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C3 07 61 ΓÇó Deferred superexpertise violates hearing rights in precautionary evidence
C3 07 61Tribunale cantonale27 ago 2007Granted
The parties had obtained a precautionary expert report in a dispute over alleged defects in the roof of a multi-family house. After the district judge initially allowed the parties to seek a superexpertise, he later ordered that the ordinary proceedings would continue and the superexpertise would be postponed because only the respondent had requested it. The cassation authority held that precautionary evidence is only complete once any superexpertise has been carried out, regardless of which party requested it. It further held that the complainants were denied their right to be heard because they were not allowed to comment before the judge changed course. The complaint was therefore upheld, the order annulled, and the case remitted.
Art. 159 Abs. 1, 179, 180, 162 Abs. 3 ZPO; Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 67 Abs. 1 ZPO: Eine vorsorgliche Beweisaufnahme mit Sachverständigenbeweis ist grundsätzlich erst mit Durchführung einer allfälligen Oberexpertise abgeschlossen, unabhängig davon, welche Partei diese beantragt. Wird die Oberexpertise bzw. die Fortsetzung des Massnahmeverfahrens ohne vorgängige Anhörung der betroffenen Partei verweigert oder faktisch hinausgeschoben, liegt eine dem Rechtsmittelzugänglichkeitstatbestand des Art. 162 Abs. 3 ZPO unterstellte Ablehnung der vorsorglichen Beweisaufnahme vor. Das rechtliche Gehör verlangt vor einer solchen prozessualen Kehrtwende die vorgängige Äusserungsmöglichkeit und eine nachvollziehbare Begründung; dessen Verletzung führt formell zur Aufhebung des Entscheids (consid. 1b, 2b).
KGE (Kassationsbehörde) vom 27. August 2007 i.S. X. u.a. c. Y. u.a. (Nichtig-
keitsklage).
Vorsorgliche Beweisaufnahme. Rechtliches Gehör.
– Die vorsorgliche Beweisaufnahme ist erst mit einer allfälligen Oberexpertise
abgeschlossen, ungeachtet welche Partei die Oberexpertise beantragt (Art. 159
Abs. 1 ZPO; E. 1b).
– Rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 67 Abs 1 ZPO; E. 2b).
Preuve à futur; droit d’être entendu.
– La procédure de preuve à futur est close, le cas échéant, avec la surexpertise que
chaque partie a la faculté de solliciter (art. 159 al. 1 CPC; consid. 1b).
– Droit d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst.; 67 al. 1 CPC; consid. 2b).
Verfahren (gekürzt)
X. u.a. reichten beim Bezirksgericht Brig gegen Y. u.a. eine Forde-
rungsklage ein, mit der sie Minderwerte wegen Mängeln am Dach des
Mehrfamilienhauses in Brig-Glis geltend machten. Am 16. März 2005
stellten die Kläger das Gesuch um vorsorgliche Beweisaufnahme, da
sich in der Wohnung X. im Übergangsbereich Mauerwerk/Dachkon-
struktion Wasserflecken gebildet hätten. Sie beantragten die Durchfüh-
rung einer Expertise zur Feststellung der Ursache des Wassereintritts
in der Wohnung X. im 3. Obergeschoss sowie des Schadensausmasses.
Der Bezirksrichter gab dem Antrag statt. In der Folge stellte er den Par-
teien die Expertise zu und setzte ihnen eine Frist von 30 Tagen an,
innert welcher eine Erläuterung oder Ergänzung verlangt werden
konnte. Er teilte zudem mit, nach unbenutztem Ablauf dieser Frist oder
nach Hinterlage des Ergänzungsberichts werde den Parteien die Frist
zum allfälligen Antrag auf Durchführung einer Oberexpertise ange-
setzt. Y. beantragte, dass eine Oberexpertise erst nach den Einvernah-
men der Parteien durchgeführt wird. Mit Verfügung vom 26. März 2007
lehnte der Bezirksrichter diesen Antrag ab, stellte den Parteien die
Ergänzungsexpertise zu und räumte ihnen eine Frist ein, um sich über
die Durchführung einer Oberexpertise auszusprechen. Y. ersuchte
dann, dass das Verfahren fortgesetzt wird, da die Kläger kein Interesse
hätten, vorsorglich eine Oberexpertise durchzuführen. Er beantrage
die Durchführung einer Oberexpertise im Hauptverfahren. Am 1. Juni
2007 verfügte der Bezirksrichter u.a., dass das ordentliche Verfahren
fortgesetzt werde mit der Begründung, es habe allein Partei Y. eine
Oberexpertise beantragt, weshalb auf die Verfügung vom 26. März 2007
zurückgekommen werde. Es bestehe zurzeit kein Interesse an der
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Durchführung einer vorsorglichen Oberexpertise, so dass vor der Auf-
tragserteilung das ordentliche Prozessverfahren bis zum Abschluss
des übrigen Beweisaufnahmeverfahrens weitergeführt werde. Gegen
diese Verfügung reichten die Kläger eine Nichtigkeitsklage beim Kan-
tonsgericht ein.
Aus den Erwägungen:
(...)
oder Teilurteile, die nicht berufungsfähig sind, eine Nichtigkeitsklage
eingereicht werden (Abs. 1). Zwischenentscheide sind mit Nichtigkeits-
klage anfechtbar (Abs. 2), wenn dies im Gesetz ausdrücklich vorgese-
hen ist (lit. a) und in den anderen Fällen, sofern diese Entscheide einen
nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken (lit. b). Nach Art. 162
Abs. 3 ZPO ist der Entscheid, mit dem eine vorsorgliche Beweisauf-
nahme abgelehnt wird, mit Nichtigkeitsklage anfechtbar.
Die Nichtigkeitskläger führen zutreffend aus, dass der Entscheid
des Bezirksrichters vom 1. Juni 2007 über die Fortsetzung des ordent-
lichen Verfahrens und damit über die Verschiebung der Oberexpertise
einer Ablehnung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisaufnahme
gleichkommt, da das Massnahmeverfahren nicht abgeschlossen wer-
den könne, was Sinn und Zweck dieses Instituts widerspreche. Gemäss
Art. 159 Abs. 1 ZPO kann eine Partei eine vorsorgliche Beweisaufnahme
verlangen, wenn sie glaubhaft macht, dass die Durchführung dieses
Beweismittels später erschwert oder unmöglich wäre (lit. a) und wenn
sie das Vorliegen eines anderen Grundes für die sofortige Durchfüh-
rung dieses Beweismittels glaubhaft macht (lit. b). Diese Voraussetzun-
gen hielt der Bezirkrichter vorliegend für erfüllt, da es eine Erfahrungs-
tatsache sei, dass bei den dargelegten Mängeln (Wasserflecken) bei
starken Regenfällen mit massiven Schäden gerechnet werden müsse.
Er gab deshalb mit Verfügung vom 24. März 2005 dem Gesuch um
Durchführung der vorsorglichen Beweisaufnahme bzw. der Expertise
statt. Das Recht auf Sachverständigenbeweis umfasst indessen nach
der Systematik des Gesetzes auch die Ergänzung oder Erläuterung der
Expertise (Art. 179 ZPO) und - sofern nicht schon zwei Fachmeinungen
vorliegen - die Oberexpertise (Art. 180 ZPO). Die Abnahme des Sach-
verständigenbeweises bzw. die entsprechende vorsorgliche Beweis-
aufnahme ist somit erst mit einer allfälligen Oberexpertise abgeschlos-
sen, ungeachtet welche Partei die Oberexpertise beantragt, zumal dies
weitgehend vom Ergebnis der Erstexpertise abhängt. Erbringt die Erst-
expertise aus der Sicht des Gesuchstellers auf vorsorgliche Beweisauf-
nahme den Beweis für die von ihm behaupteten rechtserheblichen Tat-
sachen, hat er zwar selbst kein Interesse an einem zweiten Gutachten,
jedoch Interesse am Abschluss des entsprechenden Verfahrens und
insofern, dass im Rahmen dessen die gegebenenfalls von der Gegenpar-
tei beantragte Oberexpertise durchgeführt wird und die Sachverstän-
digenmeinungen vorliegen. Denn nur so kann der Gesuchsteller das mit
der beantragten vorsorglichen Beweisaufnahme verfolgte Ziel, im kon-
kreten Fall vor Ausführung der dringend notwendigen Sanierungsarbei-
ten die Schadensursache, die Schadenshöhe und die Massnahmen zur
Verhinderung weiterer Schäden feststellen zu lassen, erreichen. Die
Nichtigkeitskläger verweisen in diesem Zusammenhang zu Recht auf
Art. 74 Abs. 2 ZPO. Aufgrund der Verfügung des Bezirksrichters vom 1.
Juni 2007, wonach das ordentliche Verfahren fortgesetzt wird, kann die-
ses Ziel nicht realisiert werden, was einer Ablehnung des Gesuchs um
vorsorgliche Beweisaufnahme gleichkommt.
Die Nichtigkeitsklage ist demnach gestützt auf Art. 162 Abs. 3 ZPO
zulässig. Die Sachurteilsvoraussetzungen (Art. 227 und 229 ZPO) sind
vorliegend erfüllt, so dass, vorbehältlich einer gehörigen Begründung,
auf die Nichtigkeitsklage einzutreten ist.
rechtliches (Art. 67 ZPO) Gehör. Der Bezirkrichter habe einzig den
Ausführungen der Partei Y. folgend ohne Anhörung der Kläger und
nähere Begründung deren Interesse an einer vorsorglichen Oberex-
pertise verneint und über die Fortsetzung des Verfahrens entschie-
den, obwohl er kurze Zeit zuvor die sofortige Durchführung der Ober-
expertise verfügt habe.
b) Art. 29 Abs. 2 BV (ebenso Art. 67 Abs. 1 ZPO) gewährleistet den
Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieser verfassungsrechtliche
Anspruch ist grundsätzlich formeller Natur. Seine Verletzung führt
ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Sache selbst
zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 126 V 130 E. 2b).
Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderer-
seits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim
Erlass eines Entscheids dar, der in die Rechtsstellung des Einzelnen
eingreift (BGE 127 I 54 E. 2b, 115 Ia 8 E. 2b). Demnach hat die Behörde
dem Betroffenen Gelegenheit zu geben, sich zu äussern, bevor sie einen
Entscheid trifft (BGE 126 V 130 E. 2b). Zudem verlangt der Anspruch
auf rechtliches Gehör, dass die Behörde die Vorbringen der vom Ent-
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scheid Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und
in der Entscheidfindung berücksichtigt, woraus die grundsätzliche
Pflicht folgt, einen Entscheid zu begründen (BGE 126 I 15 E. 2a/aa und
102 E. b, 124 I 241 E. 2, je mit Hinweisen; ZWR 2003 S. 128 E. 2b).
Im konkreten Fall konnte der Bezirksrichter vor dem Hintergrund,
dass er im Rahmen des vorsorglichen Beweisaufnahmeverfahrens die
Parteien am 27. Januar 2006 auf die Möglichkeit der Oberexpertise hin-
gewiesen, am 26. März 2007 den Antrag der Partei Y. auf Durchführung
der Oberexpertise nach den Parteieinvernahmen abgewiesen und den
Parteien Frist für eine Oberexpertise gesetzt hatte, nicht ohne Anhö-
rung der Nichtigkeitskläger zu den Ausführungen der Partei Y. vom 31.
Mai 2007 deren Antrag folgend die Oberexpertise - entgegen seiner
Verfügung vom 26. März 2007 - bis zum Abschluss des übrigen Beweis-
verfahrens verschieben bzw. die Fortsetzung des ordentlichen Verfah-
rens anordnen. Indem der Bezirksrichter den Nichtigkeitsklägern
keine Gelegenheit gegeben hat, sich vor diesem Entscheid zu äussern,
hat er deren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Daran vermag
der Umstand, dass einzig die Partei Y. eine Oberexpertise beantragt
hat, nichts zu ändern (vgl. hiezu oben E. 1b). Kommt hinzu, dass der
Entscheid hinsichtlich des fehlenden Interesses der Nichtigkeitsklä-
ger an der Durchführung einer vorsorglichen Oberexpertise den
Begründungsanforderungen mit dem Hinweis auf die Ausführungen
der Partei Y. nicht genügt, zumal diese das fehlende Interesse auch
nicht dargelegt hat.
Die Nichtigkeitsklage ist somit gutzuheissen, die Verfügung vom 1.
Juni 2007 betreffend die Fortsetzung des ordentlichen Verfahrens auf-
zuheben und der Handel an den Bezirksrichter zurückzuleiten.