Appeal dismissed in work contract dispute over additional worksGenerato dall'IA

C3 13 185

URTEIL VOM 20. NOVEMBER 2014

Kantonsgericht Wallis

I. Zivilrechtliche Abteilung

Hermann Murmann, Einzelrichter; Dr. Rochus Jossen, Gerichtsschreiber

in Sachen

X_________, Beklagte und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt

A_________

gegen

Y_________ AG , Klägerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt

B_________

(Werkvertrag)

Beschwerde gegen das Urteil des Bezirksgerichts C_________

vom 27. September 2013

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Verfahren

A. Am 10. September 2010 hinterlegte die Y_________ AG beim Bezirksgericht

C_________ gegen X_________ eine Klagedenkschrift mit folgenden Begehren (S. 6):

5.1 Die Beklagte bezahlt der Klägerin den Betrag von Fr. 9‘733.65 zuzüglich Betreibungskosten von

Fr. 70.-- zuzüglich Zins zu fünf Prozent seit dem 15. Oktober 2009.

5.2 In der Betreibung Nr. xxx1 wird die definitive Rechtsöffnung gewährt.

5.3 Die Beklagte bezahlt der Klägerin eine durch das urteilende Gericht festzulegende Parteientschädi-

gung.

5.4 Die Beklagte bezahlt sämtliche Kosten von Verfahren und Urteil.

Die Klägerin machte eine offene Werklohnforderung aus ihrem Vertragsverhältnis mit

der Beklagten geltend.

B. Am 8. November 2010 verlangte X_________ die kosten- und entschädigungs-

pflichtige Abweisung der klägerischen Rechtsbegehren (S. 32).

Mit Rechtsbot vom 25. Mai 2011 erhob die Beklagte die Einrede der Unzuständigkeit

des befassten Richters, welche Einrede der Bezirksrichter-Substitut mit Zwischenent-

scheid Z2 11 28 vom 25. Juli 2011 abwies (vgl. Z2 11 28, S. 96 ff.).

Im Hauptverfahren hielten die Parteien in der Replik vom 26. November 2010 (S. 93 ff.)

und anlässlich der Vorverhandlung vom 8. November 2011 (S. 129 ff., 246 f.) jeweils

an ihren Tatsachenbehauptungen, welche sie ergänzten, ihrem Rechtsstandpunkt und

ihren Rechtsbegehren fest. Als Beweismittel beantragten die Klägerin und die Beklagte

die Einvernahme der Parteien und von Zeugen; die Hinterlegung und Edition (Beklag-

te) von Urkunden sowie eine Expertise (Beklagte). Mit Beweismittelverfügung vom

8. November 2011 liess der Bezirksrichter-Substitut die angebotenen Beweismittel zu

(S. 248 f.).

C. Die Einvernahmesitzung fand am 22. Mai 2012 (S. 357 ff.) am instruierenden Be-

zirksgericht statt. Am 17. September 2012 erstattete René-Pierre Barras seine Exper-

tise (S. 385 ff.), welche er auf Antrag der Beklagten am 18. Februar 2013 ergänzte

(S. 419 ff.). Auf die Durchführung einer Oberexpertise verzichteten die Parteien.

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D. Am 16. Mai 2013 wurden die Parteien auf den 3. Juli 2013 zur Schlussverhandlung

vorgeladen, an welcher die Parteien an ihren jeweiligen Rechtsbegehren festhielten

(S. 430 ff.).

E. Das Bezirksgericht erliess am 27. September 2013 folgenden Entscheid, welchen

es den Parteien am 4. Oktober 2013 per Einschreibesendung als begründetes Urteil

eröffnete (S. 470 ff.):

1. X_________ bezahlt der Y_________ AG Fr. 9‘733.65 nebst 5 % seit dem 15. Oktober 2009 und Be-

treibungskosten von Fr. 70.00.

2. In der Betreibung Nr. xxx1 des Betreibungsamtes C_________ wird definitive Rechtsöffnung erteilt.

3. Die Gerichtskosten von Fr. 9‘904.00 werden der Partei X_________ auferlegt.

4. Nach Verrechnung der geleisteten Kostenvorschüsse von Fr. 5‘200.00 (3‘500.00 X_________ und

1‘700 Y_________ AG) mit den Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 9‘904.00, bezahlt die Partei

X_________ somit noch Fr. 4‘704.00 an die Gerichtskasse und Fr. 1‘700.00 an die Partei Y_________

AG.

5. Die Partei X_________ bezahlt der Partei Y_________ AG eine Parteientschädigung von Fr. 3‘000.00.

6. Die von der Partei Y_________ AG geleistete Kostensicherheit über Fr. 3‘500.00 wird dieser nach

Rechtskraft des Urteils zurück bezahlt.

F. Am 6. November 2013 reichte X_________ gegen das oben genannte Urteil Be-

schwerde mit folgenden Rechtsbegehren ein:

A titre préalable

Le présent Recours est recevable.

L’effet suspensif est accordé au présent Recours.

A titre principal

Le présent Recours est admis.

Le Jugement rendu le 27 septembre 2013 par le Tribunal de District de C_________ dans la

cause Z1 10 44 est réformé et la Demande en paiement, déposée par Y_________ AG le 10 sep-

tembre 2010, est rejetée.

Les frais de la procédure de recours, comme de la procédure de première instance, sont à la

charge de Y_________ AG.

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Une équitable indemnité est allouée à X_________, à titre de dépens.

A titre subsidiaire :

Le présent Recours est admis.

Le Jugement rendu le 27 septembre 2013 par le Tribunal de District de C_________ dans la

cause Z1 10 44 est annulé.

La cause est renvoyée à l’Autorité de première instance pour nouvelle décision dans le sens des

considérants.

Les frais de la procédure de recours, comme de la procédure de première instance, sont à la

charge de Y_________ AG.

Une équitable indemnité est allouée à X_________, à titre de dépens.

Das Kantonsgericht wies mit Entscheid vom 15. November 2013 das Gesuch der Be-

schwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab.

Die Vorinstanz verzichtete am 7. Januar 2014 auf eine Stellungnahme zur Beschwer-

de. Mit Beschwerdeantwort vom 5. Februar 2014 begehrte die Beschwerdegegnerin

die kosten- und entschädigungspflichtige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf

eingetreten werden könne.

Sachverhalt und Erwägungen

1. Die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 ist am 1. Januar

2011 in Kraft getreten. Bei Eröffnung des angefochtenen Entscheids war das neue

Recht in Kraft, weshalb dieses gestützt auf Art. 405 Abs. 1 ZPO für das Rechtsmittel

zur Anwendung gelangt. Demgegenüber gilt für das vor diesem Zeitpunkt rechtshängig

gemachte erstinstanzliche Verfahren bis zu dessen Abschluss laut Art. 404 Abs. 1 ZPO

das alte Verfahrensrecht, also die bisherige kantonale Zivilprozessordnung (ZPO/VS).

2.

2.1 Das Kantonsgericht beurteilt als Rechtsmittelinstanz Berufungen und Beschwer-

den, die im neunten Titel des zweiten Teils der ZPO vorgesehen sind (Art. 5 Abs. 1 lit.

b EGZPO). Gemäss Art. 319 Abs. 1 lit. a ZPO sind nicht berufungsfähige erstinstanzli-

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che End- und Zwischenentscheide mit Beschwerde anfechtbar. Nicht berufungsfähig

sind dabei in vermögensrechtlichen Angelegenheiten getroffene Entscheide, wenn der

Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Begehren - wie hier - weniger als Fr. 10‘000.--

beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Aufgrund des Streitwerts ist der Einzelrichter des Kan-

tonsgerichts zur Behandlung der Beschwerde zuständig (Art. 243 Abs. 1 ZPO i.V.m.

Art. 5 Abs. 1 lit. c EGZPO).

2.2 Die Beschwerdeführerin, welche vor erster Instanz zur Zahlung von Fr. 9‘733.65

nebst 5 % seit dem 15. Oktober 2009 und Betreibungskosten von Fr. 70.-- verpflichtet

wurde, ist zur Beschwerdeführung legitimiert.

2.3 Gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde schriftlich und begründet einzu-

reichen. Zwar nennt Art. 321 ZPO einzig die Begründung. Diese dient aber der Erläute-

rung der Rechtsbegehren und setzt diese damit voraus (BGE 137 III 617 E. 4.2.2;

Bundesgerichtsurteil 5A_94/2013 vom 6. März 2013 E. 2.2). Art. 221 Abs. 1 lit. b ZPO,

wonach die Klage ein Rechtsbegehren zu enthalten hat, ist auf die Beschwerde analog

anwendbar (Killias, Berner Kommentar, N. 46 zu Art. 219 ZPO; BGE 138 III 213 E. 2.3,

137 III 617 E. 4.2).

Im Rechtsbegehren wird der Umfang des Streites umschrieben, d.h., es wird festgehal-

ten, was der Kläger seitens des Gerichts zugesprochen erhalten will. Es gilt der Grund-

satz, dass das Rechtsbegehren, und als solches auch das Beschwerdebegehren, so

bestimmt und präzis abgefasst sein muss, dass es bei Klagegutheissung zum richterli-

chen Urteil erhoben und ohne weitere Verdeutlichung vollstreckt werden kann (BGE

137 III 617 E. 4.3; Bundesgerichtsurteile 5A_855/2012 vom 13. Februar 2013 E. 3.3.2,

5A_384/2007

vom

Oktober

2007

E.

1.3;

Hungerbühler,

in:

Brun-

ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommen-

tar, Zürich/St. Gallen 2011, N. 14 u Art. 311 ZPO; Willisegger, Basler Kommentar, 2.

A., N. 18 f. zu Art. 221 ZPO; Killias, a.a.O., N. 8 zu Art. 221 ZPO; Seiler, a.a.O., N. 883;

Hurni, Berner Kommentar, N. 36 zu Art. 58 ZPO mit weiteren Hinweisen).

Bei Beschwerden gegen Endentscheide ist die Sache im Beschwerdeverfahren regel-

mässig spruchreif, so dass die Rechtsmittelinstanz einen Sachentscheid treffen wird

(Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). In solchen Fällen dürfen sich die Parteien in der Regel

nicht damit begnügen, lediglich die Aufhebung des angefochtenen Entscheids oder die

Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung zu beantragen,

sondern es muss vielmehr ein Antrag in der Sache gestellt werden (Sterchi, Berner

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Kommentar, N. 16 zu Art. 321 ZPO; Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessord-

nung [ZPO], 2. A., Zürich 2014, N. 4 zu Art. 321 ZPO sowie N. 5a zu Art. 311 ZPO).

Ein solcher Antrag besteht vorliegend, da nebst der Aufhebung des vorinstanzlichen

Urteils primär die Klageabweisung und bloss eventualiter die Rückweisung zur Neube-

urteilung an die Vorinstanz beantragt wird.

2.4 Mit Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offensichtlich

unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die

Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung prüft die Beschwerdeinstanz mit freier Kogni-

tion; die Beschwerde hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung hingegen unterliegt einer

beschränkten Kognition (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-

berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. A., Zü-

rich/Basel/Genf 2013, N. 4 f. zu Art. 320 ZPO).

Im Beschwerdeverfahren sind gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO neue Anträge, neue Tatsa-

chenbehauptungen und neue Beweismittel von Gesetzes wegen bis auf einzelne be-

sondere

Vorbehalte

ausdrücklich

ausgeschlossen

(vgl.

Bundesgerichtsurteil

5A_872/2012 vom 22. Februar 2013 E. 3; BGE 138 I 1 E. 2.4; Spühler, Basler Kom-

mentar, 2. A., N. 2 zu Art. 326 ZPO). Der Ausschluss von Noven gilt auch für Verfah-

ren,

die

der

Untersuchungsmaxime

unterstehen

(vgl.

Bundesgerichtsurteil

5A_405/2011 vom 25. September 2011 E. 4.5.3 mit Hinweisen, nicht publ. in BGE 137

III 470; Spühler, a.a.O., N. 2 zu Art. 326 ZPO).

2.5 Die Art. 320 f. ZPO verlangen von einem Beschwerdeführer, dass er jeweils in den

Schranken von Art. 326 ZPO der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen darlegt, aus wel-

chen Gründen der angefochtene Entscheid falsch ist und abgeändert werden soll (Be-

gründungslast). Die Beschwerdebegründung muss insoweit mindestens die Anforde-

rungen an eine Berufungsschrift erfüllen (Bundesgerichtsurteile 5D_65/2014 vom

9. September 2014 E. 5.4.1, 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 3.3). Begründen in

diesem Sinne bedeutet aufzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft

erachtet wird. Dieser Anforderung genügt der Beschwerdeführer nicht, wenn er ledig-

lich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen

auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in

allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig

sein, um von der Beschwerdeinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies

setzt voraus, dass der Beschwerdeführer im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägun-

gen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik be-

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ruht. In der Begründung ist nicht nur darzutun, weshalb das Verfahren so ausgehen

sollte, wie der Rechtsmittelkläger dies will. Es ist auch aufzuzeigen, weshalb der vo-

rinstanzliche Entscheid fehlerhaft ist. Die Rechtsmittelinstanz muss nicht nach allen

denkbaren möglichen Fehler eigenständig forschen (vgl. Hungerbühler, a.a.O., N. 17,

21 zu Art. 321 ZPO sowie N. 27 ff. zu Art. 311 ZPO; ferner Reetz/Theiler, in: Sut-

ter/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-

ordnung, 2. A., N. 36 zu Art. 311 ZPO). Diese Rügelast besteht auch in Angelegenhei-

ten, in denen das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären hat (Gas-

ser/Rickli, a.a.O., N. 6 zu Art. 312 ZPO). Die Begründung ist eine gesetzliche, von Am-

tes wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung für die Beschwerde. Fehlt sie, so

tritt das obere kantonale Gericht ohne Nachfristansetzung nicht auf die Beschwerde ein

(Bundesgerichtsurteil 5A_82/2013 vom 18. März 2013 E. 3 mit Hinweisen; Gas-

ser/Rickli, a.a.O., N. 6 zu Art. 321 ZPO; für die Berufung vgl. ferner BGE 138 III 374 E.

4.3.1; Bundesgerichtsurteile 5D_65/2014 vom 9. September 2014 E. 5.4.1,

5D_148/2013 vom 10. Januar 2014 E. 5.2.1, 5A_438/2012 vom 27. August 2012 E. 2.2

[in: SZZP 2013 S. 29 f.]).

Soweit die Beschwerdeführerin unter „II. Faits“ (Beschwerde, S. 3 - 8) integral die Aus-

führungen ihrer anlässlich der Schlussverhandlung hinterlegten Schlussdenkschrift (S.

441 ff.) übernimmt und sie sich folglich mit der Wiederholung ihrer erstinstanzlichen

Ausführungen begnügt, welche vor Ergehen des angefochtenen Urteils vorgebracht

wurden, genügt sie den oben beschriebenen Begründungsanforderungen von Art. 320

f. ZPO nicht, so dass auf die Beschwerde insoweit nicht eingetreten werden kann.

Nämliches gilt, soweit die Beschwerdeführerin in ihren rechtlichen Erwägungen unter

„3 I a. - d“ (Beschwerde, S. 13 ff.) die Ausführungen ihrer Schlussdenkschrift (S. 447

ff.) wörtlich wiedergibt (vgl. Bundesgerichtsurteile 4A_290/2014 vom 1. September

2014 E. 3.1, 4A_97/2014 vom 26. Juni 2014 E. 3.3).

Im Übrigen respektiert die Beschwerdeführerin die Begründungsanforderungen, so

dass auf die fristgerecht hinterlegte Beschwerde in diesem Umfang einzutreten ist.

3. Vorliegender Streitigkeit liegt nachfolgender, insoweit nicht bestrittener Sachverhalt

zugrunde: Die Beschwerdeführerin erwarb mit Kaufvertrag vom 26. Februar 2009

von der D_________ AG in E_________ ein von dieser gemäss Baubeschrieb und

Plänen auf der Parzelle Nr. xxx2, Plan Nr. xxx in E_________ zu erstellendes Chalet

„F_________“ zum Preis von Fr. 2.4 Mio. Die Beschwerdegegnerin hat am Bauprojekt

für die Verkäuferin verschiedene Arbeiten ausgeführt und ist von dieser entsprechend

bezahlt worden (vgl. angefochtener Entscheid E. 2 und 2.1, S. 473). Das laufende Ver-

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fahren behandelt die Streitfrage, wer die Beschwerdegegnerin mit Arbeiten an einer

Galerie und für eine zusätzliche Schranktür unter der Treppe betraut und diese dafür

zu entschädigen hat. Die Beschwerdeführerin bestreitet zudem eine mängelfreie Aus-

führung dieser Arbeiten.

Das Bezirksgericht kam insbesondere unter Würdigung des E-Mailverkehrs zwischen

dem Vertreter der Beschwerdeführerin, G_________, und den Verantwortlichen der

D_________ AG zum Schluss, die D_________ AG habe intern gegenüber der Be-

schwerdeführerin die Übernahme der Kosten für die Abänderung der Galerie zugesi-

chert (angefochtener Entscheid E. 2.2, S. 474 ff.). Sodann habe die Beschwerdeführe-

rin gegenüber der Beschwerdegegnerin für die fraglichen Abänderungen Auftragsbe-

stätigungen unterzeichnet, ohne die Abmachung betreffend die Kostenübernahme zwi-

schen der Beschwerdeführerin und der D_________ AG gegenüber der Beschwerde-

gegnerin zu erwähnen. Nach Ansicht des Bezirksgerichts fungierte dabei die

D_________ AG lediglich als Botin, welche die Auftragsbestätigungen der Beschwer-

deführerin an die Beschwerdegegnerin weiterleitete. Daraus schloss die Vorinstanz auf

das Vorliegen eines Werkvertrags über die Erstellung der in beiden Auftragsbestäti-

gungen umschriebenen Arbeiten zum vereinbarten Werklohn in der Höhe von insge-

samt Fr. 9‘733.65 (angefochtener Entscheid E. 2.3.1, S. 477 ff.). In Bezug auf die gel-

tend gemachten Mängel war das Bezirksgericht der Ansicht, die Beschwerdeführerin

habe im laufenden Verfahren weder behauptet noch bewiesen, dass sie hinreichend

substanziierte Mängelrügen an ihre Vertragspartnerin gerichtet habe (angefochtener

Entscheid E. 2.3.3, S. 480 f.).

Aufgrund dieser Überlegungen hiess es die Klage der Beschwerdegegnerin gut und

verpflichtete die Beschwerdeführerin zur Zahlung des vereinbarten Werklohns, zuzüg-

lich Verzugszinsen sowie der Betreibungskosten.

4. Im Beschwerdeverfahren ist vorab umstritten, ob zwischen den Prozessparteien ein

Werkvertragsverhältnis zustande gekommen ist.

4.1 Zum Abschluss eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Wil-

lensäusserung der Parteien erforderlich (Art. 1 Abs. 1 OR). Eine solche liegt vor, wenn

jede Partei die andere tatsächlich richtig verstanden hat, die Parteien mithin überein-

stimmend einen Vertrag bestimmten Inhalts abschliessen wollten (tatsächlicher Kon-

sens). Der Bestand eines Vertrages ist wie dessen Inhalt demnach durch Auslegung

der Willensäusserungen der Parteien zu bestimmen (BGE 132 III 626 E. 3.1; Bundes-

gerichtsurteile 4A_574/2013 vom 15. Mai 2014 E. 3.1, 4C.434/2005 vom 22. Januar

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2007 E. 4.1). Diese subjektive Vertragsauslegung beruht auf Beweiswürdigung, welche

im Beschwerdeverfahren als Tatfrage nur mehr einer eingeschränkten Überprüfung

unterliegt (Art. 320 lit. b ZPO; für das bundesgerichtliche Verfahren: BGE 135 III 410 E.

3.2, 133 III 675 E. 3.3, 131 III 606 E. 4.1 S. 611, 129 III 375 E. 2e/aa, 126 III 119 E. 2a,

121 III 118 E. 4b/aa; Bundesgerichtsurteile 5A_127/2013 vom 1. Juli 2013 E. 4.1,

6B_125/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.4.1; Wiegand, Basler Kommentar, 5. A., N. 15,

41 ff. zu Art. 18 OR). Steht eine tatsächliche Willensübereinstimmung fest, bleibt für

eine Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz kein Raum (BGE 132 III 626 E. 3.1,

128 III 70 E. 1a; Bundesgerichtsurteil 4C.108/2004 vom 29. August 2005 E. 2). Erst

wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung

des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrau-

ensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie

den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten, was auch im Fall

des Erklärungsfehlers oder der Falschübermittlung gilt. Diesfalls liegt ein normativer

Konsens vor (BGE 135 III 410 E. 3.2, 133 III 675 E. 3.3, 123 III 35 E. 2b; Bundesge-

richtsurteile 4A_574/2013 vom 15. Mai 2014 E. 3.1, 4C.434/2005 vom 22. Januar 2007

E. 4.1). Dies kann als Rechtsfrage von der Beschwerdeinstanz mit freier Prüfungsbe-

fugnis beurteilt werden (Art. 320 lit. a ZPO; BGE 135 III 410 E. 3.2, 133 III 675 E. 3.3;

Bundesgerichtsurteil 6B_125/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.4.1). Indessen stellen die

erstinstanzlichen Feststellungen über die äusseren Umstände sowie das Wissen und

Wollen der Beteiligten wiederum Tatsachenfeststellungen dar samt der daraus folgen-

den eingeschränkten Kognition im Verfahren gemäss Art. 319 ff. ZPO (BGE 132 III 24

E. 4, 131 III 606 E. 4.1, 130 III 66 E. 3.2, 129 III 417 E. 3.2, 129 III 118 E. 2.5, 129 III

702 E. 2.4, je mit Hinweisen). Massgebend ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses.

Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht

von Bedeutung; es kann allenfalls auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schlies-

sen lassen (BGE 133 III 61 E. 2.2.1, 132 III 626 E. 3.1, 129 III 675 E. 2.3, 118 II 365 E.

1; Bundesgerichtsurteil 4A_41/2012 vom 31. Mai 2012 E. 3.1).

4.2 Vorliegend ging der Bezirksrichter-Substitut von einem tatsächlichen Konsens zwi-

schen den Parteien aus, welche Feststellung die Beschwerdeführerin als qualifiziert

falsch bezeichnet. Ihr einziger Gesprächs- und Vertragspartner sei die D_________

AG gewesen, welche gegenüber ihr nicht als Vertreterin der Beschwerdegegnerin auf-

getreten sei (Beschwerde E. III 2b). In diesem Zusammenhang macht sie eine willkürli-

che Auslegung der Mehrpreiszusammenstellung der D_________ AG (vgl. S. 35 ff.)

geltend, welche gegen ein Vertragsverhältnis zwischen den Parteien spreche (Be-

schwerde E. III 2c). Willkürlich sei sodann die Wertung, dass die Begriffe „private

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costs“ und „private projects“ gegenüber der D_________ AG auf einen Vertrag mit der

Beschwerdegegnerin schliessen liessen, zumal solche Zusatzleistungen auch im Ver-

tragsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der D_________ AG hätten be-

stehen können (Beschwerde E. III 2d). Eine offensichtlich unvollständige Interpretation

der Vorinstanz macht die Beschwerdeführerin schliesslich hinsichtlich der Erklärung

von G_________ gegenüber H_________ vom 21. September 2009 geltend (Be-

schwerde E. III 2e).

Eine Rechtsverletzung sieht die Beschwerdeführerin darin, dass das Bezirksgericht

einen Vertrag zwischen den Prozessparteien bejaht habe, ohne ihren subjektiven Wil-

len und den eindeutigen Wortlaut des Kaufvertrags zu berücksichtigen (Beschwerde E.

III. 3. I. e). Weiter habe das Bezirksgericht ihre Erklärung vom 9. August 2010 unbe-

rücksichtigt gelassen, worin sie einen wesentlichen Irrtum über ihren Vertragspartner

geltend gemacht habe, was ebenfalls eine Rechtsverletzung darstelle (Beschwerde E.

III. 3. I f).

4.2.1 Im kantonalen Beschwerdeverfahren kann nur die „offensichtlich unrichtige“, d.h.

willkürliche Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung geltend gemacht werden

(Art. 320 lit. b ZPO; vgl. BGE 138 III 232 E. 4.1.2; Bundesgerichtsurteil 5D_203/2013

vom 12. März 2014 E. 3.2; ferner Gasser/Rickli, a.a.O., N. 3 zu Art. 321 ZPO; Sterchi,

a.a.O., N. 4 ff. zu Art. 320 ZPO, je mit Hinweisen).

Darunter fällt einzig, dass der festgestellte Sachverhalt qualifiziert falsch, d.h. die Fest-

stellung schlechthin unhaltbar und damit offensichtlich unrichtig ist (Staehe-

lin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, § 26 N. 35

f.). Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht

zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid

offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht,

eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossen-

der Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 138 IV 13 E. 5.1, 134 II 124

E. 4.1, 132 III 209 E. 2.1, 131 I 57 E. 2; Bundesgerichtsurteil 4A_533/2013 vom

27. März 2014 E. 2.2). Die Beweiswürdigung ist mithin nicht schon dann willkürlich,

wenn sie nicht mit der Darstellung der beschwerdeführenden Partei übereinstimmt,

sondern bloss, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist (BGE 140 III 264 E. 2.3, 135 II 356

E. 4.2.1, 129 I 8 E. 2.1, 116 Ia 85 E. 2b). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn

das Sachgericht erhebliche Beweismittel übersieht, augenscheinlich missversteht oder

grundlos ausser Acht lässt, oder wenn es aus den vorliegenden Beweisen unhaltbare

Schlüsse zieht (vgl. BGE 137 I 58 E. 4.1.2, 129 I 8 E. 2.1; Bundesgerichtsurteil

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4A_91/2014 vom 11. Juli 2014 E. 3). Hat sich die Behörde aus einer Gesamtheit von

konvergenten Elementen oder Anzeichen eine Meinung über den Sachverhalt gebildet,

genügt es nicht, dass das eine oder das andere von diesen, oder gar jedes für sich

genommen, ungenügend ist. Die Beweiswürdigung muss in ihrer Gesamtheit geprüft

werden. Keine Willkür liegt dann vor, wenn der angenommene Sachverhalt aus der

Gegenüberstellung von verschiedenen Elementen oder Anzeichen in haltbarer Weise

abgeleitet werden konnte. Ebenso liegt Willkür nicht schon allein deshalb vor, weil ein

oder mehrere bekräftigende Argumente fraglich sind, wenn ein oder mehrere schla-

gende Argumente die in Betracht bezogene Lösung zu begründen vermögen (Bundes-

gerichtsurteil 6B_364/2011 vom 24. Oktober 2011 E. 4.1).

4.2.2 Das Bezirksgericht erachtete einen tatsächlichen Konsens zwischen der Be-

schwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin zum einen gestützt auf den E-

Mailverkehr zwischen dem Vertreter der Beschwerdeführerin und den Verantwortlichen

der D_________ AG und zum anderen aufgrund der unterzeichneten Auftragsbestäti-

gungen als erstellt. Nach Ansicht des Bezirksgerichts fungierte dabei die D_________

AG lediglich als Botin, welche die Auftragsbestätigung der Beschwerdeführerin an die

Beschwerdegegnerin weitergeleitet hat (angefochtener Entscheid E. 2.3.1, S. 477 ff.).

Diese Feststellung eines tatsächlichen Konsenses zum Abschluss von zwei Werkver-

trägen ist aus nachfolgenden Gründen nicht offensichtlich unhaltbar: Wie vom Bezirks-

gericht zutreffend dargelegt (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.1 - 2.3, S. 473 ff.) kam

es während der Bauphase zu einem regen E-Mailaustausch zwischen Mitarbeitern der

D_________ AG, namentlich in der Person von I_________, und dem als Vertreter der

Beschwerdeführerin auftretenden G_________. Im Zuge dieser Korrespondenz spricht

G_________ im Juli 2009 im Zusammenhang mit der Erweiterung einer Galerie („the

gallery floor extension“) und einer Schranktür im Erdgeschoss („the door separation by

the staircase on the ground floor“) ausdrücklich von den einzigen zwei privaten Projek-

ten („only two private projects“) und von privaten Kosten („costs are private“), für wel-

che er einen Kostenvoranschlag von J_________ erwarte. Je nach Kosten würden

diese Projekte verwirklicht oder nicht (vgl. E-Mailnachricht vom 17. Juli 2009, S. 60; E-

Mailnachricht vom 20. Juli 2009, Z2 10 29 S. 315). Zeitlich daran anschliessend, am

29. Juli 2009, offerierte die Beschwerdegegnerin, klar gekennzeichnet auf ihrem eige-

nem Briefkopf, die infrage stehenden zwei Werke, welche Offerten an „Frau

X_________, Chalet F_________, K_________“ gerichtet waren (S. 11 f.). Am glei-

chen Tag adressierte sie an dieselbe Empfängerin für die jeweiligen Arbeiten je eine

Auftragsbestätigung, worin sie nebst der Angabe des Unternehmers die einzelnen

---

• 12 -

Leistungen sowie deren Preis auflistete (S. 13 f.). Sowohl die Auftragsbestätigungen

wie auch die Offerten wiesen die vorzunehmenden Arbeiten als „zusätzliche Arbeiten“

am „Chalet F_________“ in E_________ aus und sie unterschieden sich von der übri-

gen Korrespondenz von der Beschwerdegegnerin an die D_________ AG (vgl. S. 267

ff.) durch die abweichende Adresse sowie die unterschiedliche Kundennummer. Diese

zwei Offerten übersandte I_________ am 31. Juli 2009 G_________ mitsamt dem

Hinweis, dass diese von der Beschwerdegegnerin stammen („two offers […] of

Mr J_________“) und dass die beiliegenden Auftragsbestätigungen („confirmation of

order“) zu unterzeichnen und zurückzusenden seien (S. 68).

Nachdem sich I_________ am 14. August 2014 bei G_________ nach den Auftrags-

bestätigungen für J_________ erkundigt (S. 71) und diesen am 17. August 2014

abermals daran erinnert hatte, dass sie die unterzeichneten Auftragsbestätigungen

benötige, damit sie diese J_________ geben könne (S. 70), antwortete dieser glei-

chentags, dass die Beschwerdeführerin die Dokumente unterzeichnen und er sie noch

am gleichen Tage senden werde, so dass L_________ diese J_________ überreichen

könne (S. 70). Die unterzeichneten Auftragsbestätigungen für J_________ („Please

find attached the five signed pages, as request for Mr J_________.“) wurden schliess-

lich am 18. August 2009 per Faxmitteilung von G_________ übermittelt. Gleichzeitig

erinnerte dieser die D_________ AG daran, dass diese sich vorgängig zur Übernahme

der Kosten für die Arbeiten an der Galerie verpflichtet habe (S. 205, 13 f.). Diese inter-

ne Kostenregelung war vorgängig zwischen der D_________ AG und X_________

vereinbart worden und war der Beschwerdegegnerin nicht kommuniziert worden (näher

zur Abmachung zwischen der D_________ AG und X_________ vgl. angefochtener

Entscheid E. 2.2, S. 474 ff.).

Demzufolge bestand zum einen im Vorfeld der Offerteinreichung eine klare Sprachre-

gelung zwischen den Kaufvertragsparteien, dass es sich bei den offerierten Werken

um private Projekte und private Kosten der Käuferin handle, welche sie bei der Be-

schwerdegegnerin zu erstellen lassen gedenke, und zum anderen wurde nach Offert-

stellung und im Zusammenhang mit den von J_________ eingeforderten Auftragsbe-

stätigungen ausschliesslich von der Beschwerdegegnerin bzw. von deren Vertreter und

nicht von der D_________ AG gesprochen. Diese im Vorfeld und im Anschluss zur

Offertstellung und Zustellung der Auftragsbestätigungen in Englisch geführte E-

Mailkorrespondenz zeigt auf, dass, obschon beide Dokumente in deutscher Sprache

verfasst waren, sowohl der Vertreter der Beschwerdeführerin, dessen Wissen sie sich

anrechnen lassen muss (Watter, Basler Kommentar, 5. A., N. 24 ff. zu Art. 32 OR mit

---

• 13 -

weiteren Hinweisen), wie auch die Beschwerdeführerin selbst sich sehr wohl im Klaren

waren, dass sie mit ihrer Unterschrift die Beschwerdegegnerin mit der Erstellung der

offerierten Werke zum angegebenen Preis beauftragten. Die gegenteilige Aussage

X_________ anlässlich ihrer Parteieinvernahme, sie habe den Sinn der deutschen

Dokumente nicht verstanden und geglaubt, es würde sich lediglich um Vorschläge für

technische Spezifikationen handeln (S. 377), erscheint angesichts des E-

Mailaustausches ebenso wenig glaubhaft wie diejenige von G_________, der die

D_________ AG als einzige Vertragspartnerin ausmachen wollte (S. 368), zumal

G_________ im Zuge der Korrespondenz mehrmals darauf hingewiesen worden war,

wer der Urheber der Offerte und Adressat der Auftragsbestätigung sei, und er dies

auch selbst wiederholt hatte. J_________ schliesslich bezeichnete die Beschwerdefüh-

rerin als diejenige Person, welche den Auftrag zu den fraglichen Arbeiten mittels der

schriftlichen Auftragsbestätigungen erteilt habe (S. 369, 371 f.) und I_________ gab

anlässlich ihrer Zeugeneinvernahme ebenso zu Protokoll, dass nicht sie die Auftrags-

bestätigungen verlangt habe, sondern „wahrscheinlich Herr J_________, da es sich

um zusätzliche Arbeiten/Änderungen [gehandelt habe]“ (S. 363).

Diese Beweislage lässt auf den gegenseitigen Willen zum Abschluss des strittigen

Werkvertragsverhältnisses schliessen. Die Beanstandungen der Beschwerdeführerin

samt der mit ihnen aufgeführten Beweismittel vermögen daran nichts zu ändern, zumal

eine Tatsachenfeststellung nicht bereits deshalb willkürlich erscheint, weil einzelne

Beweismittel gegen die festgestellte Tatsache sprechen: So haben die Vertragspartei-

en zwar ausschliesslich über die Repräsentanten der D_________ AG miteinander

kommuniziert (vgl. hierzu auch J_________, S. 370, 372). Es ist indessen ohne weite-

res plausibel, dass die Korrespondenz an X_________ über K_________, wo die Ver-

käuferin des Grundstücks ihren Sitz hatte, und nicht über E_________ lief, da das

Chalet in E_________ zu diesem Zeitpunkt noch nicht fertiggestellt war, die Käuferin in

England wohnte, sie über ihren Vertreter in stetem Kontakt mit der Verkäuferin war und

die Beschwerdegegnerin erst über ihre Tätigkeit für die Verkäuferin Kontakt zur Käufe-

rin erhalten hatte. Überdies gab J_________ anlässlich seiner Befragung glaubwürdig

zu Protokoll, die Offerten deshalb nicht direkt an X_________ geschickt zu haben, weil

er der englischen Sprache nicht mächtig sei (S. 372). Folglich übermittelte I_________

beidseitig lediglich die fremden Willenserklärungen und trat die Verkäuferin des Cha-

lets insoweit unzweifelhaft als Botin auf, was rechtens ist (vgl. Bundesgerichtsurteil

4C.434/2005

vom

Januar

2007

E.

4.2

mit

Hinweisen;

Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemei-

ner Teil, Band I, 10. A., Zürich/Basel/Genf 2014, N. 186, 203). Tatsache bleibt, dass im

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• 14 -

Zuge der Kommunikation ausnahmslos und von beiden Seiten festgehalten wurde,

dass es sich um private Arbeiten der Beschwerdeführerin mit privaten Kosten für die-

selbe handle. An dieser unzweideutigen Kommunikation zwischen G_________ und

I_________ vermag der Umstand nichts zu ändern, dass ähnliche Zusatzleistungen

auch zwischen den Parteien des Kaufvertrags hätten vereinbart werden können. Der

Mehrpreiszusammenstellung der D_________ AG vom 1. Dezember 2009, welche

auch die besagten Arbeiten auflistet (vgl. S. 35), kommt entgegen der Ansicht der Be-

schwerdeführerin für die Beurteilung eines tatsächlichen Konsenses zwischen den

Prozessparteien mehrere Monate zuvor keine Bedeutung zu, da das Verhalten der

D_________ AG diesbezüglich sowohl der vereinbarten Kostenregelung zwischen ihr

und der Beschwerdeführerin (vgl. hierzu angefochtener Entscheid E. 2.2, S. 474 ff.) als

auch ihrer früheren Mitteilung vom 21. September 2009 an die Beschwerdegegnerin

widerspricht, worin sie der Beschwerdegegnerin G_________ als Rechnungsadresse

für die Entschädigung der fraglichen Arbeiten angegeben hatte (S. 100). Schliesslich

ist nicht einzusehen, inwieweit die von der Beschwerdeführerin zitierte Stelle der E-

Mailnachricht von G_________ an H_________ vom 21. September 2009, dass die

Rechnung gemäss vertraglicher Abmachung weitergeleitet werden solle, dessen zwei-

te Aussage, dass allfällige private Arbeiten - anders als in der Schweiz üblich - nicht

innert Monatsfrist, sondern erst nach deren Prüfung bezahlt würden (S. 85), entkräften

sollte.

Zusammenfassend stellte die Vorinstanz in Berücksichtigung und Würdigung der rele-

vanten Beweismittel der E-Mailkorrespondenz und der unterzeichneten Auftragsbestä-

tigungen ohne weiteres nachvollziehbar fest, dass die Beschwerdeführerin mit der Be-

schwerdegegnerin ausserhalb des Kaufvertrags für die Arbeiten an der Galerie und die

zusätzliche Tür einen Werkvertrag abschliessen wollte und auch abschloss, wenn auch

im Wissen, dass die Kosten für die Arbeiten an der Galerie (nicht aber diejenigen für

die Schranktüre) im Anschluss daran von der Verkäuferin übernommen werden. Ob

und inwieweit diese Kosten von der D_________ AG übernommen werden müssen,

braucht im vorliegenden Verfahren nicht beurteilt zu werden. Daher schloss die Vo-

rinstanz in willkürfreier Annahme auf den tatsächlichen Konsens im Zeitpunkt der Un-

terzeichnung der Auftragsbestätigungen, so dass aufgrund dieser tatsächlichen Fest-

stellung kein Raum für den von der Beschwerdegegnerin nunmehr geltend gemachten

Erklärungsirrtum besteht (vgl. 105 II 23 E. 2b; Gauch/Schluep/Schmid/Em-menegger,

a.a.O., N. 761 ff.; Schwenzer, Basler Kommentar, 5. A., N. 1 zu Vor Art. 23-31 OR).

---

• 15 -

Aus diesen Gründen ist die Beschwerde in diesem Punkt unbegründet und das vo-

rinstanzliche Urteil insoweit zu bestätigen.

5. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Mängelrechte erachtete das

Bezirksgericht als verwirkt, weil die Beschwerdeführerin im laufenden Verfahren weder

behauptet noch bewiesen habe, dass sie als Bestellerin hinreichend substanziierte

Mängelrügen an ihre Vertragspartnerin gerichtet habe (angefochtener Entscheid E.

2.3.3, S. 480 f.).

5.1 Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, sie habe einzig die D_________ AG

und nicht die Beschwerdegegnerin als Vertragspartnerin angesehen. Daher habe sie

die festgestellten Mängel nach jedem Aufenthalt in der Schweiz gegenüber der

D_________ AG geltend gemacht. Dies ergebe sich aus ihrer Stellungnahme vom

9. August 2010 im Rechtsöffnungsverfahren und sei dementsprechend der Beschwer-

degegnerin zur Kenntnis gebracht worden. Weiter habe sie sich gegenüber der

D_________ AG im vorsorglichen Beweisaufnahmeverfahren auf die Mängel berufen,

welches Verfahren in einer Expertise geendet habe, in welcher die Mängel

der Beschwerdeführerin wiederum festgestellt worden seien. Die entsprechenden Ver-

fahrensakten seien im Rechtsöffnungsverfahren ediert worden. Im Rahmen des

Rechtsöffnungsverfahrens habe sie am 9. August 2010 auch gegenüber der Be-

schwerdegegnerin die mangelhafte Werkausführung gerügt. Die Vorinstanz habe

Recht verletzt, indem sie die Mängelrüge, welche zur Verweigerung des Rechtsöff-

nungsgesuchs geführt habe, im anschliessenden Prozess ausser Acht gelassen habe

(Beschwerde E. III 2f sowie III. 3. II. c).

Aus der Korrespondenz sei endlich ersichtlich, dass J_________ als Subunternehmer

am 6. Oktober 2009 in Anwesenheit der Beschwerdeführerin im Chalet gewesen sei,

so dass nicht vorstellbar sei, dass die Beschwerdeführerin, welche die Arbeiten für

ungenügend gehalten habe, sich nicht an besagtem Treffen gegenüber J_________

entsprechend geäussert habe (Beschwerde E. III 2f sowie III. 3. II. b).

5.2 Ein Werk ist mangelhaft, wenn ihm vertraglich zugesicherte oder nach dem Ver-

trauensprinzip vorausgesetzte Eigenschaften fehlen. Diese Abweichung von der ver-

traglich geforderten Beschaffenheit des Werks bildet das Begriffsmerkmal des Werk-

mangels (Gauch, Der Werkvertrag, 5. A., Zürich/Basel/Genf 2011, N. 1356 f.; Zin-

del/Pulver, Basler Kommentar, 5. A., N. 9 zu Art. 368 OR; Gautschi, Berner Kommen-

tar, N. 14c zu Art. 367 OR, je mit Hinweisen).

---

• 16 -

Der Besteller, der aus der Mangelhaftigkeit des abgelieferten Werks Mängelrechte ge-

genüber dem Unternehmer ableitet, hat den Werkmangel, auf den er sich beruft, als

rechtsbegründende Tatsache zu beweisen (Art. 8 ZGB). Die Anzeige der Mängel ist

zwar an keine besondere Form gebunden, inhaltlich muss sie jedoch sachgerecht sub-

stanziiert sein. Danach muss die Mängelrüge in jedem Fall die Anzeige des erkannten

Mangels (Art. 367 Abs. 1 OR) sowie die (ausdrückliche oder stillschweigende) Kund-

gabe des Willens enthalten, das Werk (oder den Werkteil) auf Grund des mitgeteilten

Mangels nicht als vertragsgemäss anzuerkennen und den Unternehmer haftbar zu

machen (BGE 107 II 172 E. 1a; Gauch, a.a.O., N. 2133). Eine nur allgemeine Erklä-

rung, wonach das Werk mangelhaft, unbefriedigend oder nicht vertragskonform sei,

genügt grundsätzlich nicht. Vielmehr hat der Besteller jeden Mangel, den er rügen will,

möglichst genau anzugeben und kundzutun, dass er das Werk nicht als vertragsge-

mäss anerkennen und den Unternehmer haftbar machen will. Der Mangel ist nach sei-

ner Erscheinungsform und gegebenenfalls nach seiner Lage so exakt zu bezeichnen,

dass der Unternehmer erkennen kann, was an seinem Werk beanstandet wird (vgl.

Gauch, a.a.O., N. 2130 f.; Zindel/Pulver, a.a.O., N. 18 zu Art. 367 OR; Bundesgerichts-

urteile 4A_51/2007 vom 11. September 2007 E. 4.5, 4C.231/2004 vom 8. Oktober

2004 E. 2.3.1). Die Mängelrüge muss sich demnach an den Unternehmer richten und

hat auch dann zu erfolgen, wenn das Werk durch einen Dritten geprüft wird. Hat der

Besteller die Prüfung des Werks durch einen amtlich (vom Richter) ernannten Sach-

verständigen verlangt (Art. 367 Abs. 2 OR), so vermag die amtliche Zustellung des

Prüfungsbefunds an den Unternehmer die Mängelrüge nicht zu ersetzen (Gauch,

a.a.O., N. 2138; vgl. auch ZWR 1990 S. 160). Es obliegt dem Besteller zu beweisen,

dass und wann der Mangel von ihm gerügt wurde (Art. 8 ZGB; Gauch, a.a.O.,

N. 2170). Da der Besteller für die Mängelrüge und deren Zeitpunkt somit die Beweis-

last trägt, wird ihm für diesen Sachumstand auch die Behauptungslast auferlegt. Die

Behauptungslast dafür, dass keine rechtzeitige Mängelrüge erhoben wurde, liegt dem-

gegenüber beim Unternehmer (BGE 118 II 142 E. 3; Gauch, a.a.O., N. 2168 f. mit wei-

teren Hinweisen).

5.3

5.3.1 In Bezug auf eine Mängelrüge der Beschwerdeführerin an die Beschwerdegeg-

nerin stellten die Parteien vor erster Instanz folgende Tatsachenbehauptungen auf: In

der Klage machte die Beschwerdegegnerin geltend, die Beschwerdeführerin habe zu

keiner Zeit Mängel gerügt (bestrittene TB 9). Die Beschwerdeführerin brachte in ihrer

Klageantwort vor, die Arbeiten seien verspätet und nicht vertragsgemäss ausgeführt

worden (bestrittene TB 32). Anlässlich der Vorverhandlung gab sie an, die Mängel sei-

---

• 17 -

en festgestellt und angezeigt worden (bestrittene TB 79) und sie habe diese nicht ver-

tragskonforme Ausführung und zahlreiche Mängel, darunter solche an der Trennwand

und der Türe aus Holz („les cloisons et portes en bois“), gegenüber der Beschwerde-

gegnerin in der Stellungnahme vom 9. August 2010 im Rechtsöffnungsverfahren gel-

tend gemacht (bestrittene TB 81, 85). Das Gutachten von M_________ habe gezeigt,

dass die gelieferten Arbeiten den geforderten Preis sowohl in qualitativer als auch in

quantitativer Hinsicht nicht rechtfertigen würden (bestrittene TB 82). Da sie die

D_________ AG als ihre einzige Vertragspartnerin betrachtet habe, habe sie dieser

unverzüglich die Mängel angezeigt, worunter ein Teil die Arbeiten der Beschwerde-

gegnerin beträfen (bestrittene TB 84).

5.3.2 Nachdem die Beschwerdegegnerin in der Klageschrift festgehalten hatte, dass

die Beklagte keine Mängel gerügt habe, unterliess es die Beschwerdeführerin vor ers-

ter Instanz, die angeblichen Mängel substanziiert aufzulisten und zu bezeichnen. Es

findet sich zwar die Bezeichnung der Objekte, welche unter anderem mangelhaft sein

sollen („les cloisons et portes“). Es wird indes nicht ersichtlich, ob sich hierbei um die

im laufenden Verfahren infrage stehenden Werke handelt, oder um Arbeiten, welche

die Beschwerdegegnerin für die D_________ AG ausgeführt hat. Sodann fehlt die Be-

zeichnung der konkreten Mängel wie auch die Behauptung, dass derartige Mängel der

Beschwerdegegnerin substanziiert zur Kenntnis gebracht worden seien. Alleine die

Behauptung, die Mängel seien angezeigt worden, genügt den Anforderungen an eine

Mängelrüge nicht, da der Besteller den einzelnen Mangel möglichst genau zu bezeich-

nen hat, so dass der Unternehmer weiss, was an seinem Werk als mangelhaft taxiert

wird. Die Tatsachenbehauptung einer derartigen Mängelanzeige findet sich in den Pro-

zessakten nicht.

Wie unter E. 4 dargelegt wurde, war der Beschwerdeführerin bewusst, in Bezug auf die

Änderungen an der Galerie und der Schranktüre eine unterschiedliche Vertragspartne-

rin zu haben. Dementsprechend ist ihr jetziger Einwand unbehilflich, sie habe ihre

Mängel gegenüber der D_________ AG als ihrer einzigen Vertragspartnerin gerügt.

Aber selbst wenn davon ausgehen wollte, dass eine Mängelrüge gegenüber der Ver-

käuferin ausgereicht hätte, wäre diesbezüglich wohl vorgebracht worden, dass gegen-

über der D_________ AG die Mängel des Chalets unverzüglich angezeigt worden sei-

en, worunter auch die Mängel der Beschwerdegegnerin fielen (TB 84) und die Mängel

ebenfalls in einem vorsorglichen Beweisaufnahmeverfahren angezeigt worden seien

(TB 81) und diese durch ein Gutachten bestätigt worden seien (TB 82). Indes fehlte vor

erster Instanz eine entsprechende Behauptung, die einzelnen Mängel an den Arbeiten

---

• 18 -

der Beschwerdegegnerin seien gegenüber der Verkäuferin aufgelistet worden, so dass

auch für diesen Fall keine genügend substanziierte Mängelrüge behauptet worden wä-

re.

Entgegen der Vorbringen der Beschwerdeführerin vermag sodann der Verweis auf die

beigelegten Rechtsschriften im Rechtsöffnungsverfahren sowie im vorsorglichen Be-

weisaufnahmeverfahren die substanziierte Behauptung der darin enthaltenen Tatsa-

chen nicht zu ersetzen (vgl. Killias, a.a.O., N. 23 zu Art. 221 ZPO; Willisegger, a.a.O.,

N. 27 zu Art. 221 ZPO; zur Regelung der ZPO/VS vgl. ZWR 1991 S. 189 ff. E. 4a). Die

Beschwerdeführerin hätte vielmehr vor erster Instanz genau festhalten müssen, welche

Mängel in Bezug auf welches Werk in den einzelnen Verfahren gerügt worden seien.

Der vorliegende Anerkennungsprozess ist eine rein materiellrechtliche Streitigkeit

(BGE 119 III 63 E. 4b/aa mit Hinweisen) und unterliegt als solcher den ordentlichen

zivilprozessualen Verfahrensvorschriften. Dabei sind die Parteien an ihre Vorbringen in

einem vorausgegangenen Verfahren betreffend die provisorische Rechtsöffnung nicht

gebunden (Staehelin, Basler Kommentar, 2. A., N. 3, 26 zu Art. 79 SchKG mit Hinwei-

sen) und vermögen dortige Tatsachenbehauptungen die Tatsachenbehauptungen im

späteren Anerkennungsprozess nicht zu ersetzen. Überdies kann alleine aus der Ver-

weigerung der provisorischen Rechtsöffnung aufgrund der nicht offensichtlich haltlosen

Behauptung eines mangelhaften Werks, welche nach der Basler Rechtsöffnungspraxis

im Rechtsöffnungsverfahren ausreicht (vgl. hierzu Staehelin, a.a.O., N. 99, 128 zu

Art. 82 SchKG mit Hinweisen), der Beweis einer genügenden Mängelrüge sowie deren

korrekte prozessuale Einführung im anschliessenden Anerkennungsverfahren entge-

gen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht abgeleitet werden. Die behauptete Män-

gelrüge im Zuge des Rechtsöffnungsverfahrens erfolgte schliesslich erst zehn Monate,

nachdem die Beschwerdeführerin das Werk nach ihren eigenen Angaben anlässlich

eines Aufenthalts in E_________ geprüft hatte, so dass diese Mängelrüge ohnehin

verspätet

erfolgte (zur Bemessung der Rügefrist

vgl.

Bundesgerichtsurteile

4A_53/2012 vom 31. Juli 2012 E. 6.2, 4A_82/2008 vom 29. April 2009 E. 7.1,

4C.82/2004 vom 3. Mai 2004 E. 2.3, wonach eine siebentägige Frist angemessen ist,

wenn es sich nicht um einen Mangel handelt, bei dem die Gefahr von grösseren Schä-

den beim Zuwarten besteht; ferner Zindel/Pulver, a.a.O., N. 20 zu Art. 367 OR mit Hin-

weisen).

Für das vorsorgliche Beweisaufnahmeverfahren gilt es darüber hinaus zu beachten,

dass die Beschwerdegegnerin gar nicht als Partei beteiligt war, weshalb Tatsachenbe-

hauptungen gegenüber der D_________ AG in einem davon unabhängigen Prozess

---

• 19 -

der Beschwerdegegnerin als Drittperson nicht entgegengehalten werden dürfen. Aus

denselben Überlegungen vermag auch der Hinweis auf die im vorsorglichen Beweis-

verfahren erstellte und im laufenden Verfahren hinterlegte Expertise von M_________,

selbst unter Verweis auf die fraglichen Passagen (vgl. Beweisofferte zu TB 81), die

entsprechenden Tatsachenbehauptungen nicht zu ersetzen. Auch hier hätte die Be-

schwerdeführerin die festgestellten Mängel und deren korrekte Anzeige in ihren Tatsa-

chenbehauptungen bezeichnen, so dass die Beschwerdegegnerin dazu hätte Stellung

nehmen können und sie derart zur Wahrung des rechtlichen Gehörs der Gegenpartei

ins Verfahren einführen müssen.

Soweit die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren schliesslich vorbringt, dass

J_________ anlässlich der Sitzung vom 6. Oktober 2010 bereits mündlich über die

Mängel informiert worden sei, wurde Entsprechendes vor erster Instanz nicht behaup-

tet. Das Vorbringen stellt daher eine im Beschwerdeverfahren nicht zulässige neue

Tatsachenbehauptung dar (Art. 326 ZPO) und kann aus diesen Gründen in laufenden

Verfahren nicht beachtet werden.

Die Beklagten haben es insgesamt unterlassen, eine genügend substanziierte Mängel-

rüge gegenüber der Beschwerdegegnerin zu behaupten, was der Bezirksrichter-

Substitut richtig erkannt hat.

5.4 Überdies hielt die Vorinstanz zu Recht fest, dass eine Mängelrüge von der Be-

schwerdeführerin auch nicht nachgewiesen worden ist.

Die von ihr als Beweise (vgl. Beweisofferten zu TB 32, 79, 81, 82, 84, 85) bezeichneten

Belege enthalten keinen Hinweis auf eine entsprechende Willenskundgabe seitens der

Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin. So wurden die angeblichen

Mängel namentlich auch in der Stellungnahme vom 9. August 2010 im Rechtsöff-

nungsverfahren BK 10 339 gegenüber der Beschwerdegegnerin nicht bezeichnet (vgl.

206 ff.). Die hinterlegte Expertise erschöpft sich in der Beschreibung der festgestellten

Mängel und der dadurch verursachten Minderwerte und schweigt sich über eine Män-

gelrüge aus (S. 214 ff.). Bei den von der Beschwerdeführerin aufgrund der Expertise

festgestellten Mängeln (vgl. Beweisofferte zu TB 79) wird überdies nicht ersichtlich, ob

es sich dabei um die Arbeiten der Beschwerdegegnerin handelt, welche im Zentrum

des laufenden Verfahrens stehen (vgl. S. 219, 221). Die besagte Expertise wurde im

vorsorglichen Beweisaufnahmeverfahren Z2 10 29 zwischen der Beschwerdeführerin

und der D_________ AG erstellt und es ist auch aus den dortigen Tatsachenbehaup-

tungen und den hinterlegten Akten nicht ersichtlich, dass eine Mängelrüge an die Be-

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• 20 -

schwerdegegnerin adressiert wurde (vgl. Verfahrensakten Z2 10 29, insb. Gesuch um

Erlass einer vorsorglichen Beweisaufnahme vom 9. Februar 2010 [S. 1 ff.] sowie Pro-

tokoll der Sitzung vom 10. März 2010 [S. 93 ff.]). Schliesslich fände die Behauptung,

J_________ sei anlässlich der Sitzung vom 6. Oktober 2010 mündlich über die Mängel

informiert worden, selbst wenn diese prozessual zulässig wäre, in den Akten keinen

Halt, da zum einen J_________ zu Protokoll gab, dass ihm gegenüber keine Mängel

gerügt worden seien (S. 369) und zum anderen X_________ vor Bezirksgericht aus-

sagte, dass alle Reklamationen direkt an Herrn L_________ gegangen seien (S. 377).

Daher ist eine entsprechende Erklärung an die Beschwerdegegnerin, welche konkrete

Mängel in Bezug auf die vorliegend fraglichen Leistungen der Beschwerdegegnerin

substanziiert aufzählt, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin auch nicht akten-

kundig und erweist sich der angefochtene Entscheid auch aus diesem Grunde als

rechtmässig.

6.

6.1 Insgesamt erweist sich die Beschwerde damit als unbegründet, soweit auf sie

überhaupt eingetreten werden kann. Aufgrund dieses Verfahrensausgangs werden die

Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 106 Abs. 1

ZPO). Diese schuldet der Beschwerdegegnerin zudem für das Beschwerdeverfahren

eine Parteientschädigung, da diese darum ersucht hat und anwaltlich vertreten war

(Art. 105 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

Die Höhe der Prozesskosten richtet sich nach kantonalem Recht (Art. 96, 105 Abs. 2

Satz 1 ZPO); für den Kanton Wallis nach dem Gesetz betreffend den Tarif der Kosten

und Entschädigung vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden (GTar) vom 11. Februar

6.2 Die Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO) wird auf Grund des Streitwertes,

des Umfangs und der Schwierigkeit des Falls, der Art der Prozessführung der Parteien

sowie ihrer finanziellen Situation und nach dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprin-

zip festgesetzt (Art. 13 Abs. 1 und 2 GTar). Das Beschwerdeverfahren bestand ledig-

lich aus einem einfachen Schriftenwechsel ohne mündliches Verfahren. Die Gerichts-

gebühr wird vorliegend unter Berücksichtigung des Streitwerts in der Höhe von

Fr. 9‘733.65 und der Tatsache, dass im Beschwerdeverfahren sowohl tatsächliche als

auch rechtliche Fragen zu beurteilen und die Akten samt der beigezogenen Dossiers

einen gewissen Umfang aufwiesen, auf Fr. 700.-- festgelegt (Art. 16 Abs. 1, Art. 19

GTar). Sie wird mit dem Kostenvorschuss der Beschwerdeführerin in gleicher Höhe

verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO).

---

• 21 -

6.3 Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz notwendiger Auslagen, die Kosten

der berufsmässigen Vertretung und, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist,

in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. a,

b und c ZPO). Das Honorar des Rechtsbeistands richtet sich in der Regel nach dem

Streitwert (Art. 27 Abs. 2 und 28 Abs. 1 GTar). Bei einem Streitwert von Fr. 9‘733.65

beträgt der ordentliche Rahmen, Mehrwertsteuer inklusive (Art. 27 Abs. 5 GTar),

Fr. 1'500.-- bis Fr. 2'500.-- (Art. 32 Abs. 1 GTar). Für das Beschwerdeverfahren vor

Kantonsgericht ist ein Reduktions-Koeffizient von 60% zu berücksichtigen (Art. 35 Abs.

1 lit. a GTar). Bei ausserordentlicher Arbeit darf ein höheres Honorar zugesprochen

werden (Art. 29 Abs. 1 GTar). Besteht ein offensichtliches Missverhältnis zwischen

Streitwert und Prozessinteresse oder zwischen der Entschädigung gemäss Tarif und

der effektiven Arbeit des Rechtsbeistands, darf das erwähnte Minimum des Honorars

unterschritten werden (Art. 29 Abs. 2 GTar; vgl. auch Art. 29 Abs. 3 GTar). Innerhalb

des vorgegebenen Rahmens bemisst das Gericht das Honorar mit Rücksicht auf die

Natur und Bedeutung des Falles, dessen Schwierigkeit und Umfang sowie der vom

Rechtsbeistand nützlich aufgewandten Zeit und der finanziellen Situation der Partei

(Art. 27 Abs. 1 GTar).

Im Beschwerdeverfahren wurde ein einfacher Schriftenwechsel durchgeführt. Eine

mündliche Verhandlung fand nicht statt. Die Beschwerdegegnerin konnte sich auf eine

relativ kurze Stellungnahme zur Beschwerde beschränken. In Anwendung der obge-

nannten Kriterien, insbesondere mit Rücksicht auf die Schwierigkeit des Falls und den

Arbeitsumfang des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerin, ist es gerechtfertigt, das

Honorar auf Fr. 900.-- (Auslagen inkl.) festzusetzen.

das Kantonsgericht erkennt

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Fr. 700.-- werden

der Beschwerdeführerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss in gleicher Höhe

verrechnet.

Die Beschwerdeführerin bezahlt der Beschwerdegegnerin für das Beschwerdever-

fahren eine Parteientschädigung von Fr. 900.--.

Sitten, 20. November 2014