Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
Abteilung
VB.2013.00483
Urteil
der 1. Kammer
vom 24. Oktober 2013
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Martin Kayser, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber
Martin Tanner.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin,
betreffend Aufenthaltsbewilligung,
hat
sich ergeben:
I.
Mit Verfügung vom 25. August 2009 widerrief das
Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung von A, geboren 1972, verweigerte ihm
den weiteren Aufenthalt und setzte ihm zum Verlassen der Schweiz Frist bis 24.
November 2009.
II.
Am 28. September 2009 liess A gegen diese Verfügung
Rekurs an den Regierungsrat erheben. Mit Urteil des Bezirksgerichts C vom
18. Mai 2011 wurde die Ehe geschieden. Am 15. Mai 2013 wies der
Regierungsrat den Rekurs ab, soweit das Rechtsmittel nicht gegenstandslos
geworden war (nämlich betreffend den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung).
III.
Mit Eingabe vom 26. Juni 2013 liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, der Entscheid
der Vorinstanz (und der Entscheid des Migrationsamts) sei aufzuheben, es sei A
die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, eventualiter sei die Angelegenheit an
eine der Vorinstanzen zurückzuweisen, um weitere Sachverhaltsabklärungen
vorzunehmen. Den Vorinstanzen sei ausserdem zu verbieten, A aus der Schweiz
wegzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des
Migrationsamts bzw. der Staatskasse.
Während sich das Migrationsamt nicht
vernehmen liess, schloss der Regierungsrat auf Abweisung der Beschwerde.
Die Kammer erwägt:
1.
Gemäss § 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom
24. Mai 1959 (VRG) ist das Verwaltungsgericht zur Behandlung der
Beschwerde gegen den Rekursentscheid des Regierungsrats zuständig. Da auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die fristgerecht
erhobene Beschwerde einzutreten.
2.
Das Bundesgesetz über die Ausländerinnen
und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) kommt nach dessen Art. 2 Abs. 1 zur Anwendung, soweit keine
anderen Bestimmungen des Bundesrechts oder von der Schweiz abgeschlossene
völkerrechtliche Verträge anwendbar sind.
Zwischen der Schweiz und Tunesien besteht
kein Staatsvertrag, welcher dem Beschwerdeführer einen Aufenthaltsanspruch
einräumen würde.
3.
3.1 Der
Beschwerdeführer heiratete am 19. Oktober 2007 die Schweizerin D. Gestützt
darauf erhielt er eine zuletzt bis zum 18. Oktober 2009 befristete Aufenthaltsbewilligung
zum Verbleib bei der Ehefrau im Kanton I. Am 25. August 2009 widerrief der
Beschwerdegegner die Aufenthaltsbewilligung mit der Begründung, die eheliche
Gemeinschaft sei am 15. November 2008 nach einer Dauer von weniger als
drei Jahren aufgegeben worden; eine massgebliche Integration könne dem
Beschwerdeführer nicht bescheinigt werden. Der Beschwerdeführer bestreitet dies
und macht im Wesentlichen geltend, die eheliche Lebensgemeinschaft habe bis vor
Weihnachten 2010 und somit mehr als drei Jahre gedauert.
3.2 Ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern haben
Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie
mit dem Ehepartner zusammenwohnen (Art. 42 Abs. 1
AuG). Vom Erfordernis des Zusammenwohnens wird abgesehen, wenn für die
getrennten Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden und die
Familiengemeinschaft weiter besteht
(Art. 49 AuG). Art. 76 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) bezeichnet als derartige wichtige Gründe
insbesondere berufliche Verpflichtungen oder eine vorübergehende Trennung wegen
erheblicher familiärer Probleme.
Von einem Weiterbestand der
Familiengemeinschaft kann ausgegangen werden, wenn die Trennung nur
vorübergehender Natur ist. Dauert die Trennung jedoch länger als sechs bis
zwölf Monate, muss aufgrund der Art der ehelichen Kontakte eruiert werden, ob
der Wille zur Ehegemeinschaft bei beiden Ehepartnern tatsächlich weiter besteht (Esther Amstutz in: Martina
Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 49 N. 21).
Bei der Abklärung des Sachverhalts im
Rahmen von Art. 49 AuG haben die Betroffenen eine besondere Mitwirkungspflicht,
weil es dabei regelmässig um Umstände aus ihrem Lebensbereich geht, welche ihnen
besser bekannt sind als den kantonalen Behörden (BGr, 17. Juni 2010, 2C_50/2010,
E. 2.2 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Es kann
erwartet werden, dass derjenige, der sich auf Art. 49 AuG beruft, dartut und – soweit möglich – mittels geeigneter
Belege nachweist, dass die Ehegemeinschaft fortbesteht, obschon die Ehegatten
aus wichtigen Gründen getrennt leben. Umgekehrt müssen die zuständigen Behörden
mit Blick auf den Untersuchungsgrundsatz vor einer Nichtverlängerung oder dem
Widerruf der Aufenthaltsbewilligung ihrerseits die verschiedenen Umstände umfassend
und fair prüfen sowie im Zweifelsfall zusätzliche Abklärungen vornehmen (und
geeigneten Beweisanerbieten entsprechen).
Nach § 60 Satz 1 VRG
werden die zur Abklärung des Sachverhalts erforderlichen Beweise von Amtes
wegen erhoben. Auf die Abnahme eines angebotenen Beweismittels darf dann
verzichtet werden, wenn die Tatsache, die eine Partei beweisen will, nicht
rechtserheblich ist, wenn ein bereits feststehender Sachverhalt bewiesen werden
soll oder wenn in antizipierter Beweiswürdigung von vornherein gewiss ist, dass
der angebotene Beweis keine wesentliche Klärung herbeizuführen vermag (Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 60 N. 11).
3.3 Nach Auflösung der Ehegemeinschaft besteht gemäss Art. 50
Abs. 1 lit. a AuG weiterhin ein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung,
wenn jene mindestens drei Jahre gedauert hat und eine erfolgreiche Integration
dargetan wird. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist bei der
Berechnung des erforderlichen Bestandes der Ehegemeinschaft während dreier
Jahre nur die Zeit der ehelichen Haushaltsgemeinschaft und nicht die Dauer der formellen
Gültigkeit der Ehe massgebend (BGr, 30. April 2010, 2C_711/2009,
E. 2.3.1 mit Hinweisen). Das gilt jedenfalls so lange, als nicht im Sinn
von Art. 49 AuG ein wichtiger Grund für eine
Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenwohnens gegeben ist (BGr, 17. Januar 2011, 2C_682/2010, E. 3.1).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer
heiratete am 19. Oktober 2007 die Schweizerin D. Mit Verfügung vom
2. Februar 2009 nahm die Einzelrichterin am Bezirksgericht C davon
Vormerk, dass die Ehegatten seit 15. November 2008 und weiterhin auf
unbestimmte Zeit getrennt lebten und die eheliche Wohnung für die Dauer des
Getrenntlebens der Ehefrau zur alleinigen Benützung zugewiesen werde. Der
Beschwerdeführer habe die Wohnung am 9. Januar 2009 verlassen. Nach der
Trennung wohnte der Beschwerdeführer an der H-Strasse 01 in I. Mit Schreiben
vom 12. April 2009 hielt D fest, von ihrer Seite aus sei nicht mit der
Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft zu rechnen, sie gedenke sich scheiden
zu lassen. Im April 2009 führte der Beschwerdeführer aus, die Wiederaufnahme
der ehelichen Gemeinschaft brauche noch Zeit. Der Kontakt zu seiner Ehefrau
habe sich verbessert. Im Rekurs vom 28. September 2009 wurde geltend
gemacht, die Trennung sei durch die Beeinflussung der Ehefrau durch ihre Bekannten
und ihre Familie sowie durch finanzielle Schwierigkeiten notwendig geworden.
Seit der Beschwerdeführer seit November 2008 eine feste Arbeitsstelle gefunden
habe, habe sich die Beziehung der Eheleute wieder verbessert, was von beiden
Eheleuten bestätigt werden könne. Es sei noch nicht von einer definitiven
Trennung auszugehen. Am 18. Mai 2011 wurde die Ehe geschieden.
Die Vorinstanz ersuchte den Beschwerdeführer mit Schreiben
vom 12. März 2013 um Mitteilung, ob er am Rekurs festhalte. Sollte am
Rekursverfahren festgehalten werden, wurde um Mitteilung ersucht, ob die eheliche
Gemeinschaft nach dem 15. November 2008 nochmals aufgenommen worden sei.
Ausserdem wurde um Darlegung der aktuellen beruflichen Situation und
Integration des Beschwerdeführers ersucht sowie um die Einreichung eines Betreibungsregisterauszugs.
Mit Schreiben vom 12. April 2013 hielt der Beschwerdeführer am Rekurs fest
und reichte Unterlagen zur beruflichen Situation ein. Er führte aus, die Ehe
sei seit dem 7. Juni 2011 rechtskräftig geschieden, jedoch habe – auch
nach dem Aufgeben des Zusammenlebens – lange Zeit nicht von einer definitiven
Auflösung der Familiengemeinschaft ausgegangen werden können, da sich die
Eheleute zunächst wieder angenähert hätten und vor allem wegen des Berufs des
Beschwerdeführers als Kellner separat gelebt hätten. Ab dem 27. November
2009 arbeitete der Beschwerdeführer in E, F und G und logierte nach eigenen
Angaben jeweils in Personalzimmern. Am 31. März 2010 wurde der Beschwerdeführer
von der H-Strasse 01 nach unbekannt abgemeldet.
4.2 Die
Vorinstanz geht davon aus, dass die eheliche Gemeinschaft mit D längstens bis
zum Stellenantritt in E am 27. November 2009 oder bis zur (amtlichen) Abmeldung
per 31. März 2010 und somit keine drei Jahre gedauert habe. Es möge
zutreffen, dass es zwischen den Eheleuten nach der Trennung vor allem im Jahr
2009 nochmals zu einer Annäherung gekommen sei und für eine gewisse Zeit ein
durch familiäre Gründe bedingtes Getrenntleben unter Aufrechterhaltung einer
ehelichen Gemeinschaft vorgelegen sei. Der Beschwerdeführer lege dies zwar
nicht mit der gebotenen Substanziierung dar, offeriere jedoch die Befragung der
Eheleute zum Beweis. Wie es sich damit verhalte, könne jedoch offenbleiben und
auf die beantragte Einvernahme verzichtet werden. Der Beschwerdeführer habe zur
Zeit der Trennung über eine Arbeitsstelle im Gastronomiebereich in I verfügt
und zuvor stets in der Region I in diesem Bereich oder auf dem Bau gearbeitet.
Es sei daher ohne Weiteres davon auszugehen, dass es ihm nach einer Versöhnung mit
seiner Ehefrau möglich gewesen wäre, wiederum im Raum I eine Arbeitsstelle zu
finden. Seine berufliche Situation vermöge somit das (weitere) Getrenntleben
nicht zu rechtfertigen. Vielmehr zeige der Wegzug des Beschwerdeführers aus I,
dass er nicht mehr damit gerechnet habe, wieder mit seiner Ehefrau
zusammenzuziehen und die eheliche Gemeinschaft endgültig gescheitert gewesen
sei. Damit erweise sich die Trennung nicht mehr bloss als von vorübergehender
Natur, soweit sie auf familiären Gründen beruhe, und es habe fortan sowohl an
der ehelichen Gemeinschaft als auch an einem wichtigen Grund zum Getrenntleben
im Sinne von Art. 49 AuG gefehlt.
4.3 Der Vorinstanz ist insofern zuzustimmen, als die
Ausführungen des Beschwerdeführers zur ehelichen Gemeinschaft nach dem 15. November 2008 im Schreiben vom 12. April
2013 nicht substanziiert dargelegt wurden. Entgegen
der Annahme der Vorinstanz konnte jedoch auf eine Befragung der Eheleute nicht
verzichtet werden. D äusserte sich letztmals im April 2009 zur ehelichen Gemeinschaft,
zu einem Zeitpunkt also vor der geltend gemachten Annäherung der Eheleute.
Angesichts der Tatsache, dass vier Jahre seither vergangen waren, hätte die
Vorinstanz mindestens D dazu befragen müssen. Ob mit dem Wegzug des
Beschwerdeführers aus I die eheliche Gemeinschaft aufgegeben wurde und es an
einem wichtigen Grund zum Getrenntleben im Sinn von Art. 49 AuG fehlte, ist aufgrund der vorliegenden Akten nicht
rechtsgenügend erstellt. Damit kann auch nicht geprüft werden, ob sich der Beschwerdeführer erfolgreich
auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG berufen kann.
Die Sache ist demnach insbesondere zur Befragung von D an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
4.4 Weil nach dem Gesagten der Sachverhalt nicht ausreichend geklärt
erscheint, rechtfertigt sich eine Rückweisung der Angelegenheit an die
Vorinstanz (§ 64 Abs. 1 VRG; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 60 N. 5, § 64 N.
3). Sie wird den Sachverhalt ergänzend zu untersuchen und in der Folge neu über
die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu entscheiden haben. Dies führt zu einer teilweisen Gutheissung der Beschwerde.
5.
Mehrere am Verfahren Beteiligte tragen die
Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen (§ 65a in Verbindung
mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Deshalb und weil der Ausgang des
Rekursverfahrens offen ist, rechtfertigt es sich, die Kosten den Parteien je
zur Hälfte aufzuerlegen. Da der Beschwerdeführer nicht überwiegend obsiegt, ist
für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17
Abs. 2 VRG; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 32). Über die
Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens wird die Rekursinstanz im
Neuentscheid zu befinden haben.
6.
Zur Rechtsmittelbelehrung des
nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:
Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend
gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu
erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten
steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.
Werden beide Rechtsmittel ergriffen, so sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Überdies ist zu beachten, dass
nach der Regelung in Art. 90 ff. BGG letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide als Vor-
oder Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren sind (Felix
Uhlmann, Basler Kommentar, 2011, Art. 90 BGG N. 9 Abs. 2; Hansjörg Seiler/Nicolas von
Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 90 N. 9, Art. 93 N. 2). Sie sind daher vor
Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen
bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren
ersparen würde (lit. b).
Demgemäss erkennt die
Kammer:
-
In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Regierungsrats vom
-
Mai 2013 aufgehoben und die Sache im Sinn der Erwägungen an diesen
zurückgewiesen.
-
Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 100.-- Zustellkosten,
Fr. 2'100.-- Total der Kosten.
-
Die
Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
-
Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
-
Gegen
diesen Entscheid kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
-
Mitteilung an:..