Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
Abteilung
VB.2011.00685
Urteil
der 1. Abteilung
vom 23. November 2011
Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl,
Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber Robert Lauko.
In Sachen
A, vertreten durch RA B,
Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Ausschaffungshaft,
hat sich ergeben:
I.
A. A,
geboren 1968, Staatsangehöriger der Türkei kurdischer Ethnie, ist in der
Schweiz geboren und wuchs hier zusammen mit seinen zwei Schwestern bei seinen
Eltern auf.
B. A
erwirkte seit den 90er-Jahren verschiedene Verurteilungen unter anderem wegen
Sachbeschädigung, einfacher Körperverletzung, sexueller Handlungen mit Kindern,
mehrfachen Raubes sowie Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz vom
3. Oktober 1951. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom
24. Februar 2009 wurde A wegen versuchter vorsätzlicher Tötung mit drei
Jahren Freiheitsstrafe bestraft und eine ambulante therapeutische Massnahme im
Sinn von Art. 63 des Strafgesetzbuches (Suchtbehandlung Alkohol) gegen ihn
angeordnet.
C. Mit
Verfügung vom 28. September 2009 widerrief die Sicherheitsdirektion As
Niederlassungsbewilligung und ordnete seine Wegweisung aus der Schweiz an;
einem allfälligen Rekurs und dem Lauf der Rekursfrist wurde die aufschiebende
Wirkung entzogen. Mit Beschluss vom 2. März 2011 wies der Regierungsrat
des Kantons Zürich einen von A hiergegen geführten Rekurs in der Hauptsache ab.
D. Am
9. März 2011 ordnete das Migrationsamt des Kantons Zürich gegen A die Ausschaffungshaft
gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 AuG an. Mit Berufung
auf eine gegen den Beschluss des Regierungsrats vom 2. März 2011 beim
Verwaltungsgericht erhobenen Beschwerden und deren aufschiebende Wirkung
ersuchte A am 21. April 2011 das Migrationsamt des Kantons Zürich, bis zum
Entscheid des Verwaltungsgerichts keine Ausschaffungshandlungen vorzunehmen.
Der noch am 19. April 2011 von den türkischen Behörden ausgestellte
Laisser-Passer verfiel in der Folge ungenutzt.
E. Nach
seiner Entlassung aus dem Strafvollzug wurde A am 29. April 2011 dem
Migrationsamt des Kantons Zürich zugeführt und in Ausschaffungshaft genommen.
Mit Verfügung vom 30. April 2011 bestätigte das Bezirksgericht Zürich,
Zwangsmassnahmengericht, die Haftanordnung bis 28. Juli 2011.
F. Mit
Urteil vom 1. Juni 2011 wies das Verwaltungsgericht die gegen den
Beschluss des Regierungsrats vom 2. März 2011 erhobenen Beschwerden in der
Hauptsache ab (VB.2011.00212, VB.2011.00232).
G. Mit
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 5. Juli 2011
beantragte A dem Bundesgericht, von einem Widerruf der
Niederlassungsbewilligung abzusehen; der Beschwerde sei die aufschiebende
Wirkung zu erteilen. Gleichentags ersuchte A das Migrationsamt des Kantons
Zürich, bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung von
Ausschaffungshandlungen gegen ihn abzusehen. Ein solcher Entscheid unterblieb
in der Folge, und das Migrationsamt des Kantons Zürich annullierte die für den
16. Juli 2011 vorgenommene Flugbuchung.
H. Mit
Verfügung vom 22. Juli 2011 bewilligte das Bezirksgericht Zürich,
Zwangsmassnahmengericht, auf Antrag des Migrationsamts des Kantons Zürich vom
selben Tag die Verlängerung der Ausschaffungshaft bis 27. Oktober 2011.
I. Am
18. Oktober 2011 beantragte das Migrationsamt des Kantons Zürich die
erneute Verlängerung der Ausschaffungshaft.
II.
Mit Verfügung vom 26. Oktober 2011 bewilligte das
Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, die Verlängerung der
Ausschaffungshaft bis 27. Januar 2012.
III.
Mit Beschwerde vom 27. Oktober 2011 liess A dem
Verwaltungsgericht beantragen, die Verfügung vom 26. Oktober 2011 sei
aufzuheben und er aus der Ausschaffungshaft zu entlassen. Eventuell sei ihm für
das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Prozessverbeiständung zu
gewähren. Zudem sei ihm die unentgeltliche Prozessführung und -entschädigung
unter Einsatz des unterzeichnenden Rechtsanwalts zu gewähren; unter Kosten- und
Entschädigungsfolge.
Mit Präsidialverfügung vom 28. Oktober 2011 wurden
die Akten beigezogen. Das Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht,
verzichtete am 31. Oktober 2011 auf Vernehmlassung. Mit Beschwerdeantwort
vom 7. November 2011 schloss das Migrationsamt des Kantons Zürich auf
Abweisung der Beschwerde. Dazu äusserte sich der Beschwerdeführer am
14. November 2011.
Die Kammer erwägt:
1.
Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AuG
fallen grundsätzlich in die Kompetenz des Einzelrichters (§ 38b
Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1
lit. b VRG). Da sich vorliegend Fragen von grundsätzlicher Bedeutung
stellen, ist der Entscheid jedoch von der Kammer zu fällen (§ 38b
Abs. 2 VRG).
2.
Gemäss Art. 76 Abs. 1 AuG kann eine Person in
Ausschaffungshaft genommen werden, wenn ein erstinstanzlicher Weg- oder
Ausweisungsentscheid vorliegt, dessen Vollzug noch nicht möglich, jedoch
absehbar ist, einer der in Art. 76 Abs. 1 AuG genannten Haftgründe
besteht, die Ausschaffungshaft verhältnismässig erscheint, die Ausschaffung rechtlich
und tatsächlich möglich ist (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG) und die
für die Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend getroffen werden
(Art. 76 Abs. 4 AuG). Gemäss Art. 79 Abs. 1 AuG darf die
Haft höchstens sechs Monate dauern. Wenn die betroffene Person nicht mit der
zuständigen Behörde kooperiert oder sich die Übermittlung der für die Ausreise
erforderlichen Unterlagen durch einen Staat, der kein Schengen-Staat ist, verzögert,
kann die Haft um höchstens zwölf Monate verlängert werden (Art. 79
Abs. 2 AuG).
3.
3.1 Der
Beschwerdeführer hält die Überschreitung der Haftdauer von sechs Monaten für
unzulässig, da sie ohne gesetzliche Grundlage erfolge. Es sei willkürlich, wenn
die Vorinstanz das Ausschöpfen des Rechtsmittelwegs durch den Beschwerdeführer
als unkooperatives Verhalten im Sinn von Art. 79 AuG werte. Der
Beschwerdeführer habe bei der Papierbeschaffung mitgewirkt. Ausserdem sei die
vorinstanzliche Begründung, die Übermittlung der für die Ausreise
erforderlichen Unterlagen durch die Türkei würde sich verzögern, aktenwidrig,
zumal die Ausstellung des Laissez-Passer bislang zügig vonstattengegangen sei.
3.2 Die
Haftverlängerungsgründe von Art. 79 Abs. 2 AuG sollen gemäss der
bundesrätlichen Botschaft der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung über
die Verlängerung der Ausschaffungshaft und dem in Art. 78 Abs. 2 AuG
aufgeführten Grund für die Verlängerung der Durchsetzungshaft entsprechen (BBl
2009, 8900; kritisch dazu André Equey, AJP 2011, S. 932). Vor
Inkrafttreten des Bundesbeschlusses über die Genehmigung und die Umsetzung des
Notenaustauschs zwischen der Schweiz und der EG betreffend die Übernahme der
EG-Rückführungsrichtlinie (Richtlinie 2008/115/EG) konnte die auf eine
Maximaldauer von drei Monaten beschränkte Ausschaffungshaft um höchstens 15
Monate verlängert werden, wenn dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung "besondere
Hindernisse" entgegenstanden (Art. 76 Abs. 3 aAuG). Die
bundesgerichtliche Rechtsprechung stellte an diese Voraussetzung keine (sehr)
hohen Anforderungen (Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in:
Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009,
N. 10.105; vgl. auch Tarkan Göksu in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela
Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010,
Art. 76 N. 16). In Lehre und Rechtsprechung wurde selbst der Fall,
dass die Reisepapiere noch nicht vorlagen und die Wegweisung deshalb rein
tatsächlich nicht vollzogen werden konnte oder mit den ausländischen Behörden
noch verhandelt werden musste, als besonderes Hindernis angesehen (Hugi Yar,
N. 10.105; BGE 130 II 56 E. 4.1.2).
3.3 Nach dem
geltenden Art. 79 Abs. 2 AuG ist die Verlängerung einer bereits seit
sechs Monaten andauernden Haft nur noch dann zulässig, wenn die betroffene
Person mit der zuständigen Behörde nicht kooperiert oder sich die Übermittlung
der für die Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen Staat, der kein
Schengen-Staat ist, verzögert. Diese Gründe sind aufgrund des bei Inhaftierung
einer Person besonders zu beachtenden Legalitätsprinzips als abschliessend zu
betrachten (Art. 31 BV; Art. 5 Abs. 1 EMRK). Entgegen der
bundesrätlichen Botschaft kann daher nicht unbesehen auf die Rechtsprechung zu
den altrechtlichen Verlängerungsgründen abgestellt werden.
3.4 In der
Erhebung von Rechtsmitteln gegen den Wegweisungsentscheid liegt keine mangelnde
Kooperation des inhaftierten Ausländers, die für sich genommen eine Haftverlängerung
im Sinn von Art. 79 Abs. 2 AuG rechtfertigen könnte. Dies gilt
jedenfalls dann, wenn das Rechtsmittel nicht von vornherein aussichtslos
erscheint und nicht in trölerischer oder sonst wie rechtsmissbräuchlicher Weise
ausgeübt wird. Die Aufschiebung des Vollzugs der Wegweisung als Folge eines
Rechtsmittels stellt auch gemäss einem Urteil des EuGH zu Art. 15
Abs. 6 der Richtlinie 2008/115/EG, welcher dem Art. 79 Abs. 2
AuG als Vorlage diente, keinen zulässigen Grund für eine Haftverlängerung dar
(EuGH, 30. November 2009, Kadzoev, Rs. C-357/09 PPU, Ziff. 52;
zur Bedeutung des Urteils für die Schweiz siehe Sarah Theuerkauf, Kommentar zu EuGH, Rs. C-357/09 PPU – Kadzoev, Asyl 3/10, S. 31). Allerdings
kann von einem Ausländer unabhängig von der fehlenden Vollstreckbarkeit des
Wegweisungsentscheids bzw. der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsmittels
grundsätzlich erwartet werden, an der Vorbereitung des zumindest absehbaren Wegweisungsvollzugs
mitzuwirken. Insbesondere muss der Ausländer auch bei laufendem Rechtsmittelverfahren
die nötigen Ausweispapiere beschaffen oder bei der Beschaffung durch die
Behörden mitwirken (Art. 90 lit. c AuG). Als Dauererfordernis gilt
die Mitwirkungspflicht zudem während des gesamten Wegweisungs- und
Ausschaffungsverfahrens.
3.5 Der
Beschwerdeführer befindet sich seit dem 29. April 2011 und damit seit mehr
als sechs Monaten in Ausschaffungshaft. Er fand sich trotz mehrmaliger
Aufforderung vor seinem Haftantritt nicht dazu bereit, seinen Pass und/oder
türkischen Identitätsausweis ("Nüfus") beizubringen und lieferte die
geforderten Reisepapiere auch während der Ausschaffungshaft nicht nach. Im
Anschluss an eine Vorführung des Beschwerdeführers beim Generalkonsulat der
Türkei am 19. April 2011 stellte die Vertretung für den Beschwerdeführer
noch gleichentags einen Laissez-Passer aus. Dieser verfiel jedoch in der Folge
ungenutzt, weil die Beschwerdegegnerin mit Blick auf die vom Beschwerdeführer
gegen den Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung am 31. März bzw.
8. April 2011 erhobenen Beschwerden von einem sofortigen Vollzug der
Wegweisung absehen musste und erst für den 16. Juli 2011 einen Flug nach
Istanbul reservierte. Nachdem die Beschwerden vom Verwaltungsgericht abgewiesen
worden waren und der Beschwerdeführer mit einer dagegen gerichteten Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht gelangt war,
annullierte die Beschwerdegegnerin den gebuchten Flug und verzichtete auf
entsprechendes Gesuch des Beschwerdeführers einstweilen auf weitere
Vorkehrungen im Hinblick auf den Wegweisungsvollzug.
3.6 Entgegen
der Ansicht des Beschwerdeführers lässt sich die Verlängerung der Ausschaffungshaft
unter diesen Umständen mit dessen mangelnder Kooperation begründen, wenn auch
nicht mit der Ausschöpfung des Instanzenzugs gegen die Wegweisung (siehe oben
E. 3.4). Da die vom Beschwerdeführer beim Bundesgericht eingereichte
Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung hat (Art. 103
Abs. 1 BGG) und eine solche offenbar auch nicht erteilt wurde (vgl.
Art. 103 Abs. 3 BGG), steht der Durchführung des Wegweisungsvollzugs
einzig die momentan fehlende Einreiserlaubnis in die Türkei infolge Ablaufs des
ausgestellten Laissez-Passer entgegen. Diese Tatsache ist letztlich der
Weigerung des Beschwerdeführers zuzuschreiben, die erforderlichen Reisepapiere
selber beizubringen. Zum bisherigen unkooperativen Verhalten des
Beschwerdeführers kommt seine fehlende Bereitschaft hinzu, bei einer
Freilassung die derzeit vollstreckbare Wegweisung zu befolgen: Mit der
Beschwerde wird ausgeführt, der Beschwerdeführer könnte nach einer Entlassung
aus der Haft zu seiner Schwester (in der Schweiz) wohnen gehen. Die Verlängerung
der Haft beruht folglich auf der mangelnden Kooperation des Beschwerdeführers
im Sinn von Art. 79 Abs. 2 AuG und erweist sich daher als rechtmässig.
4.
4.1 Nach dem
Gesagten ist die Beschwerde in der Sache abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang
wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig und es ist ihm keine
Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 VRG, § 17 Abs. 2 VRG).
4.2
4.2.1 Gemäss § 16 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und
deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes
Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten zu erlassen (Abs. 1). Sie
haben überdies Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren
selbst zu wahren (Abs. 2).
4.2.2 Von der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers ist aufgrund seines
mehrjährigen Strafvollzugs und seiner anhaltenden Sozialhilfebedürftigkeit
auszugehen. Die Beschwerde kann angesichts der sich stellenden grundsätzlichen
Frage nach der Bedeutung der Haftverlängerungsgründe gemäss dem revidierten
Art. 79 Abs. 2 AuG nicht als aussichtslos gewertet werden. Demnach
ist dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist die Notwendigkeit des Beizugs eines
Rechtsvertreters wegen der Komplexität der rechtlichen Fragen ebenfalls zu
bejahen. Folglich ist dem Beschwerdeführer in der Person von Rechtsanwalt B
für das verwaltungsgerichtliche und – in Abänderung von Disp.-Ziff. 1 der
Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom
26. Oktober 2011 – auch für das Rekursverfahren ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu bestellen.
4.2.3 Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren wird die Entschädigung des unentgeltlichen
Rechtsbeistands mittels separater Verfügung durch den Kammervorsitzenden festgesetzt
(§ 9 Abs. 3 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom
23. August 2010). Bezüglich des Rekursverfahrens ist das
Zwangsmassnahmengericht zur Festsetzung der Entschädigung einzuladen.
4.2.4 Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach
eine Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und/oder Rechtsvertretung
gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage
ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des
Verfahrens.
Demgemäss beschliesst die Kammer:
-
Dem
Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt.
-
Dem
Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher
Rechtsvertreter bestellt;
und erkennt:
- In
Abänderung von Disp.-Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich,
Zwangsmassnahmengericht, vom 26. Oktober 2011 wird dem Beschwerdeführer
für das Rekursverfahren Rechtsanwalt B als unentgeltlicher Rechtsvertreter
bestellt. Das Zwangsmassnahmengericht wird zur Festsetzung der Entschädigung
eingeladen. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt
vorbehalten.
Im
Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
- Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellkosten,
Fr. 1'060.-- Total der Kosten.
-
Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt und einstweilen auf die
Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss
§ 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.
-
Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
-
Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen.
-
Mitteilung an…
Abkürzungsverzeichnis:
AsylG Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)
AuG Bundesgesetz vom 16. Dezember
2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)
BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)
BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (SR 101)
EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101)
VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (OS
175.2)