Child contact ban under the GSG was quashedGenerato dall'IA

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

Abteilung

VB.2014.00489

Urteil

der Einzelrichterin

vom 9. Oktober 2014

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Bea Rotach, Gerichtsschreiberin Michèle Babst.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

C, vertreten durch RA D,

Beschwerdegegnerin,

und

Kantonspolizei Zürich,

Fachstelle Häusliche Gewalt,

Mitbeteiligte,

betreffend Massnahmen nach Gewaltschutzgesetz,

hat sich ergeben:

I.

A und C sind seit März 2012 miteinander verheiratet. Im Jahr 2013 kam ihr Sohn E zur Welt. Aufgrund einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen den Ehepartnern am 28. Juli 2014 informierte eine Bekannte von C die Polizei. Die Kantonspolizei Zürich verfügte daraufhin am 29. Juli 2014 gegenüber A die Wegweisung aus der gemeinsamen Wohnung, ein Rayonverbot sowie ein Kontaktverbot zu C und dem Sohn E; jeweils für die Dauer von 14 Tagen und unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 des Strafgesetzbuches.

II.

Mit Eingabe vom 5. August 2014 ersuchte C den Haftrichter am Bezirksgericht F um Verlängerung der Schutzmassnahmen um drei Monate und Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung. Der Haftrichter verlängerte am 8. August 2014 die mit Verfügung der Kantonspolizei Zürich vom 29. Juli 2014 angeordneten Schutzmassnahmen vorläufig bis zum 12. November 2014 und setzte A eine Frist von fünf Tagen an, um Einsprache gegen diese Verfügung zu erheben. A erhob am 13. August 2014 Einsprache und verlangte den Verzicht auf die Verlängerung der Schutzmassnahmen, worauf beide Ehepartner zur getrennten Anhörung auf den 21. August 2012 vorgeladen wurden.

Nach der getrennten Anhörung von C und A verlängerte der Haftrichter am Bezirksgericht F mit Verfügung vom 27. August 2014 die von der Kantonspolizei Zürich angeordneten Schutzmassnahmen gegenüber C sowie des gemeinsamen minderjährigen Kindes E (Wegweisung, Betret- und Kontaktverbot) bis zum 12. November 2014.

III.

Dagegen erhob A am 3. September 2014 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des bis zum 12. November 2014 verlängerten Kontaktverbots zum gemeinsamen Sohn E mit sofortiger Wirkung; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten von C. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin in der Person von Rechtsanwältin B.

Mit Eingabe vom 22. September 2014 beantragte C die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten A. Dieser sei zu verpflichten, ihr einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 3'000.- zu bezahlen; eventualiter sei ihr die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ihr in der Person von Rechtsanwalt G ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

Sowohl die Kantonspolizei Zürich als auch das Bezirksgericht F verzichteten auf Vernehmlassung.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

1.1 Gemäss § 11a Abs. 1 des Gewaltschutzgesetzes vom 19. Juni 2006 (GSG) ist das Verwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide zuständig, die vom Haftrichter in Anwendung des Gewaltschutzgesetzes ergangen sind. Beschwerden im Bereich dieses Erlasses werden von der Einzelrichterin oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 und Abs. 2 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht gegeben, sodass die Beurteilung in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt.

1.2 Der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens beschränkt sich angesichts der Beschwerdeanträge auf das verlängerte Kontaktverbot betreffend den gemeinsamen Sohn der Parteien.

2.

2.1 Massnahmen, die sich auf das Gewaltschutzgesetz stützen, werden im öffentlichen Interesse zum Schutz gefährdeter Personen und zur Entspannung einer häuslichen Gewaltsituation angeordnet (BGE 134 I 140 E. 2; VGr, 18. Juli 2013, VB.2013.00458, E. 3.1). Als gefährdete Person gilt, wer von häuslicher Gewalt betroffen ist (Art. 2 Abs. 3 GSG). Häusliche Gewalt liegt vor, wenn eine Person in einer bestehenden oder einer aufgelösten familiären oder partnerschaftlichen Beziehung in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität verletzt oder gefährdet wird, unter anderem durch Ausübung oder Androhung von Gewalt (§ 2 Abs. 1 lit. a GSG).

2.2 Liegt ein Fall von häuslicher Gewalt vor, so stellt die Polizei den Sachverhalt fest und ordnet umgehend die zum Schutz der gefährdeten Personen notwendigen Massnahmen an (§ 3 Abs. 1 GSG). So kann die Polizei die gefährdende Person aus der Wohnung oder dem Haus weisen, ihr untersagen, von der Polizei bezeichnete, eng umgrenzte Gebiete zu betreten oder mit den gefährdeten und diesen nahestehenden Personen in irgendeiner Form Kontakt aufzunehmen (§ 3 Abs. 2 GSG). Die Schutzmassnahmen gelten während 14 Tagen ab Mitteilung an die gefährdende Person (§ 3 Abs. 3 Satz 1 GSG). Die gefährdete Person kann beim Gericht um Verlängerung der Schutzmassnahmen ersuchen (§ 6 Abs. 1 GSG). Das Gericht heisst das Verlängerungsgesuch gut, wenn der Fortbestand der Gefährdung glaubhaft ist (§ 10 Abs. 1 Satz 1 GSG). Die gerichtlich verfügten Schutzmassnahmen dürfen insgesamt drei Monate nicht übersteigen (§ 6 Abs. 3 GSG).

3.

3.1 Auslöser der umstrittenen Schutzmassnahmen war ein Vorfall vom 28. Juli 2014, als der Beschwerdeführer zweimal mit seiner Faust gegen den Kopf und den Hinterkopf seiner Ehefrau geschlagen haben soll. Die Beschwerdegegnerin schilderte in der polizeilichen Einvernahme, dass sie – auf einer Skala von 1 bis 10 – die Härte des ersten Schlages als 7 bis 8 und des zweiten als gegen 10 empfunden habe. Sie habe sich nicht wehren können, da sie ihren gemeinsamen Sohn im Arm gehalten habe. Seit ihrer Heirat im März 2012 sei es zwischen den Parteien immer wieder zu Streitereien mit Gewaltausbrüchen gekommen, bei welchen auch sie sich jeweils gegen die Angriffe des Beschwerdeführers verteidigt habe. E sei vom Vater nie geschlagen worden. Allerdings habe der Beschwerdeführer ihr gedroht, ihr E wegzunehmen und sie in ihr Heimatland abzuschieben. In ihrem Gesuch um Verlängerung der Schutzmassnahmen hielt die Beschwerdegegnerin fest, dass der Sohn durch die direkt miterlebte Gewalt momentan nervös und unruhiger sei und gegenwärtig Ruhe und Fürsorge brauche.

3.2 Der Beschwerdeführer bestreitet die Sachdarstellung der Beschwerdegegnerin, wonach er sie kräftig mit der Faust geschlagen habe. Er habe ihr vielmehr im Affekt mit der flachen Hand eine Ohrfeige ins Gesicht gegeben. Der gemeinsame Sohn sei zwar während der Streitigkeit seiner Eltern am 28. Juli 2014 anwesend gewesen und habe diese wenigstens im Rahmen seiner aufgrund seines geringen Alters begrenzten Wahrnehmung miterlebt. Der Sohn habe aber erstmals einen Streit seiner Eltern miterlebt, da er von Januar bis Juli 2014 mit seiner Mutter in ihrem Heimatland gewesen sei. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass der einjährige Sohn den Streit seiner Eltern als derart traumatisch erlebt habe, dass er nachhaltig nervös und unruhig geworden sei. Vielmehr dürfte das Kind durch die plötzliche Auflösung des gemeinsamen Haushaltes der Eltern verunsichert worden sein.

3.3 Fraglich ist, ob E als gefährdete Person im Sinn von § 2 Abs. 3 GSG zu gelten hat bzw. ob er aufgrund der vom Beschwerdeführer gegenüber der Beschwerdegegnerin ausgeübten häuslichen Gewalt in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität verletzt oder gefährdet erscheint (vgl. § 2 Abs. 1 GSG). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts darf ein minderjähriges Kind nicht bereits dann als gefährdete Person erachtet werden, wenn die Eltern nicht in der Lage sind, das Kind aus ihren partnerschaftlichen Problemen herauszuhalten, und wenn die Konflikte der Eltern zu Nervosität, Loyalitätskonflikten und schulischen Problemen des Kindes führen; solche Probleme bestehen häufig auch bei gewaltfreien Konflikten und stellen für sich keine Gefährdung durch häusliche Gewalt dar. Übt jedoch die gefährdende Person wiederholt Gewalt gegen die gefährdete Person in Anwesenheit des Kindes aus, so kann dies zu einer Traumatisierung des Kindes führen, die es selber zu einer von (psychischer) Gewalt betroffenen Person macht (VGr, 7. April 2011, VB.2011.000142, E. 4.2; Andreas Conne/Kaspar Plüss, Gewaltschutzmassnahmen im Kanton Zürich, Sicherheit & Recht 3/2011 S. 127 ff., 137).

3.4 Vorliegend hat der Beschwerdeführer nie unmittelbar gegen das gemeinsame Kind Gewalt ausgeübt. Unbestrittenermassen war E aber bei dem Vorfall vom 28. Juli 2014 in den Armen der Beschwerdegegnerin. Das Verwaltungsgericht hat in einem ähnlichen Fall, bei welchem die gefährdende Person seine Ehefrau tätlich angegangen und ihr mit dem Fuss in den Rücken getreten hat, als diese das knapp halbjährige Kind in den Armen hielt, ein zweimonatiges Kontaktverbot zum Kind geschützt (VGr, 23. Juni 2014, VB.2014.00330, E. 3.1 und 5.4). Allerdings war das Kind in diesem Fall bei mehr als einem Vorfall zwischen den Eltern anwesend. Im hier zu beurteilendem Fall ist hingegen von einem einmaligen Vorfall auszugehen, insbesondere, da E mit seiner Mutter von Januar bis Juli 2014 in ihrem Heimatland war. Eine wiederholte Gewaltausübung durch den Beschwerdeführer in Anwesenheit des gemeinsamen Sohnes wird nicht geltend gemacht. Der Übergriff vom 28. Juli 2014 gegen die Beschwerdegegnerin weist aber weder in zeitlicher noch in sachlicher Hinsicht eine derart hohe Intensität auf, dass eine Traumatisierung des zum Zeitpunkt des Vorfalls erst knapp einjährigen Sohnes zu befürchten ist. Insbesondere dürfte ein weiterer Kontakt von E zu seinem Vater für ihn keine nachteiligen Folgen haben. Demgegenüber erscheint es bei einem einjährigen Kind als einschneidend, den Vater drei Monate nicht zu sehen. Es muss davon ausgegangen werden, dass die Übergabe des Sohnes ohne Kontakt zwischen den Parteien organisiert werden kann. Inwieweit der Beschwerdeführer die Betreuung selbst vornehmen kann, bzw. sich von einer Drittperson unterstützen lässt, ist für die Überprüfung der Verlängerung der Gewaltschutzmassnahmen nicht ausschlaggebend.

Folglich bestehen keine genügenden Hinweise darauf, dass der gemeinsame Sohn der Parteien selber gefährdet ist. Somit fehlt es an der Betroffenheit im Sinn von § 2 Abs. 3 GSG (oben E. 2.1). Damit wurde das Kontaktverbot gegenüber dem Sohn E zu Unrecht verlängert.

4.

Dementsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen. Disp.-Ziff. 1 der Verfügung des Haftrichters des Bezirksgerichts F vom 27. August 2014 ist insoweit aufzuheben, als mit dieser das Kontaktverbot des Beschwerdeführers zu seinem Sohn E verlängert wurde. Die übrigen bis zum 12. November 2014 verlängerten Schutzmassnahmen (Wegweisung, Rayon- und Kontaktverbot zur Beschwerdegegnerin), welche mit der vorliegenden Beschwerde nicht angefochten wurden, bleiben in Kraft. In Abänderung von Disp.-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung sind die Kosten des vorinstanzlichen Entscheids den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen.

4.1 Die Parteien beantragen für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche Rechtsverbeiständung.

Gemäss § 16 VRG wird Privaten, denen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten erlassen (Abs. 1). Sie haben zudem Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (Abs. 2).

4.2 Da dem obsiegenden Beschwerdeführer keine Gerichtskosten aufzuerlegen sind, ist sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung als gegenstandslos geworden abzuschreiben.

Bezüglich seines Gesuchs um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer als mittellos gilt. Die Bedürftigkeit ist aufgrund der gesamten wirtschaftlichen Situation im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung zu beurteilen. Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Verfahrenskosten aus seinem realisierbaren Einkommen und seinem Vermögen nach Abzug der Lebenshaltungskosten innert angemessener Frist effektiv zu bezahlen.

Der Beschwerdeführer gibt an, über ein monatliches Einkommen von Fr. 7'083.30 zu verfügen. Demgegenüber stellt er Ausgaben in Höhe von Fr. 8'113.- pro Monat. Darin inbegriffen führt er Unterhaltsbeiträge an Frau und Kind in Höhe von monatlich Fr. 4'150.- auf, die die Ehefrau im Rahmen des Eheschutzverfahrens geltend macht. Unterhaltsbeiträge sind im Bedarf nur zu berücksichtigen, wenn diese tatsächlich geleistet werden (vgl. Ziff III/4 der Richtlinien des Obergerichts Zürich für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September 2009). Davon ist vorliegend nicht auszugehen. Da dieser hypothetische Unterhaltsbeitrag nicht eingerechnet werden kann, bleiben Ausgaben in Höhe von Fr. 3'963.- monatlich übrig, weshalb der Beschwerdeführer nicht als mittellos gelten kann. Demnach ist sein Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung abzuweisen.

4.3 Die Beschwerdegegnerin macht ihrerseits geltend, über kein Einkommen und Vermögen zu verfügen und belegt dies mit der Steuererklärung 2013. Ihren Bedarf berechnet sie mit Fr. 4'164.25. Sie hat demnach als mittellos zu gelten; dies unabhängig von der Leistungsfähigkeit ihres Ehepartners, denn dem Verwaltungsgericht ist es verwehrt, den Beschwerdeführer gestützt auf die eheliche Beistandspflicht (Art. 159 Abs. 3 ZGB) zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 1 VRG), und ein vorgängiges Durchsetzen eines allfälligen Prozesskostenvorschusses auf dem Zivilweg erscheint in einem Gewaltschutzverfahren unzumutbar.

Mit ihren im Beschwerdeverfahren gestellten Anträgen kann die Beschwerdegegnerin zwar nicht durchdringen, sie erweisen sich aber nicht als offensichtlich aussichtslos. Aufgrund der nicht ganz einfachen Rechtsfragen, die sich ihm Zusammenhang mit dem Kontaktverbot zum gemeinsamen Kind stellten, bedurfte sie auch eines Rechtsvertreters.

Demzufolge ist ihr für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Von der Vorinstanz wurde ihr entsprechendes Gesuch infolge Gegenstandlosigkeit abgeschrieben, weshalb die Voraussetzungen der unentgeltlichen Prozessführung nicht zu prüfen waren. Diese sind jedoch – wie gerade dargelegt – erfüllt, womit der Beschwerdegegnerin auch für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren ist, und die ihr aufzuerlegenden Gerichtskosten auf die Gerichtskasse des Bezirksgerichts F zu nehmen sind.

Daneben ist der Beschwerdegegnerin die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren und in der Person von Rechtsanwalt G ein unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren zu bestellen.

Die Beschwerdegegnerin ist auf § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam zu machen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

5.

Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG), infolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Beschwerdegegnerin ist überdies zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Disp.-Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts F vom 27. August 2014 wird insoweit aufgehoben, als damit die mit Verfügung der Kantonspolizei Zürich vom 29. Juli 2014 angeordneten Schutzmassnahmen gegenüber des gemeinsamen minderjährigen Kindes verlängert wurden.

2. In Abänderung von Disp.-Ziff. 3 der Verfügung des Bezirksgerichts F vom

3. August 2014 werden die vorinstanzlichen Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte auferlegt, für die Beschwerdegegnerin jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse des Bezirksgerichts F genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 1'150.-- Total der Kosten.

4. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Verfahren vor dem Bezirksgericht F und das Beschwerdeverfahren wird gutgeheissen.

5. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt, jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

6. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 800.- (zuzüglich 8 % MWSt) zu bezahlen.

7. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wird abgewiesen.

Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wird gutgeheissen, und ihr wird in der Person von Rechtsanwalt G ein unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren bestellt.

Rechtsanwalt G läuft eine nicht erstreckbare Frist von 30 Tagen, von der Zustellung dieses Urteils an gerechnet, um dem Verwaltungsgericht eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen im Beschwerdeverfahren einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde.

8. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

9. Mitteilung an …