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A3 11 13 ΓÇó Wrong remedy against municipal construction fine; appeal dismissed as moot
A3 11 13Tribunale cantonale3 feb 2012Dismissed
The municipality imposed a CHF 20,000 construction fine on the owner for exceeding the permitted floor-area ratio. The owner first filed an objection with the municipality and later brought an appeal to the cantonal court after receiving an uncertain remedy notice. The court held that the fine had been issued as a summary criminal decision, so objection before the municipality was the correct remedy. Because the objection remained pending, the cantonal appeal was not admissible and the proceedings were declared moot. The case was sent back to the municipality to decide the objection. No court fees were charged, and the municipality had to pay the owner CHF 800 in compensation.
Art. 34i, 34k, 34l aVVRG; Art. 453 StPO; summary construction fine and choice of remedy: a municipal building fine exceeding the summary-procedure threshold is nevertheless to be treated according to the procedure actually used by the authority and the remedy notice given. If the authority issued a summary criminal decision, the proper remedy is objection to the issuing authority; the cantonal appeal is not admissible while the objection proceeding is pending. A misdirected filing does not terminate lis pendens before the competent authority. Where the authority caused the procedural confusion and mootness, no fees are levied and the opposing party may be awarded compensation (consid. 2-4).
JUGCIV
A3 11 13
URTEIL VOM 3. FEBRUAR 2012
Kantonsgericht Wallis
Öffentlichrechtliche Abteilung
Der Einzelrichter des Kantonsgerichtes, Thomas Brunner, urteilend gemäss Art. 14 Ziff.
2 und 194bis der Strafprozessordnung vom 22. Februar 1962 (StPO/VS; SGS/VS
312.0), unter Beizug der Gerichtsschreiberin Nadja Schwery,
in Sachen
Be r ufung
von
X__________ , vertreten durch die Advokaten A_________, B_________, C_________
und D_________
gegen
Einwohnergemeinde
Y_________ ,
vertreten
durch
Adv.-Stag.
E_________,
Anwaltskanzlei F_________
(Baubusse)
Sachverhalt
A. Mit Baubewilligung vom 4. April 2006, zugestellt am 4. Juli 2006, erhielt
X__________ als Eigentümer der Parzelle Nr. xxx, Plan Nr. 28, gelegen auf Gebiet der
Gemeinde Y_________ (Gemeinde), die Erlaubnis, daselbst das Mehrfamilienhauses
„G_________“
zu
errichten.
Wegen
Nichterfüllung
der
Auflagen
gemäss
Baubewilligung verfügte die Gemeinde am 7. März 2007 die Baueinstellung. Sie
beanstandete insbesondere eine Überschreitung der Ausnützungsziffer: Das
umstrittene Mehrfamilienhaus befindet sich in der Wohnzone W4, wo die maximale
Ausnützungsziffer 1.0 beträgt (Art. 73 des Bau- und Zonenreglements der Gemeinde
Y_________ (GBR) vom 23. Januar 1996, vom Staatsrat homologiert am 3. April
1996). Das Mehrfamilienhaus „G_________“ weist jedoch unbestrittenermassen eine
Ausnützungsziffer von 1.11 auf. In der Folge suchten X__________ und die Gemeinde
während längerer Zeit nach einer Lösung: Vertreter der Baukommission schritten zu
zwei Bauabnahmen (die eine am 22. Mai 2007 in Abwesenheit des Gesuchstellers und
die andere am 22. September 2009 in dessen Anwesenheit). Die Gemeinde informierte
X__________ mit Schreiben vom 30. September 2009 über die nicht korrekte
Bauausführung und forderte ihn auf, die definitiven Pläne einzureichen. Auf
wiederholtes Verlangen hin reichte X__________ Mitte Februar 2010 die Pläne nach.
Die Baukommission prüfte diese am 2. März 2010 und beraumte am 6. April 2010 eine
Besprechung mit ihm an. In deren Rahmen und anlässlich von wiederholten Schreiben
vom 22. April 2010, 8. Juli 2010, 19. August 2010 und 15. September 2010 wurde
X__________ aufgefordert, die fehlende Ausnützungsziffer mit einer Nachbarparzelle
zu erbringen. Da X__________ dieser Aufforderung nicht nachgekommen ist,
sanktionierte die Gemeinde ihn mit Verfügung vom 9. November 2010 mit einer
Baubusse in der Höhe von Fr. 20 000.--.
B. Gegen diese Verfügung erhob X__________ am 14. Dezember 2010 Einsprache
bei der Gemeinde. Er führte ins Feld, dass die Baubusse nicht gerechtfertigt und
unverhältnismässig und deshalb massiv zu reduzieren sei. Er müsse sich weder eine
schwere Widerhandlung gegen das GBR noch besonders schweres Verschulden
vorhalten lassen. Die Baubusse sei deshalb aufzuheben bzw. massiv zu reduzieren.
C. Am 4. Februar 2011 informierte die Gemeinde X__________ darüber, dass auf die
Einsprache nicht eingetreten werden könne: Die Busse sei vor Inkrafttreten der
Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung,
StPO, SR 312.0) und der Teilrevision des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren
und die Verwaltungsrechtspflege (Gesetz über das Verwaltungsverfahren und die
Verwaltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 in seiner Fassung vor dem 1. Januar
2011 [aVVRG; SGS/VS 172.6]) ausgesprochen worden. Deshalb sei das im Zeitpunkt
der Busse geltende Recht anwendbar; die Busse unterliege damit der Berufung an das
Kantonsgericht.
Mit Brief vom 18. Februar 2011 stellte X__________ fest, die Gemeinde habe verfügt,
dass gegen die Baubusse vom 9. November 2010 innert 30 Tagen seit der Eröffnung
„Einsprache gemäss Art. 34a i. V. m. Art. 34k VwVG“ bei der Entscheidbehörde
erhoben werden könne. Gegen einen allfälligen Einspracheentscheid könne daraufhin
innert 30 Tagen seit der Eröffnung bei einem Richter des Kantonsgerichts Berufung
eingelegt
werden.
Falls
die
Gemeinde
entgegen
ihrer
anderslautenden
Rechtsmittelbelehrung die Ansicht vertrete, dass sie für die Einsprache nicht zuständig
sei, wäre es an ihr gewesen, die Eingabe an das Kantonsgericht weiterzuleiten.
Überdies hätte die Gemeinde - falls vorliegend tatsächlich das ordentliche
Verwaltungsstrafverfahren zur Anwendung komme - X__________ das rechtliche
Gehör gewähren müssen. Das habe sie unterlassen. Damit habe sie den
Anklagegrundsatz und das rechtliche Gehör von X__________ verletzt. „Das
Kantonsgericht müsste deshalb die Berufung gutheissen, die Bussenverfügung vom
Im Übrigen werde an den Darlegungen in der Einsprache vom 14. Dezember 2010
vollumfänglich festgehalten.
Mit Schreiben vom 22. Februar 2011 wandte die Gemeinde ein, die Baubusse sei im
ordentlichen Verfahren erlassen und X__________ gebührend angehört worden. Sein
Rechtsvertreter könne sich als Anwalt „nicht auf Mängel der Rechtsmittelbelehrung
berufen […], wenn der Mangel durch blosse Konsultation des Gesetzestextes
erkennbar war (BGE 134 I 203 E. 1.3.1).“ Es bestehe keine amtliche
Weiterleitungspflicht für Rechtsschriften, die bei der falschen Instanz eingereicht
worden seien. Deshalb hätte es nach Ansicht der Gemeinde an X__________
respektive seinem Rechtsvertreter gelegen, die Einsprache beim Kantonsgericht
einzureichen.
D. Am 17. Juni 2011 reichte X__________ (Berufungskläger) beim Kantonsgericht eine
Rechtsschrift
mit
der
Überschrift
„Weiterleitung
einer
Einsprache
an
das
Kantonsgericht (Berufung an das Kantonsgericht)“ ein. Darin verwies er grundsätzlich
auf die Begründung der Einsprache vom 14. Dezember 2010. Überdies führte er aus,
dass die Rechtsmittelbelehrung der angefochtenen Baubusse unrichtig sei; den
Verfahrensbeteiligten dürften daraus keine Nachteile erwachsen. Die Unrichtigkeit der
Rechtsmittelbelehrung sei vorliegend nicht durch blosse Konsultation der einschlägigen
Gesetzesbestimmungen erkennbar gewesen. Deshalb sei er in seinem Vertrauen auf
die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung zu schützen. Die Gemeinde wäre verpflichtet
gewesen, die Einsprache von Amtes wegen an das Kantonsgericht weiterzuleiten.
In ihrer Stellungnahme vom 8. Juli 2011 beantragte die Gemeinde, die Berufung
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Kosten von Verfahren und Entscheid
seien dem Berufungskläger aufzuerlegen und der Einwohnergemeinde eine
angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Sie machte geltend, das rechtliche
Gehör des Berufungsklägers sei nicht verletzt worden: Sie habe ihn bereits am
zulässige Ausnützungsziffer überschreite. Im Anschluss daran hätten mehrere
Besprechungen mit der Baukommission stattgefunden. Es liege deshalb keine
Verletzung des rechtlichen Gehörs des Berufungsklägers vor; die Baubusse vom
gewesen; er hätte sich deshalb nicht - unter Anrufung des Vertrauensschutzes - auf die
falsche Rechtsmittelbelehrung stützen dürfen. Die Anwendbarkeit des ordentlichen
Verfahrens - mithin die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung, welche die Einsprache
im summarischen Verfahren vorgesehen hatte - ergebe sich klar aus dem VVRG.
Schliesslich müsse sich der Berufungskläger bösgläubiges Verhalten vorwerfen lassen,
da er mehr als vier Monate habe verstreichen lassen, bis er die Berufung beim
Kantonsgericht eingereicht habe.
In der Vernehmlassung vom 5. August 2011 weist der Berufungskläger den Vorwurf
der Gemeinde, er habe nichts unternommen, um den rechtmässigen Zustand wieder
herzustellen, weit von sich: Er habe sich wiederholt darum bemüht, Bauland zu
erwerben, um die fehlende Ausnützungsziffer beizubringen; leider sei seinen
Bemühungen kein Erfolg beschieden gewesen. Ausserdem habe zwar am 6. April
2010 - mithin vor Erlass der Verfügung vom 9. November 2010 - tatsächlich eine
Besprechung mit der Gemeinde stattgefunden; damals sei jedoch nur über die
fehlende Ausnützungsziffer, nicht aber über die Baubusse, die Gegenstand der
späteren Verfügung bildete, gesprochen worden. Deshalb beharrte er erneut darauf,
dass sein rechtliches Gehör und das Prinzip des Anklagegrundsatzes verletzt worden
seien.
Ausserdem
hielt
er
daran
fest,
dass
die
Fehlerhaftigkeit
der
Rechtsmittelbelehrung nicht ohne Weiteres erkennbar gewesen sei. Der Gemeinde
hätte die Pflicht oblegen, die bei der unzuständigen Behörde eingereichte Rechtsschrift
an das Kantonsgericht weiterzuleiten. Da eine gesetzliche oder behördliche Frist als
eingehalten gelte, wenn die Partei rechtzeitig an eine unzuständige Behörde gelange,
sei auch die Berufung vom 17. Juni 2011 nicht als verspätet anzusehen. Der
Berufungskläger hielt damit an den Rechtsbegehren der Berufung an das
Kantonsgericht vom 17. Juni 2011 vollumfänglich fest.
Am 30. August 2011 liess sich auch die Gemeinde noch einmal vernehmen und blieb
bei
ihrer
Meinung:
Der
Berufungskläger
hätte
die
Fehlerhaftigkeit
der
Rechtsmittelbelehrung in der Baubusse vom 9. November 2010 durch blosse
Konsultation des Gesetzestextes erkennen können. Er sei deshalb in seinem
Vertrauen auf die falsche Rechtsmittelbelehrung nicht zu schützen.
Weitere Sachverhaltsdarstellungen, Parteibehauptungen sowie Begründungen sind,
soweit rechtlich von Bedeutung, in den nachfolgenden Erwägungen aufgeführt.
Erwägungen
1. In einem ersten Schritt gilt es die Frage zu klären, welche gesetzlichen
Bestimmungen auf die vorliegend angefochtene Baubusse vom 9. November 2010
anwendbar sind. Im Rahmen des Verfahrens vor Kantonsgericht wurde teils das
Gesetz über das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege vom
und teils dasselbe Gesetz in seiner Fassung nach dem 1. Januar 2011 (VVRG;
SGS/VS 172.6) angerufen. Dazu ist Folgendes festzuhalten:
1.1 Am 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Strafprozessordnung vom
Verfolgung und die Beurteilung der Bundesrechtsübertretungen regelt. Ohne
gegenteilige Bestimmungen ist die StPO analog auf die kantonalrechtlichen
Übertretungen
anwendbar
(Art.
2
Abs.
1
des
Einführungsgesetzes
zur
Schweizerischen Strafprozessordnung vom 11. Februar 2009 [EGStPO; SGS/VS
312.0]). Bei der vorliegend angefochtenen Baubusse handelt es sich um eine Strafe,
die auf Grund von Art. 54 Abs. 1 lit. a des Baugesetzes vom 8. Februar 1996 (BauG;
SGS/VS 705.1) in Verbindung mit Ziff. 2.4 des kommunalen Bussenkonzeptes
ausgefällt wurde. Die StPO ist mithin analog auf die vorliegend angefochtene
Baubusse anwendbar.
1.2 Auch die Bestimmungen des Übergangsrechts der StPO finden auf die Verfolgung
und Beurteilung der kantonalrechtlichen Übertretungen sowie auf den Vollzug der
Urteile
analog
Anwendung
(Art.
46
Abs.
1
EGStPO).
Gemäss
der
Übergangsbestimmung von Art. 453 Abs. 1 StPO ist ein Rechtsmittel gegen einen
Entscheid, der vor Inkrafttreten dieses Gesetzes gefällt wurde, nach bisherigem Recht
und von den bisher zuständigen Behörden zu beurteilen. Die angefochtene Baubusse
der Gemeinde datiert vom 9. November 2010 und wurde gemäss Art. 34a ff. aVVRG
bzw. nach der Strafprozessordnung des Kantons Wallis vom 22. Februar 1962
(SGS/VS 312.0, StPO/VS) gefällt. Somit gelangt vorliegend das alte Recht zur
Anwendung.
2. Wie bereits erwähnt wurde die vorliegend umstrittene Baubusse auf Grund von Art.
54 Abs. 1 lit. a des Baugesetzes vom 8. Februar 1996 (BauG; SGS/VS 705.1) in
Verbindung mit Ziff. 2.4 des kommunalen Bussenkonzeptes ausgefällt. Art. 56 Abs. 3
BauG bestimmt, dass das Strafverfahren durch die kantonale Spezialgesetzgebung
geregelt ist. Damit verweist das BauG implizit auf die Art. 34a - 34n VVRG respektive
für den vorliegenden Fall auf die Art. 34a - 34m aVVRG (Urteil des Kantonsgerichts
A3 11 17 vom 29. November 2011; A 3 09 4 vom 23. April 2009 E. D). Diese teilen das
Verwaltungsstrafrecht in das ordentliche und in das summarische Verfahren auf.
Deshalb ist in einem zweiten Schritt die Frage zu beantworten, nach welcher
Verfahrensart des aVVRG die vorliegend umstrittene Baubusse zu behandeln ist:
2.1 Im summarischen Verfahren ergehen die Strafverfügungen ohne vorherige
Anhörung des Beschuldigten in Form eines summarisch begründeten Strafentscheids.
Es gelangt dort zur Anwendung, wo der Sachverhalt erwiesen erscheint und der
Verstoss mit einer Busse bis Fr. 5 000.-- geahndet werden kann (Art. 34i Abs. 1
aVVRG). Gegen den summarisch begründeten Strafentscheid kann der Beschuldigte
Einsprache gemäss den Bestimmungen von Art. 34a - 34g aVVRG erheben (Art. 34k
Abs. 1 aVVRG). Unterlässt er die Einsprache oder zieht er sie zurück, steht der
Strafentscheid einem vollstreckbaren Urteil gleich (Art. 34k Abs. 2 aVVRG). Einzig der
Einspracheentscheid ist mit Berufung anfechtbar (Art. 34k Abs. 3 a VVRG).
2.2 Das ordentliche Verfahren hingegen ist in Art. 34l aVVRG geregelt: Sind die
Voraussetzungen für das summarische Verfahren (Art. 34i Abs. 1 aVVRG) nicht erfüllt,
hat die Behörde nach den allgemeinen Bestimmungen des vorliegenden Gesetzes
oder der Sondergesetzgebung zu verfahren (Art. 34l Satz 1 aVVRG). Ihr Entscheid
unterliegt der Berufung (Art. 34l Satz 2 aVVRG). Die Berufung im Allgemeinen hat ihre
Regelung in den Art. 176 ff. StPO/VS gefunden; die Berufung gegen administrative
Strafentscheide in den Art. 194 f. StPO/VS. Gemäss Art. 14 Abs. 2 und Art. 194bis Ziff.
1 StPO/VS steht die Berufung bei einem Richter des Kantonsgerichts offen gegen
Entscheide der kantonalen und kommunalen Behörden über strafbare Handlungen,
welche unter anderem in Anwendung der kommunalen und kantonalen Gesetzgebung
gefällt worden sind. Die Berufung im Sinne von Art. 194bis StPO/VS ist innert 30 Tagen
bei einem Richter des Kantonsgerichts zu erheben.
2.3 Die Höhe der vorliegend umstrittenen Baubusse (Fr. 20 000.--) sprengt den
Rahmen des summarischen Verfahrens (Bussen bis Fr. 5 000.--) und indiziert damit
das ordentliche Verfahren. Abgesehen davon trägt das Verfahren, in dessen Rahmen
die vorliegend umstrittene Baubusse erlassen worden ist, jedoch offensichtlich die
Charakteristika des summarischen Verfahrens. Zu diesem Schluss führt der Einwand
des Berufungsklägers, vor Ausfällung der Baubusse weder mündlich noch schriftlich
angehört worden zu sein. Im Rahmen der Sitzung vom 6. April 2010 sei über die
fehlende Ausnützungsziffer diskutiert worden, jedoch nie von einer drohenden
Baubusse die Rede gewesen. Deshalb sei sein rechtliches Gehör verletzt worden. Den
Akten lassen sich tatsächlich keine Hinweise darauf entnehmen, dass die Gemeinde
dem Berufungskläger die Möglichkeit eingeräumt hätte, sich zur drohenden Baubusse
wegen Überschreitung der Ausnützungsziffer mündlich oder schriftlich zu äussern.
Dies ist vor allem deshalb problematisch, weil der Anspruch auf rechtliches Gehör sich
nicht nur auf den Sachverhalt erstrecken kann, sondern auch auf die rechtliche
Würdigung, sofern diese für die Parteien völlig überraschend ist (Patrick Sutter, in:
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Christoph
Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler (Hrsg.), Zürich/St. Gallen 2008, N 1 zu Art. 30
VwVG). Angesichts des Umstandes, dass die Gemeinde die Baubusse in der Höhe
von Fr. 20 000.-- ausgesprochen hat, ohne dem Berufungskläger im Vorfeld die
Gelegenheit einzuräumen, sich dazu zu äussern, hat sie seinen Anspruch auf
rechtliches Gehör (Art. 19 ff. aVVRG) nicht berücksichtigt und die Bestimmungen des
summarischen Verfahrens (Erlass von Strafverfügungen ohne vorherige Anhörung des
Beschuldigten in Form eines summarisch begründeten Strafentscheids im Sinne von
Art. 34i Abs. 1 aVVRG) angewendet.
Zur selben Konklusion führt auch ein Blick auf die Rechtsmittelbelehrung der
Gemeinde, wonach gegen die „Busse innert 30 Tagen seit der Eröffnung bei der
Entscheidbehörde Einsprache gemäss Art. 34a i.V.m. Art. 34k VwVG erhoben werden“
könne. Gegen einen allfälligen Einspracheentscheid könne innert 30 Tagen seit der
Eröffnung bei einem Richter des Kantonsgerichts Berufung erhoben werden. Diese
Rechtsmittelbelehrung wird in casu dahingehend ausgelegt, dass die Gemeinde wohl
nicht auf das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021) verweisen wollte, welches auf Verfahren in Verwaltungssachen
Anwendung findet, die durch Verfügungen von Bundesverwaltungsbehörden, die sich
auf öffentliches Recht des Bundes stützen, in erster Instanz oder auf Beschwerde hin
zu erledigen sind (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 VwVG), sondern vielmehr auf das
kantonale Verwaltungsstrafrecht (mithin bis zum 31. Dezember 2010 auf die Art. 34h ff.
aVVRG). Mit ihrer Rechtsmittelbelehrung (Einsprache im Sinne von Art. 34a i.V.m.
Art. 34k aVVRG) öffnete die Gemeinde mithin den Weg zur Einsprache im
summarischen Verfahren.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Berufungskläger nicht gemäss den
Verfahrensgarantien der Art. 19 ff. aVVRG angehört wurde. Die vorliegend umstrittene
Baubusse erging als summarisch begründeter Strafentscheid im Sinne von Art. 34i f.
aVVRG (und nicht im Rahmen des ordentlichen Verfahrens nach Art. 34l aVVRG). Die
Rechtsmittelbelehrung der Gemeinde (wonach innert 30 Tagen Einsprache zu erheben
sei) ist damit korrekt, da gegen im summarischen Verfahren ergangene
Strafentscheide Einsprache im Sinne von Art. 34k aVVRG einzulegen ist. Der
Berufungskläger nahm die Baubusse der Gemeinde am Dienstag, 16. November 2010,
in Empfang. Die Rechtsmittelfrist begann am folgenden Tag zu laufen und endete am
Donnerstag, 16. Dezember 2010 (Poststempel). Der Berufungskläger hinterlegte die
Einsprache am 14. Dezember 2010 bei der Gemeinde. Damit hat er die Einsprache
rechtzeitig bei der örtlich und sachlich zuständigen Behörde eingereicht. Daraus erhellt,
dass die umstrittene Baubusse vom 9. November 2010 nach wie vor bei der Gemeinde
hängig ist; die Überweisung an das Kantonsgericht unterbrach die Litispendenz nicht
(Urteil des Bundesgerichts 1P.143/2004 vom 17. August 2004 E. 3.3.3). Auf die
Berufung vom 17. Juni 2011 kann damit nicht eingetreten werden. Die Gemeinde ist
gehalten, die Einsprache vom 14. Dezember 2010 an die Hand zu nehmen und
darüber gesetzeskonform zu entscheiden.
3. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die Gemeinde sich
anlässlich des Einspracheentscheids über die Baubusse vom 9. November 2010 an die
Rahmenbedingungen von Art. 34i aVVRG wird halten müssen, wonach die Höhe von
Baubussen, die im Rahmen des summarischen Verfahrens erlassen werden,
Fr. 5 000.-- nicht übersteigen darf. Aus der systematischen Auslegung der Art. 34a
aVVRG leitet das Kantonsgericht in ständiger Rechtsprechung ab, dass diese
Obergrenze im Einspracheentscheid nicht überschritten werden darf (Urteil des
Kantonsgerichts A3 11 17 vom 29. November 2011; A3 10 17 vom 28. September
2011 6.2; A3 09 20 vom 18. August 2010 E. 11).
Überdies ist in Erinnerung zu rufen, dass die Höhe der Baubusse nach den
Verhältnissen des Täters zu bestimmen ist; er soll die Strafe erleiden, die seinem
Verschulden angemessen ist (Art. 59 Abs. 1 EGStGB i.V.m. Art. 106 Abs. 3 StGB).
Innerhalb des vorgegebenen Strafrahmens wird die Strafe nach dem Verschulden des
Täters bemessen. Dabei werden das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse
sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters berücksichtigt. Das
Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen
Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen
des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren
Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 59
Abs. 1 EGStGB i.V.m. Art. 47 StGB). Die Gemeinde wird die Höhe der vorliegend
umstrittenen Baubusse anhand dieser Kriterien festzulegen haben. Sie hat sich zu
diesen subjektiven Tatbestandselementen zu äussern und allenfalls Abklärungen zu
treffen.
4. Das Gesetz betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigungen vor Gerichts- und
Verwaltungsbehörden vom 11. Februar 2009 (GTar; SGS/VS 173.8), in Kraft seit dem
hängig sind. Da die vorliegend umstrittene Verfügung das Datum des 9. November
2010 trägt, war sie im Zeitpunkt des Inkrafttretens des GTar (1. Januar 2011) bereits
hängig, weshalb die Kosten und Entschädigungen nach dem GTar zu bemessen sind.
Die Kosten- und Entschädigungsfolgen bei Gegenstandslosigkeit des Verfahrens
haben im GTar keine explizite Regelung gefunden. Sie sind deshalb nach den
allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu verteilen. Diese sehen vor, dass die Partei, welche
die Gegenstandslosigkeit verursacht hat, die Kosten zu tragen hat und zu einer
Entschädigung
an
die
Gegenpartei
verpflichtet
werden
kann
(Urteil
des
Kantonsgerichts A1 2006 155 vom 25. Mai 2007 E. 4; A1 2002 99 vom 25. August
2008; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 683). Sofern die Gegenstandslosigkeit von keiner
Partei zu verantworten ist, werden die Kosten- und Parteientschädigungen so verlegt,
wie sich die Prozessaussichten nach dem Stand der Streitsache vor der
Gegenstandslosigkeit dargeboten haben (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,
Prozessaussichten sind anhand einer summarischen Prüfung zu beurteilen (Thomas
Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989
über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Bern 1997, N. 8 zu Art. 110).
4.1 Nach Art. 34m VVRG i.V.m. Art. 422 Abs. 1 StPO setzen sich die Verfahrenskosten
im Berufungsverfahren aus den Gebühren zur Deckung des Aufwands und den
Auslagen im konkreten Straffall zusammen. Dem Kantonsgericht sind keine Auslagen
erwachsen. Die Gerichtsgebühr für das Berufungs- oder Revisionsverfahren vor dem
Kantonsgericht beträgt in der Regel zwischen Fr. 380.-- und Fr. 5 000.-- (Art. 22 lit. f
GTar). Gemäss Art. 13 Abs. 1 GTar wird die Gerichtsgebühr – die zudem global die
Kosten der Kanzlei decken soll (Art. 3 Abs. 3 GTar) – aufgrund des Umfangs und der
Schwierigkeit des Falls, der Art der Prozessführung der Parteien sowie ihrer
finanziellen Situation festgesetzt. Den Behörden des Bundes, des Kantons und der
Gemeinden, die in ihrem amtlichen Wirkungskreis und ohne dass es sich um ihr
Vermögensinteresse handelt, als Parteien oder Vorinstanzen in einem Verfahren
auftreten, werden in der Regel keine Kosten auferlegt (Art. 89 Abs. 4 aVVRG).
Vorliegend wurde die Gegenstandslosigkeit durch die Gemeinde verursacht, weshalb
in Anwendung von Art. 89 Abs. 4 aVVRG i.V.m. Art. 12 und 14 Abs. 2 GTar keine
Gebühren und Auslagen zu erheben sind.
4.2 Überdies haben sowohl die Gemeinde als auch der Berufungskläger eine
Parteientschädigung anbegehrt. Die Rechtsmittelinstanz prüft den Anspruch in jedem
Fall von Amtes wegen. Die Gemeinde hat das vorliegende Berufungsverfahren, das
sich als gegenstandslos erwiesen hat, provoziert, indem sie das Einspracheverfahren
betreffend die Baubusse nicht an die Hand genommen hat. Sie hat deshalb keinen
Anspruch auf Parteientschädigung.
Bezüglich der Parteientschädigung des Berufungsklägers ist folgendes festzuhalten:
Wie bereits ausgeführt kann die Partei, welche die Gegenstandslosigkeit verursacht
hat, zu einer Entschädigung an die Gegenpartei verpflichtet werden. Die Gemeinde
stellte
sich
auf
den
Standpunkt,
dass
die
Baubusse
entgegen
ihrer
Rechtsmittelbelehrung mit Berufung am Kantonsgericht (und nicht über die Einsprache
bei der Gemeinde) anzufechten sei. Damit hat sie die Gegenstandslosigkeit des
vorliegenden Verfahrens verursacht. Gemäss Art. 36 GTar ist das Honorar im
Berufungs- und Revisionsverfahren vor dem Kantonsgericht zwischen Fr. 1 100.-- und
Fr. 8 800.-- festzusetzen (vgl. dazu Thomas Domeisen, in: Marcel Alexander
Niggli/Marianne Heer/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische
Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, Basel 2011, N. 2 zu Art. 424 StPO;
Stefan Wehrenberg/Irene Bernhard, in: Marcel Alexander Niggli/Marianne Heer/Hans
Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung,
Jugendstrafprozessordnung, Basel 2011, N 12, 15, 17 zu Art. 429 StPO, je mit
Hinweisen). Im Falle des Prozessabstandes, des Beschwerderückzuges, des
Säumnisurteils, des Vergleichs, des Nichteintretens und allgemein, wenn der Fall nicht
durch ein Sachurteil endet, können die Honorare entsprechend gekürzt werden. Unter
Berücksichtigung der Natur, Bedeutung und Schwierigkeit des Falles – Gegenstand
des Verfahrens bildete zwar ein simpler Sachverhalt, aber eine nicht mehr geringe
Busse und verschiedene teils nicht unproblematische Verfahrensfragen – und des
Zeitaufwands – der Verteidiger der Berufungsklägerin reichte die Berufungserklärung
und eine weitere, kurze Stellungnahme ein, musste ansonsten indessen keine
Verfahrensvorkehrungen treffen – erachtet das Kantonsgericht ein Anwaltshonorar von
Fr. 800.-- (Auslagen inkl.) als angemessen (Art. 27 Abs. 1 GTar).
Demnach erkennt das Kantonsgericht
Das Berufungsverfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben.
Die Angelegenheit wird im Sinne der vorgenannten Erwägungen an die Gemeinde
Y_________ überwiesen.
Es werden keine Auslagen und keine Gebühren erhoben.
Dem Berufungskläger wird eine Parteientschädigung in der Höhe von
Fr. 800.-- zugesprochen.
Dieser Entscheid ist der Gemeinde Y_________ und dem Berufungskläger
schriftlich zu eröffnen.
Sitten, 3. Februar 2012