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C3 11 173 ΓÇó Conversion of wrong remedy; remand in maintenance proceedings
C3 11 173Tribunale cantonale27 ago 2012Granted
The appellant challenged a first-instance divorce interim measure on child and spousal maintenance, arguing that the financial situation of the respondent had not been sufficiently clarified and that the decision was issued before the announced hearing. The Cantonal Court held that the filing, though labeled as a complaint, had to be treated as an appeal. It found that the first instance should have awaited readily obtainable financial documents and that the parties had not been properly heard on maintenance. The appeal was therefore allowed, the decision set aside, and the case remanded for reconsideration after further evidence. The appellate court also fixed costs and party compensation, leaving the final allocation to the first instance.
Art. 308, 318 et 319 ZPO; conversion of a misdesignated remedy and remand in provisional maintenance proceedings: where a filing labeled as a complaint satisfies the requirements of an appeal and the remedy can be understood from its reasoning, it is to be treated as an appeal. In matrimonial interim measures, the court may decide on the basis of readily available evidence, but it must not disregard financial documents that can be obtained without undue delay and that are essential for the maintenance assessment. If the first instance decides prematurely and without the announced hearing, the decision is to be set aside and the matter remanded for completion of evidence and renewed adjudication. On remand, the appellate court may reserve final cost allocation to the lower court under Art. 104 Abs. 4 ZPO.
C3 11 173
C1 12 159
URTEIL VOM 27. AUGUST 2012
Kantonsgericht Wallis
I. zivilrechtliche Abteilung
Es wirken mit: Kantonsrichter/in Dr. Lionel Seeberger, Präsident, Jérôme Emonet,
Eve-Marie Dayer-Schmid und Gerichtsschreiber Dr. Adrian Walpen
In Sachen
X__________ , Rechtsmittelkägerin, vertreten durch Rechtsanwalt A__________
gegen
Y__________ , Rechtsmittelbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt B__________
(Unterhalt während des Scheidungsverfahrens)
Verfahren
A. Im Rahmen des bei ihm hängigen Scheidungsverfahrens fällte das Bezirksgericht
C__________ auf Gesuch des Ehemannes vom 17. August 2009 am 15. November
2011 nachstehenden am 24. November 2011 versandten Entscheid:
in Obhut gegeben.
Das Kind E__________ bleibt weiterhin in der Obhut des Vaters.
Die angeordnete Erziehungsbeistandschaft für D__________ bleibt aufrechterhalten.
D__________ hat einmal pro Monat an einem Tag seine Mutter zu besuchen.
Der Erziehungsbeistand hat in Absprache mit D__________ und der Mutter den Besuchstag
festzulegen.
E__________ hat einmal pro Monat seine Mutter zu besuchen.
Y__________ bezahlt an X__________ für den Unterhalt von D__________ vom 1. Januar 2011 bis
Juni 2011 monatlich Fr. 2'880.00. Bereits geleistete Zahlungen können verrechnet werden.
Y__________ bezahlt an den Unterhalt von X__________ monatlich zum Voraus:
a) vom 1. Januar 2011 bis 30. Juni 2011
Fr. 2'366.00
b) vom 1. Juli 2011 bis 31. März 2012
Fr. 2'266.00
c) ab dem 1. Juni 2012
Fr. 1'500.00
Bereits geleistete Zahlungen können verrechnet werden.
…
Rechtsmittelbelehrung
Der vorliegende Entscheid ist mit Beschwerde ans Kantonsgericht anfechtbar (Art. 5 Abs. 1 lit. b EGZPO).
Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 10 Tagen seit der Zustellung des begründeten
Entscheides schriftlich und begründet einzuzreichen. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen, soweit
die Partei ihn in Händen hat (Art. 321 ZPO).
B. Gegen den am 25. November 2011 in Empfang genommenen Entscheid erklärte
X__________ am 5. Dezember 2011 Beschwerde mit den Rechtsbegehren:
(Unterhalt der Kinder), Ziffer 7 (Unterhalt an die Ehefrau) sowie bezüglich der Ziffer 8 (Kosten des
Verfahrens) aufzuheben.
Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Sämtliche Kosten von Verfahren und Entscheid trägt der Beschwerdegegner.
Der Beschwerdeführerin ist für das vorliegende Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung
gemäss Gerichtskostentarif zuzusprechen.
Das
Bezirksgericht,
die
Prozessbeiständin
des
Kindes
D__________
und
Y__________ verzichteten auf eine Stellungnahme, Letzter mit der Anmerkung, es
stelle sich die Frage nach dem zulässigen Rechtsmittel.
C. Mit Schreiben vom 5. Juni 2012 legte der Präsident den Parteien die vom
Kantonsgericht beschlossene Umwandlungspraxis bei Einreichung eines falschen
Rechtsmittels dar. Gleichzeitig setzte er den Parteien eine Frist, X__________ - für
den Rückzug des von ihr eingereichten Rechtsmittels und Y__________ für die
Einreichung einer Berufungsantwort und einer Anschlussberufung. Mit Eingabe vom
beantragte Nichteintreten auf dieselbe.
Das Kantonsgericht stellt fest und zieht in Erwägung
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid wurde nach Inkrafttreten der Schweizerischen
Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011
versandt und damit eröffnet (Art. 239 ZPO; BGE 137 III 130 E. 2; 137 III 127 E. 2),
weshalb gestützt auf Art. 405 Abs. 1 ZPO für das Rechtsmittel das neue Recht zur
Anwendung gelangt (vgl. auch BGE 137 III 424 E. 2.3.2).
1.2 Hauptrechtsmittel der ZPO sind die Berufung und die Beschwerde. Mit Berufung
anfechtbar sind, vorbehältlich bestimmter Ausnahmen (vgl. Art. 309 ZPO),
erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über
vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 ZPO). In vermögensrechtlichen
Streitigkeiten ist die Berufung indessen nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt
aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10'000 Franken beträgt (Art. 308 Abs.
2 ZPO). Mit Beschwerde anfechtbar sind nicht berufungsfähige erstinstanzliche
Endentscheide, Zwischenentscheide und Entscheide über vorsorgliche Massnahmen
(Art. 319 lit. a ZPO). Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist bei End-, Zwischen- und
vorsorglichen Massnahmeentscheiden die Beschwerde also subsidiär zur Berufung,
wobei in vermögensrechtlichen Streitigkeiten der Streitwert das zulässige Rechtsmittel
bestimmt.
Bei
anderen
erstinstanzlichen
Entscheiden
und
prozessleitenden
Verfügungen ist die Beschwerde zulässig, soweit das Gesetz dies so bestimmt oder
durch jene ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b ZPO).
Die Beschwerde ist schliesslich bei Fällen von Rechtsverweigerung gegeben (Art. 319
lit. c ZPO). Berufungs- und Beschwerdefrist betragen ordentlicherweise jeweils 30
Tage (Art. 311 Abs. 1 bzw. Art. 312 Abs. 1 ZPO) und im summarischen Verfahren - wie
hier (Art. 276 Abs. 1, Art. 271 lit. a und Art. 248 lit. d ZPO) - jeweils 10 Tage (Art. 314
Abs. 1 bzw. 321 Abs. 2 ZPO). Rechtsmittelinstanz ist das Kantonsgericht (Art. 5 Abs. 1
lit. b EGZPO; Art. 14 Abs. 1 RPflG). War im erstinstanzlichen Verfahren das
summarische Verfahren anwendbar, kann an sich ein Einzelrichter über das
Rechtsmittel entscheiden; da vorliegend jedoch über die prozessuale Grundsatzfrage
der Umwandlung zu befinden ist, ist es gerechtfertigt, den Fall durch den Gerichtshof
beurteilen zu lassen (Art. 20 Abs. 3 RPflG und Art. 5 Abs. 2 lit. c EGZPO).
Die Rechtsmittelklägerin ficht die erstinstanzliche Unterhaltsregelung während des
Getrenntlebens bzw. des Scheidungsverfahrens an. Hierbei handelt es sich um
vorsorgliche Massnahmen vermögensrechtlicher Natur, so dass sich das zulässige
Rechtsmittel nach dem Streitwert bestimmt. Die Rechtsmittelklägerin hat keine
bezifferten Begehren gestellt sowie keinen Mindestwert angegeben (vgl. Art. 85 Abs. 1
ZPO) und die Parteien haben sich darüber nicht geeinigt; daher hat das Kantonsgericht
diesen zu schätzen (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Die Rechtsmittelklägerin beanstandet den
angefochtenen Entscheid als völlig falsch und verfrüht: Das Erwerbseinkommen des
Rechtsmittelgegners sei ungenügend abgeklärt; falls es sich bei den Schulden des
Rechtsmittelgegners gegenüber seinen Firmen von Fr. 1'730'090.-- um verdeckte
Gewinnausschüttungen handle, wäre dessen Jahreseinkommen weit über das
Doppelte der erstinstanzlich angenommenen Fr. 163'000.--; es seien ihr lediglich auf
einer Schuld von Fr. 600'000.-- statt der ausgewiesenen Fr. 770'000.-- Zinsabzüge
gewährt worden; ihre gesundheitliche Situation lasse eine Steigerung des
Erwerbseinkommens innert sechs Monaten von Fr. 765.-- auf Fr. 1'530.-- nicht zu,
weshalb ein solches hypothetisches Einkommen ihr nicht angerechnet werden dürfe,
zumal sie ihr Arbeitspensum bei ihrer derzeitigen Stelle nicht erhöhen könne und sie
ausser ihrer lange zurückliegenden Ausbildung zur Telegrafistin, welcher Beruf im
Arbeitsmarkt nicht mehr gesucht sei, keine weiteren Ausbildungen absolviert habe; die
seinerzeitige einvernehmliche Abmachung über Unterhaltsleistungen sei längst hinfällig
geworden, weshalb der Bezirksrichter diese ab Datum der Einreichung des Gesuches
um Erlass vorsorglicher Massnahmen am 17. April 2009 neu hätte festlegen müssen;
der Überschuss dürfe nicht einseitig dem Rechtsmittelkläger zugewiesen, sondern
müsse angemessen unter den Parteien und den Kindern verteilt werden; nach der
unhaltbaren Regelung des Bezirksgerichts falle der Überschuss in der Zeit, in welcher
die Kinder noch bei der Mutter gelebt hätten, vollumfänglich dem Vater zu; gemäss
dem angefochtenen Entscheid kämen nunmehr die Unterhaltsbeiträge der inzwischen
beim Vater lebenden Kinder höher zu stehen als der Gesamtbetrag, mit welchem sie
zuvor den Unterhalt für sich und ihre beiden Söhne hätte bestreiten sollen.
Bei einer Anhebung der Unterhaltsbeiträge ab Gesuchseinreichung auf ca. jenen
Betrag, den die Vorinstanz der Rechtsmittelklägerin ab 1. Januar 2011 zubilligte und
der von dieser als (viel) zu tief beanstandet wird, müsste der Rechtsmittelbeklagte rund
Fr. 15'300.-- (17 Monate x Fr. 900.--) nachbezahlen. Wird der Überschuss ab
Gesuchseinreichung bis zum Auszug des Sohnes D__________ hälftig der Mutter
zuerkannt, so würde diese zusätzlich etwa Fr. 9'660.-- (23 Monate x Fr. 420.--)
erhalten. Bei Nichtanrechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens stünden der
Rechtsmittelklägerin ab Juni 2012 wiederum in etwa Fr. 800.-- bis 900.-- monatlich
mehr an Unterhaltsbeiträgen zu, was bei Anwendung von Art. 92 Abs. 2 ZPO (so
Leuenberger, in: Schwenzer [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Bern 2011, Anh. ZPO
N. 20 zu Art. 276, was aufgrund der befristeten Gültigkeit vorsorglicher Massnahmen
indessen fraglich ist) sogar einen sechsstelligen Streitwert ergeben würde.
Berücksichtigt man die weiteren Einwände gegen den vorinstanzlichen Entscheid
ergibt sich in jedem Falle ein Streitwert, welcher über Fr. 30'000.-- liegt, weshalb in
casu die Berufung gegeben ist.
1.3 Die Beklagte hat gestützt auf die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung des
Bezirksrichters statt einer Berufung eine Beschwerde eingereicht. Die unrichtige
Bezeichnung
eines
Rechtsmittel
schadet
einer
Partei
nicht,
sofern
die
Prozessvoraussetzungen desjenigen Rechtsmittels, das hätte eingereicht werden
müssen, erfüllt sind und es möglich ist, das Rechtsmittel als Ganzes umzuwandeln. Die
Berufungseingabe muss Anträge enthalten, welche eine Beurteilung erlauben. Da die
Berufung ein reformatorisches Rechtsmittel ist, sind grundsätzlich Anträge in der
Sache zu stellen, also bestimmte und im Falle von Geldforderungen bezifferte
Begehren; ein simpler Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids genügt
bloss ausnahmsweise, d.h. nur dann, wenn die Rechtsmittelinstanz im Falle der
Gutheissung der Berufung nicht in der Lage ist, in der Sache selbst zu entscheiden
(vgl. Botschaft ZPO S. 7376 sowie Art. 318 ZPO). Die Rechtsfolge des Nichteintretens
auf unbestimmte oder unbezifferte Begehren steht jedoch unter dem Vorbehalt des
überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV). Daraus folgt, dass auf eine Berufung mit
formell mangelhaften Rechtsbegehren ausnahmsweise einzutreten ist, wenn sich aus
der Begründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ergibt,
was der Berufungskläger in der Sache verlangt oder - im Falle zu beziffernder
Rechtsbegehren - welcher Geldbeitrag zuzusprechen ist. Rechtsbegehren sind
insoweit im Lichte der Begründung auszulegen. Eine Nachfrist zur Ergänzung der
Begehren kann hingegen nicht gewährt werden (BGE 137 III 617 E. 4, 6.2 und 6.4; 137
III 379 E. 1.2 und 1.3; 137 II 313 E. 1.3). Überdies darf jedenfalls der rechtsunkundigen
Partei aus einer falschen Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen (BGE 135 III
374). Die Rechtsmittelinstanz prüft im jeweiligen Einzelfall, ob eine Umwandlung
möglich ist bzw. ob sich die Partei auf die unrichtige Rechtsmittelbelehrung berufen
darf.
In
Anlehnung
an
diese
bundesgerichtliche
Rechtsprechung
hat
der
Zivilgerichtshof
II
des
Kantonsgerichts
bereits
mehrfach
und
nach
einem
Meinungsaustausch der beiden Gerichtshöfe und der Zivilkammer am 31. Mai 2012
sodann auch der Zivilgerichtshof I von Amtes wegen eine solche Umwandlung
vorgenommen. Daran ist im Hinblick auf eine einheitliche Rechtsprechung und die
Rechtssicherheit, welche ebenfalls in prozessualen Fragen bedeutsam sind,
festzuhalten, auch wenn der Hinweis des Rechtsmittelbeklagten zutrifft, dass sich
vorstehend zitierte Urteile vornehmlich auf das BGG mit einem zur ZPO verschiedenen
Rechtsmittelsystem beziehen, gewisse Autoren im Zusammenhang mit den
Rechtsmitteln der ZPO eine restriktivere Praxis befürworten (hingegen wohl für eine
Umwandlung: Hohl, Procédure civile, Tome II, Bern 2010, N. 2228 allgemeine
Ausführungen mit Verweis auf die Rz. 2622 ff. zum BGG; Blickenstorfer, in:
Brunner/Gasser/Schwander
[Hrsg.],
Schweizerische
Zivilprozessordnung
(ZPO)
Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, N. 67 f. Vor Art. 308-334 ZPO; Hungerbühler, in:
Brunner/Gasser/Schwander, a.a.O., N. 11 zu Art. 311 ZPO; Mathys, in: Baker &
McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Bern 2010, N. 12 zu Art.
311 ZPO) und die kantonale Praxis unter Geltung des kantonalen Prozessrechts
strenger war. Ein prozessualer Nachteil ist dem Rechtsmittelbeklagten daraus, dass
das Kantonsgericht das Rechtsmittel vorerst als Beschwerde entgegengenommen und
die Umwandlung in eine Berufung erst nachträglich thematisiert hat, nicht entstanden,
weil wie von ihm richtig angemerkt im Summarsachen eine Anschlussberufung ohnehin
unzulässig ist (Art. 314 Abs. 2 ZPO).
Vorliegend erfüllt die als Beschwerde bezeichnete Eingabe grundsätzlich die
gesetzlichen Anforderungen an eine Berufung; sie wurde innert Frist eingereicht. Mit
der Aufhebung des angefochtenen Entscheides und mit der Rückweisung der Sache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz verlangt die Rechtsmittelklägerin jedoch ein
Vorgehen, welches im Berufungsverfahren laut Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 und 2 ZPO
nur dann ausnahmsweise zulässig ist, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht
beurteilt wurde oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist.
Letztere Voraussetzung ist hier erfüllt, falls der Entscheid - wie von der
Rechtsmittelklägerin geltend gemacht - ohne die nötigen Vorabklärungen, in diesem
Sinne also verfrüht, gefällt wurde. War der Sachverhalt hingegen ausreichend geklärt
und wurde das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen umfassend beurteilt, so hat das
Kantonsgericht als Folge der reformatorischen Wirkung des Rechtsmittels die Höhe der
Unterhaltsbeiträge zu überprüfen und gegebenenfalls selbst festzulegen; in diesem Fall
wird nachfolgend näher zu prüfen sein, ob die Rechtsbegehren in der gestellten Form
in Verbindung mit der Begründung genügen. Folglich ist die Eingabe der
Rechtsmittelklägerin mit diesem Vorbehalt als Berufung entgegenzunehmen. Weiter
gehende Rechte aus der mit Blick auf die ZPO offensichtlich falschen
Rechtsmittelbelehrung sind der anwaltlich vertretenen Rechtsmittelklägerin nicht
zuzugestehen.
2.
2.1 Das Scheidungsgericht trifft die nötigen vorsorglichen Massnahmen und setzt dabei
die Unterhaltsbeiträge für Ehegatten und minderjährige Kinder für die Zukunft und
längstens für das Jahr vor Einreichung des Begehrens fest (BGE 129 III 60). Die
Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sind
sinngemäss anwendbar (Art. 137 Abs. 2 aZGB, munmehr Art. 276 Abs. 1 ZPO, mit
Verweis auf die Art. 172 ff. ZGB). Vorsorgliche Massnahmen dienen dem Rechtsschutz
des schutzbedürftigen Ehegatten während des unter Umständen längere Zeit
dauernden Scheidungsverfahrens im Sinne einer vorläufigen Friedensordnung. Ihrem
Zweck entsprechend ergehen sie in einem raschen Verfahren ohne Anspruch auf
abschliessende Beurteilung. Der Richter stützt seinen Entscheid auf die rasch
greifbaren Beweismittel. Eine Beweismittelbeschränkung besteht indessen nicht (Art.
254 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 272 ZPO); so ist selbst ein Gutachten nicht zum vornherein
ausgeschlossen, sofern es innert kurzer Frist erhältlich ist. Umfangreiche
Beweismassnahmen und -abnahmen, welche viel Zeit in Anspruch nehmen,
unterbleiben jedoch und sind dem ordentlichen Verfahren im Hinblick auf den
nachehelichen Unterhalt vorbehalten (vgl. Hohl, a.a.O., N. 1894, 1902; Leuenberger,
a.a.O., Anh. ZPO N. 1 und 17 zu Art. 276; Bohnet, La procédure sommaire : Cas clair -
Mesures provisionnelles - Mise à ban, in: Bohnet (Hrsg.), Procédure civile suissse,
Neuenburg 2010, S. 193 ff., 201 N. 23 ff.). Es liegt im Wesen der vorsorglichen
Massnahmen und regelmässig im Interesse der berechtigten Personen, dass das
Scheidungsgericht den Unterhalt während des Scheidungsverfahrens möglichst bald
einmal festsetzt, damit die unterhaltsbedürftigen Personen während dieser Zeitspanne
überhaupt über die nötigen Unterhaltsleistungen verfügen.
Bei veränderten Verhältnissen können die Parteien ein Abänderungsbegehren stellen
(Art. 179 Abs. 1 ZGB). Eine Neubeurteilung ist auch zulässig, wenn das Gericht bei
Erlass der Massnahme wesentliche Tatsachen nicht gekannt hat oder wenn es
feststellt, dass es die Verhältnisse unzutreffend gewürdigt hat. Die Abänderung erfolgt
grundsätzlich für die Zukunft bzw. ab Gesuchseinreichung; schwer wiegende Gründe
und
Gerechtigkeitsüberlegungen
können
ausnahmsweise
eine
rückwirkende
Anpassung rechtfertigen (BGE 111 II 103 E. 4; Bundesgerichtsurteile 5A_894/2010
vom 15. April 2011 E. 6.2; 5A_856/2009 vom 16. Juni 2010 E. 3; Leuenberger, a.a.O.,
Anh. ZPO N. 10 zu Art. 276; Hohl, a.a.O., N. 1961 f.; Tappy, Les procédures en droit
matrimonial, in: Bohnet (Hrsg.), Procédure civile suissse, Neuenburg 2010, S. 241 ff.,
277 N. 108; Chassé, in: Baker & McKenzie, a.a.O., N. 11 zu Art. 276; vgl. auch Dolge,
in: Brunner/Gasser/Schwander, a.a.O., N. 16 zu Art. 276 ZPO).
2.2 Der Bezirksrichter hat am 15. November 2011 über das Gesuch um vorsorgliche
Massnahmen vom 17. August 2009 entschieden. Vom blossen Zeitablauf her gesehen
erfolgte der Entscheid also eher spät als früh. Allerdings war das Massnahmeverfahren
in Bezug auf den Unterhalt auf gemeinsamen Antrag der Parteien mehrmals und
während längerer Zeit sistiert. Aufgrund der privaten Unterhaltsregelung der Parteien
vom 23. April 2003 bestand auch kein dringender Handlungsbedarf. Seinen
vorsorglichen
Unterhaltsentscheid
fällte
der
Bezirksrichter,
nachdem
er
im
Hauptverfahren Beweise zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der
Parteien erhoben hatte, welche er in Bezug auf den Ehemann als unvollständig
erachtete, verfügte er doch - ebenfalls am 15. November 2011 - für die Bestimmung
des nachehelichen Unterhalts die Edition von Grundbuchauszügen, Bilanzen und
Erfolgsrechnungen von Firmen, an welchen der Rechtsmittelbeklagte massgeblich
oder sogar alleine beteiligt ist, sowie sämtlicher Belege der 3. Säulen-Konten ab 2008
und die Nennung der Banken, bei welchen dieser Konten unterhält, um dort Auszüge
ab 2008 edieren zu können; mit diesen Beweisvorkehren wollte der Bezirksrichter
Klarheit über die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Ehemannes, welcher
seit Jahren nicht mehr definitiv veranlagt wurde, gewinnen. Gemäss den rechtlichen
Ausführungen unter E. 2.1 ist es an sich nicht zu beanstanden, dass der Bezirksrichter
den Unterhalt gestützt auf die erhältlichen Angaben vorsorglich regelt. Dabei durfte er
sich auch auf die Befragung des Treuhänders des Rechtsmittelbeklagten stützen. Der
Standpunkt
der
Rechtsmittelklägerin,
wonach
vorgängig
zum
vorsorglichen
Massnahmeentscheid die Einkommens- und Vermögenssituation umfassend und im
Detail abgeklärt werden muss, ist in dieser absoluten Form nicht zutreffend. Hingegen
hat das Scheidungsgericht nach der dargelegten gesetzlichen Regelung die ohne
übermässigen zeitlichen Aufwand erhältlichen Unterlagen beizuziehen und diese bei
seiner vorsorglichen Unterhaltsregelung zu berücksichtigen. Vorliegend hat der
Bezirksrichter gleichentags zum vorsorglichen Massnahmenentscheid zwecks Klärung
der finanziellen Situation des Rechtsmittelbeklagten im Hinblick auf den nachehelichen
Unterhalt diesem eine erste zwanzigtägige Frist zur Edition der oben erwähnten
Unterlagen
und
zur
Angabe
der
Bankkonten
gesetzt.
Selbst
wenn
dem
Berufungsbeklagten hierfür allenfalls noch eine zweite Frist angesetzt werden musste,
waren diese aus Sicht des Bezirksrichters für die Berechnung des nachehelichen
Unterhalts nötigen Beweise in absehbarer Zeit erhältlich; Gleiches gilt für die
anschliessende Edition bei den Banken. Ohnehin hätte der Bezirksrichter all diese
Unterlagen längstens einverlangen können. Einem früheren Beizug standen keine
objektiven Hinderungsgründe entgegen. Der Bezirksrichter hat daher geltendes
(Massnahme-)Recht verletzt, indem er mit seiner vorsorglichen Unterhaltsregelung
nicht bis zum Eingang der entsprechenden von ihm als wesentlich gewerteten
Dokumente zugewartet hat, womit diese ohne Verzug erhältlichen Unterlagen bei
seinem vorsorglichen Massnahmeentscheid unberücksichtigt blieben. Sein Vorgehen
ist umso unverständlicher, als dass die Parteien selbst nicht auf einen schnellen
Entscheid hingewirkt hatten und kein dringender Handlungsbedarf bestand. Die
Berufung ist daher insoweit gutzuheissen, der angefochtene Entscheid ist aufzuheben
und die Sache ist zur Neubeurteilung nach Erhebung und unter Berücksichtigung der
angeführten Beweise an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Im Übrigen erscheint die Aufhebung des vorsorglichen Massnahmeentscheids auch
deshalb gerechtfertigt (Art. 57 ZPO; Glasl, in: Brunner/Gasser/Schwander, a.a.O., N. 7
zu Art. 57 ZPO; Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern
2010, N. 4.52 und 12.41), weil der Bezirksrichter den Parteien offenbar das rechtliche
Gehör nicht gewährt hat. So hat die Rechtsmittelklägerin in ihrer Stellungnahme vom
Anträge betreffend Höhe der Unterhaltsbeiträge nach Vorliegen der genauen
Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Rechtsmittelbeklagten zu präzisieren.
Der Rechtsmittelbeklagte behielt sich am 28. Februar 2011 seinerseits vor, nach
Vervollständigung
der
beweiserheblichen
Akten
sich
über
die
Höhe
der
Unterhaltsbeiträge substanziiert zu äussern. In der Folge setzte der Bezirksrichter auf
den 1. April 2011 eine Sitzung an, um über das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen
zu verhandeln und an welche die Parteien verschiedene Unterlagen mitzubringen
hatten. Aufgrund einer neuerlichen Sistierung entfiel diese Sitzung. Mit Verfügung vom
Hinterlegung der Unterlagen und hielt fest, dass die Parteien danach zur Sitzung
vorgeladen würden, um über das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen zu
verhandeln. Seinen Entscheid fällte er schliesslich aber, ohne dass er die
angekündigte Sitzung durchgeführt hätte (vgl. nunmehr Art. 273 [Abs. 1] ZPO). Mithin
hatten die Parteien, insbesondere die Rechtsmittelklägerin, im gesamten vorsorglichen
Massnahmeverfahren nie Gelegenheit, um zur Unterhaltsfrage substanziiert Stellung
zu nehmen.
3. In einem Rückweisungsentscheid kann die obere Instanz die Verteilung der
Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens der Vorinstanz überlassen (Art. 104 Abs. 4
ZPO). Dieses Vorgehen ist insbesondere dann angezeigt, wenn wie hier das
Beweisverfahren ergänzt werden muss, so dass für die Rechtsmittelinstanz kaum
absehbar ist, welche Partei letztlich obsiegen wird (Botschaft ZPO S. 7296). Diesfalls
beschränkt sich die obere Instanz auf die Festsetzung der Höhe der Prozesskosten
(Rüegg, Basler Kommentar, N. 7 zu Art. 104 ZPO und N. 6 zu Art. 106 ZPO; Urwyler,
in: Brunner/Gasser/Schwander, a.a.O., N. 6 zu Art. 104 ZPO; Fischer, in: Baker &
McKenzie, a.a.O., N. 19 zu Art. 104 ZPO; Leuenberger/Uffer-Tobler, a.a.O., N. 10.35),
die einerseits die Gerichtskosten, welche mit dem von der Rechtsmittelklägerin
geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen sind (Art. 99 und Art. 111 ZPO), und
anderseits die Parteienschädigung umfassen (Art. 95 Abs. 1 ZPO).
3.1 Die Gerichtskosten setzen sich zusammen aus Pauschalen, insbesondere für den
Entscheid (Entscheidgebühr), sowie aus bestimmten bei Gericht angefallenen Kosten
(Art. 95 Abs. 2 ZPO; ‚Auslagen’ nach der Terminologie von Art. 7 ff. GTar). Die
Gerichtsgebühr wird aufgrund des Streitwerts, des Umfangs und der Schwierigkeit des
Falls, der Art der Prozessführung der Parteien sowie ihrer finanziellen Situation
festgesetzt (Art. 13 Abs. 1 GTar). Sie bewegt sich zwischen einem Minimum und einem
Maximum
und
wird
unter
Berücksichtigung
des
Kostendeckungs-
und
Äquivalenzprinzips festgesetzt (Art. 13 Abs. 2 GTar); besondere Umstände können
eine Verdoppelung der Ansätze rechtfertigen (Art. 13 Abs. 3 ZPO). Wird ein Verfahren
nicht bis zum Ende geführt oder bei einem Vor-, Teil- oder Säumnisurteil sowie einem
Urteil ohne Begründung ist die Gebühr verhältnismässig zu kürzen (Art. 14 Abs. 1
GTar). Im Summarverfahren beträgt die Gebühr vor Bezirksgericht zwischen Fr. 90.--
und Fr. 4'000.-- (Art. 18 i.V.m. Art. 16 Abs. 3 [e contrario] GTar) und im
Berufungsverfahren vor Kantonsgericht aufgrund des Reduktions-Koeffizienten von
60% (Art. 19 GTar) ordentlicherweise Fr. 36.-- bis Fr. 1'600.--. Die Behandlung der
strittigen Rechtsfragen war mit keinem ausserordentlichen Aufwand verbunden;
Gegenstand des Verfahrens bildeten vorsorgliche Massnahmen, wobei der
angefochtene Entscheid materiell nicht überprüft werden musste. Deshalb erscheint in
Berücksichtigung der vorstehend angeführten Kriterien eine Gerichtsgebühr von
Fr. 1'200.-- als angemessen.
3.2 Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz notwendiger Auslagen, die Kosten der
berufsmässigen Vertretung und, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist, in
begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. a, b
und c ZPO). Das Honorar des Rechtsbeistands richtet sich in der Regel nach dem
Streitwert (Art. 27 Abs. 2 und 28 Abs. 1 GTar). Innerhalb des vorgegebenen Rahmens
bemisst das Gericht das Honorar mit Rücksicht auf die Natur und Bedeutung des
Falles, dessen Schwierigkeit und Umfang sowie der vom Rechtsbeistand nützlich
aufgewandten Zeit und der finanziellen Situation der Partei (Art. 27 Abs. 1 GTar). Bei
ausserordentlicher Arbeit darf ein höheres Honorar zugesprochen werden (Art. 29 Abs.
1 GTar). Besteht ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Streitwert und
Prozessinteresse oder zwischen der Entschädigung gemäss Tarif und der effektiven
Arbeit des Rechtsbeistands, darf das erwähnte Minimum des Honorars unterschritten
werden (Art. 29 Abs. 2 GTar). Eine Kürzung des Honorars ist ebenfalls im Falle des
Prozessabstandes, der Rückzuges des Rechtsmittels, des Säumnisurteils, des
Vergleichs, des Nichteintretens und allgemein, wenn der Fall nicht durch Sachurteil
endet, statthaft (Art. 29 Abs. 3 GTar).
Im Summarverfahren beträgt das Honorar vor Bezirksgericht zwischen Fr. 1’000.-- und
Fr. 11'000.-- (Art. 34 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 Abs. 2 [e contrario] GTar) und im
Berufungsverfahren vor Kantonsgericht aufgrund des Reduktions-Koeffizienten von
60% (Art. 19 GTar) Fr. 400.-- bis Fr. 4'400.--. Unter Berücksichtigung des angeführten
Rahmentarifs
und
der
vorgenannten
Kriterien,
namentlich
des
mit
dem
Berufungsverfahren
betreffend
vorsorgliche
Massnahmen
ohne
mündliche
Verhandlung und ohne materiellen Entscheid verbundenen Aufwands, erachtet das
Kantonsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2’000.--, Auslagen inklusive, für die
berufsmässige
Vertretung
der
Berufungsklägerin
als
angemessen.
Der
Berufungsbeklagte hat sich lediglich zur Frage der Umwandlung geäussert, weshalb
sich bei ihm die Parteientschädigung auf Fr. 1'000.-- reduziert. Welche Partei die
andere letztendlich zu entschädigungen haben wird, richtet sich nach dem Ausgang
des Verfahrens bzw. nach dem derzeit noch ausstehenden Kostenentscheid des
Bezirksrichters.
Demnach wird beschlossen:
Die als Beschwerde bezeichnete Eingabe der Rechtsmittelklägerin vom 5. Dezember
2011 wird als Berufung behandelt.
Und erkannt
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Bezirksgerichtes C__________
(Z2 09 85 bzw. Z2 11 38) vom 15. November 2011 aufgehoben und die Sache im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
a) Die Gerichtskosten werden auf Fr. 1'200.-- festgesetzt und mit dem von der
Rechtsmittelklägerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
b) Die Parteientschädigung wird auf Fr. 2'000.-- für die Rechtsmittelklägerin und
auf Fr. 1'000.-- für den Rechtsmittelbeklagten festgesetzt.
c) Der Bezirksrichter entscheidet über die Kostenverteilung.
Sitten, 27. August 2012