren für die Gesamtleistung (Planung und Bau) durch. In der zweiten Phase reichten drei Gesamtleistungsanbieter ein Angebot ein (vgl. Offertprotokoll vom 5. Mai 2014) mit vorgesehenen Werkpreisen zwischen Fr. 5'400'000.- (Angebot der A AG) und Fr. 5'775'291.35 (Angebot der D AG). Am 5. September 2014 erteilte die Gemeinde Dielsdorf den Zuschlag der D AG.

II.

Dagegen erhob die A AG am 15. September 2014 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte eine Neubeurteilung der Wettbewerbsbeiträge durch eine unabhängige Kommission. Die Gemeinde Dielsdorf beantragte am 24. Oktober 2014, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. Die A AG hat auf Replik stillschweigend verzichtet. Die Zuschlagsempfängerin D AG hat sich nicht vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1 Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.2 Die Beschwerdeführerin, die hinter der Mitbeteiligten den zweiten Rang belegt, beanstandet die Würdigung ihres Angebots hinsichtlich der architektonischen Qualität und verlangt die Beurteilung durch eine unabhängige Kommission. Würde sie mit ihren Rügen durchdringen, so hätte sie eine realistische Chance, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen. Ihre Legitimation ist demnach zu bejahen und auf die Beschwerde einzutreten.

3.

3.1 Mit dem Pflichtenheft in den Ausschreibungsunterlagen hat die Beschwerdegegnerin drei Zuschlagskriterien festgelegt und bereits auch deren Gewichtung transparent gemacht:

Architektonisches Gesamtkonzept (60 %)

Gesamtpreis des Bauwerks (35 %)

Präsentation (5 %)

Das erste Kriterium (Architektonisches Gesamtkonzept) war in folgende sechs Unterkriterien aufgeteilt:

Qualität Gesamtkonzept inkl. architektonische Gestaltung

Anordnung der Arbeitsräume, Nutzungsbeziehungen, Flexibilität der Raumstrukturen

Einordnung der Erweiterung

Qualität der geschaffenen Aussenräume

Gebäudetechnik & Konstruktion

Qualität der späteren Erweiterungsmöglichkeit

3.2 Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Wie die Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags festgelegt. Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen.

3.3 Die Beschwerde richtet sich gegen eine "nicht qualifizierte und intransparente Beurteilung" des zu 60 % gewichteten Zuschlagskriteriums "Architektonisches Gesamtkonzept". Die Kritik in der Beschwerde stützt sich wesentlich auf die von der Beschwerdegegnerin verfasste Würdigung der eingereichten Projekte. Diese basiert auf den jeweiligen Beurteilungen der Angebote durch die Fachgruppen F und G. Ferner erfolgte eine Zuschlagsbeurteilung durch die Beschwerdegegnerin samt Anhängen. Diese Beurteilungen erfolgten detailliert und transparent. Die Beschwerdeführerin ist denn auch den diesbezüglichen Ausführungen in der Beschwerdeantwort nicht entgegengetreten.

3.4 Unsubstanziiert bleibt sodann der Vorwurf, die Beurteilung sei nicht qualifiziert und es sei deshalb eine unabhängige Kommission einzusetzen. Allein aus dem Umstand, dass die Beteiligten das Projekt der Beschwerdeführerin nicht favorisiert haben, ist selbstredend nicht auf eine mangelhafte Qualifikation zu schliessen. Die Beschwerdeführerin hat im Übrigen – in Kenntnis der beteiligten Personen – keine konkreten Vorwürfe gegen deren Unabhängigkeit erhoben. Eine Befangenheit der beteiligten Personen im Sinn vom § 5a VRG ist nicht ersichtlich.

3.5 Ob die Bewertung der Angebote im Licht der Vorbringen in der Beschwerde als mangelhaft erscheint, ergibt sich aus den nachfolgenden materiellen Ausführungen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass der Behörde beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (VGr, 28. August 2014, VB.2014.00300, E. 6.4). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

3.5.1 Im Unterkriterium "Anordnung der Arbeitsräume, Nutzungsbeziehungen, Flexibilität der Raumstrukturen" erhielt das Projekt der Mitbeteiligten die Note 8.1; das Projekt der Beschwerdeführerin wurde deutlich tiefer mit 5.4 benotet.

Gemäss dem Projektbeschrieb der Beschwerdegegnerin muss der Erweiterungsbau unter anderem einen Mehrzwecksaal beinhalten. Dieser sollte möglichst unabhängig vom Schulbetrieb funktionieren und extern vermietet werden können.

In der Projektwürdigung wird für das Projekt der Beschwerdeführerin festgehalten, die in der Ausschreibung geforderte unabhängige Nutzung des Mehrzwecksaals sei nicht möglich. Dies wurde als erheblicher Mangel beurteilt. Diese Beurteilung ist nachvollziehbar. Diesbezügliche Mängel im Projekt der Beschwerdeführerin werden sodann in den ergänzenden Ausführungen der Beschwerdeantwort plausibel aufgezeigt; ebenso werden die diesbezüglichen Vorzüge des Projekts der Mitbeteiligten dargelegt, sowohl bezüglich des Mehrzweckraumes als auch bezüglich der Anordnung der Arbeitsräume. Eine solche ergänzende Begründung des Zuschlagsentscheids ist zulässig (VGr, 28. September 2011, VB.2010.00708, E. 2.1 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin ist diesen ergänzenden Ausführungen nicht weiter entgegengetreten. Dass der Mehrzweckraum, wie mit der Beschwerde geltend gemacht, über einen eigenen Zugang mit separater Treppen- und Liftanlage erreicht werden kann und modulartig geplant ist, vermag die festgestellten Mängel nicht auszuräumen.

Die tiefere Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin gegenüber demjenigen der Mitbeteiligten im Unterkriterium "Anordnung der Arbeitsräume" ist nicht zu beanstanden. Die zusammenfassende Benotung der Angebote in diesem Unterkriterium entspricht jeweils dem Durchschnitt der Notenvergabe durch die beiden Fachgruppen F und G.

3.5.2 Im Unterkriterium "Einordnung der Erweiterung" erhielt das Angebot der Mitbeteiligten die Note 7.4, das Angebot der Beschwerdeführerin die Note 5.8. Dieses Ergebnis entspricht ebenfalls dem Durchschnitt der Benotung durch die beiden Beurteilungsgruppen.

In der Projektwürdigung wird dem Erweiterungsbau der Mitbeteiligten eine eigenständige Ergänzung mittels moderner Architektur attestiert. Der funktionale und einfach ausformulierte Neubaukubus ergänze den Bestand und schaffe einen attraktiven Auftakt zur Anlage, ohne dabei den architektonischen Zeitzeugen zu konkurrenzieren. Der Annexbau werde über ein klar und attraktiv formuliertes Gelenk mit dem bestehenden Schulhaus verbunden.

Der Verbindungsbau der Beschwerdeführerin ist gemäss der Projektwürdigung in geometrischer Analogie zu den Schulbauten konzipiert und im gestalterischen Ausdruck noch wenig ausformuliert. Trotz der konsequenten Übernahme von wesentlichen architektonischen Merkmalen des Bestandes werde die äussere Materialisierung der Erweiterung grundsätzlich neu interpretiert.

Diese Beurteilungen sind nachvollziehbar. Zu Recht wird mit der Beschwerdeantwort darauf hingewiesen, dass die Architektur der Erweiterung gemäss Ausschreibung eigenständig sein dürfe. Mit ihrer Kritik in der Beschwerdebegründung am Projekt der Mitbeteiligten vermag die Beschwerdeführerin deshalb nicht aufzukommen. Auch in diesem Unterkriterium erscheint die bessere Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten nicht als rechtsverletzend.

3.5.3 Im Unterkriterium "Qualität der späteren Erweiterungsmöglichkeit" erhielten Beschwerdeführerin und Mitbeteiligte dieselbe Benotung (5.0), was wiederum jeweils dem Durchschnitt der Beurteilungen durch die Fachgruppen F und G entspricht.

Die Projektwürdigung kritisierte hier beim Projekt der Beschwerdeführerin unter anderem, dass die spätere Erweiterung eine aufwändige Neukonzeption der Parkplatz- und Umgebungsarbeiten nach sich ziehen würde. Die Beschwerdeführerin stellt dies nicht in Abrede, weist aber darauf hin, dass die Mitbeteiligte einen umfassenden Umbau der Parkplatz- und Umgebungsanlage bereits in der 1. Etappe geplant habe. Dieser Umstand ändert indessen nichts daran, dass eine spätere Neukonzeption von Parkplatz und Umgebung im vorliegenden Unterkriterium negativ gewichtet werden durfte.

3.5.4 Nachdem die Beschwerdeführerin keine Akteneinsicht verlangt hat, ist zu ihren Handen ergänzend festzuhalten, dass ihre Offerte im Unterkriterium "Qualität Gesamtkonzept inkl. architektonische Gestaltung" mit der Note 7.1 gegenüber der Note 6.8 für das Angebot der Mitbeteiligten eine leicht bessere Bewertung erhalten hat. Umgekehrt wurde das Unterkriterium "Qualität der geschaffenen Aussenräume" bewertet: Hier erhielt die Mitbeteiligte die Note 7.1, die Beschwerdeführerin die Note 6.8. Im Unterkriterium "Gebäudetechnik & Konstruktion" wurden die beiden Projekte schliesslich gleich bewertet.

3.5.5 Wie in der Beschwerdeantwort ausgeführt, resultierten aus diesen Benotungen im zu 60 % gewichteten Kriterium "Architektonisches Gesamtkonzept" für die Mitbeteiligte insgesamt 434 Punkte und für die Beschwerdeführerin 376 Punkte. Diese Bewertung ist nicht zu beanstanden.

3.5.6 Die Beschwerdegegnerin begründete die Bewertung der Angebote sodann auch in den beiden anderen Kriterien ("Werkpreis" und "Präsentation") eingehend. Die Beschwerdeführerin erhebt zu diesen Kriterien keine Rügen; die Bewertung enthält hier zumindest keine klaren Mängel; damit erübrigen sich weitere Ausführungen (vgl. Marco Donatsch, in Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 50 N. 10).

3.6 Im Gesamtresultat belegt das Angebot der Mitbeteiligten mit 784 den ersten Platz vor dem Angebot der Beschwerdeführerin, welches 749 Punkte erreicht. In dieser Bewertung sind keine Fehler ersichtlich. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Zudem ist sie in Anwendung von § 17 Abs. 2 lit. a VRG zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, wobei bei der Bemessung zu berücksichtigen ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort teilweise nur die ihr obliegende Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat.

5.

Der geschätzte Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert (Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 10'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten

Fr. 10'120.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5. Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …