progetti
A1 16 85 ΓÇó Public procurement: transparency, abnormally low bid, reference assessment
A1 16 85Tribunale cantonale16 set 2016Dismissed
X. SA appealed a municipal procurement award to Y. SA. It argued that the tender violated transparency because the authority had not disclosed enough detail about the price evaluation, that Y. SA's bid was abnormally low, and that Y. SA's references were overvalued. The public law chamber held that the published criteria were sufficient, that low pricing did not justify exclusion absent doubts about proper performance, and that the reference assessment was not arbitrary. The appeal was dismissed and the request for suspensive effect was closed.
Art. 1 al. 3 let. c AIMP; Art. 2 al. 1 let. k Omp; Art. 22 Omp; public procurement transparency, abnormally low tenders and evaluation of references. The transparency principle requires prior disclosure of the award criteria and their weighting, but not of all sub-criteria or of a detailed ex ante description of the authority's internal evaluation method, so long as the announced framework is respected (consid. 4.1). A bid may be awarded even if it is below cost or contains zero-priced items, provided proper performance can reasonably be expected; the authority may take account of indicators of unrealistic pricing without excluding the offer merely because it appears too low (consid. 4.2). References serve to verify experience and technical capacity; where no further details were requested in advance, the authority retains a margin of appreciation in assessing their evidentiary value (consid. 6).
RVJ / ZWR 2017
35
Marchés publics - ATC (Cour de droit public) du 16 septembre
2016*–*A1 16 85
Principe de la transparence, offre anormalement basse et évaluation
des références données
d’adjudication et de leur pondération (art. 1 al. 3 let. c AIMP, art. 2 al. 1 let. k Omp ;
consid. 4.1).
Règles en cas d’offre anormalement basse (art. 22 Omp ; consid. 4.2).
Evaluation des références fournies par les soumissionnaires (consid. 6).
Öffentlichkeitsprinzip, ungewöhnlich niedriges Angebot und Bewer-
tung der eingereichten Referenzen
terien und deren Gewichtung (Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB, Art. 2 Abs. 1 lit. k VöB; E. 4.1).
Vorgehen bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten (Art. 22 VöB; E. 4.2).
Bewertung der durch die Anbieter eingereichten Referenzen (E. 6).
Considérants (extraits)
(…)
4.1 La règle de la transparence des marchés publics (art. 1 al. 3 let. c
de l’accord intercantonal du 25 novembre 1994/15 mars 2001 sur les
marchés publics − AIMP ; RS/VS 726.1) a pour corollaire l’obligation
de l’adjudicateur de mentionner aux soumissionnaires les critères et
leur pondération, de manière qu’ils puissent élaborer leur offre au vu
de ces indications (cf. art. 2 al. 1 let. k de l’ordonnance du 11 juin
2003 sur les marchés publics − Omp ; RS/VS 726.100 ; cf. art. 2 let. a
de la loi du 8 mai 2003 concernant l’adhésion du canton du Valais à
l’accord intercantonal sur les marchés publics − Lmp ; RS/VS 726.1),
sans pouvoir exiger en sus la mention d’éventuels sous-critères, s’ils
demeurent dans le cadre des critères annoncés, ni a fortiori une des-
cription théorique de l’emploi futur de ces critères, dont une modifica-
tion substantielle est exclue après le dépôt des offres (cf. p. ex. ACDP
A1 15 48 du 8 janvier 2016 consid. 6.2 citant P. Galli/A. Moser/
E. Lang/M. Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3e éd., 2013, nos 849, 972, 975 à 977) .
36
RVJ / ZWR 2017
Les « critères d’adjudication et éléments d’appréciation » de la page 6
des conditions générales (ci-après : CG) communiquées aux soumis-
sionnaires distinguaient expressément le montant de l’offre (1.1) et la
réalité des prix par rapport au marché (1.2). Les offreurs devaient
donc s’attendre à une évaluation dissociant, d’une part, (a) le montant
(global) évoqué sous 1.1, facteur qui allait influencer la note finale à
hauteur de 56 % (80 % de 70 %) et, d’autre part, (b) les prix (au plu-
riel) dont il était question sous 1.2, et dont la réalité allait entrer pour
14 % dans cette note (20 % de 70 %). Ces prix ne pouvaient, logique-
ment, être que des positions du descriptif des prestations que chaque
offreur devait compléter et qui avait été établi par le client. Ces posi-
tions étant nombreuses, seuls les prix de quelques-unes pouvaient
rationnellement entrer en considération sous l’angle du chiffre 1.2,
sans quoi les calculs nécessaires auraient pris une ampleur démesu-
rée et leurs résultats risquaient de devenir peu significatifs.
Le libellé de ce passage de l’appel d’offres ne contrevenait pas à
l’article 1 alinéa 3 lettre c AIMP et à l’article 2 alinéa 1 lettre k Omp,
car il incitait les soumissionnaires à élaborer leurs offres en veillant à
calculer au mieux les coûts qui pouvaient retenir davantage l’attention
de l’adjudicateur. Ce dernier n’avait pas à leur spécifier quelles
seraient les positions qu’il analyserait, ce qui serait revenu à esquisser
un schéma de calcul du 14 % de la note finale.
4.2 Le droit des marchés publics n’interdit pas l’adjudication d’un mar-
ché à un prix correspondant à une offre inférieure au prix de revient
de la prestation, pourvu que l’on puisse raisonnablement admettre
que le marché sera correctement exécuté ; il en va de même si une
offre comporte de nombreuses positions à 0 fr. (art. 22 Omp et 2 let. e
Lmp ; ACDP A1 14 36 du 2 mai 2014 consid. 3.2 et A1 11 155 du
15 mars 2012 consid. 4.3.1).
Un adjudicateur peut, néanmoins, légalement choisir des critères
aptes à débusquer les prix dont l’attractivité est surtout due à l’inexpé-
rience ou à l’incapacité d’un commerçant, tout en évitant d’éliminer
une offre uniquement à cause d’un prix apparemment trop bas, sans
que cette circonstance exclue de pronostiquer une réalisation satisfai-
sante des prestations souhaitées.
Personne ne niant que Y. SA est capable de s’acquitter des travaux
qui lui ont été adjugés, les généralités que X. SA développe sur les
positions à 0.10 fr. de l’offre de l’intimée ne sont pas pertinentes. Elles
RVJ / ZWR 2017
37
n’infirment pas les éclaircissements du conseil communal sur les posi-
tions décisives pour l’examen de la réalité des prix et sur le volume
d’enrobé coloré effectivement nécessaire pour réaliser la place x1, ni
les justifications de Y. SA sur ses postes à 0.10 francs.
(…)
6. Le chiffre 4.1.3.2 des CG parlait de « références de travaux similai-
res » à lister dans un document à annexer à l’offre. Les 9 références
de X. SA s’échelonnaient de 2011 à 2015, leurs montants de de
210 000 fr. à 800 000 francs. Les 5 références de Y. SA étaient de
2015 et oscillaient de 101 000 fr. à 3 000 000 de francs. La recourante
argue d’une notation illégale du ch. 2.2 ou 4 où, sans revendiquer une
hausse de sa note de 4.5, identique à celle de l’intimée, elle voudrait
que les références de celle-ci soient cotées à 3.5. Cette baisse devrait
être décidée au motif que 5 des références de X. SA concerneraient
des chantiers de 500 000 fr. ou plus, contre une seule pour Y. SA.
Mais il y a là une lecture trop cursive des références de l’adjudicataire,
dont deux dépassent le million (1 200 000 fr. et 3 000 000 fr.).
De surcroît, le chiffre 4.3.2 des CG renvoyait sommairement à
l’annexe a de l’Omp en traitant des documents à joindre à l’offre. Les
chiffres 8 et 9 de cette annexe (cf. art. 2 let. c Lmp et art 15 ch. 6
Omp) répertorient une série de précisions que les adjudicateurs peu-
vent demander aux offreurs de fournir quant à leurs références. Le
conseil communal n’a pas utilisé cette faculté, sans doute parce qu’il
voulait éviter de limiter d’emblée son pouvoir d’appréciation en s’enga-
geant à tenir compte de quelques-unes de ces précisions plutôt que
d’autres. On en infère que les références demandées devaient prou-
ver au conseil communal que son futur adjudicateur était expérimenté
et qu’il savait maîtriser les difficultés du chantier, ce qui est le rôle nor-
mal d’un pareil critère lorsque les références n’ont pas à être assorties
de détails complémentaires (cf. ACDP A1 11 111 du 20 septembre
2011 consid. 3).
X. SA n’a pas essayé de prouver que les références de Y. SA étaient
trop faibles pour autoriser ce pronostic.
7. Le recours est rejeté ; la requête d’effet suspensif est classée
(art. 80 al. 1 let. e et 60 LPJA).