Exclusion from public tender for incomplete bidGenerato dall'IA

A1 13 402

ARRÊT DU 7 MARS 2014

Tribunal cantonal du Valais

Cour de droit public

Composition : Jean-Pierre Zufferey, président ; Jean-Bernard Fournier et Thomas

Brunner, juges

en la cause

X_________ SA , recourante, représentée par Me A_________

contre

CONSEIL COMMUNAL DE B_________ , autorité attaquée

(adjudication d’un marché de plâtrerie ; exclusion)

recours de droit administratif contre la décision du 14 novembre 2013

---

• 2 -

Faits

A. Le Conseil communal de B_________ a lancé, à une date qu’on ignore, un appel

d’offres pour des travaux de plâtrerie/traitement de surfaces intérieures (CFC XXX) lors

de la construction d’un EMS et d’une salle multiactivités.

Le dossier d’appel d’offres remis aux candidats annonçait sous ch. B1, intitulé « forme

de l’offre » (p. 4), que celle-ci devait être complétée par un extrait récent du registre

des poursuites et faillites, par une liste détaillée du personnel, ainsi que par un organi-

gramme détaillé. Le dernier § de cette section annonçait que le soumissionnaire allait

être évalué uniquement sur la base de son dossier d’offre, notamment en ce qui

concernait la présentation de l’entreprise, ses références, son organisation et ses équi-

pements, raison pour laquelle il était invité à fournir, à l’appui de sa soumission, les

renseignements les plus précis et complets possibles. Six critères d’adjudication

étaient énumérés à la page 6, avec leurs sous-critères et leur poids : (1) coût (62 %) ;

(2) présentation de l’entreprise (10 %, dont 6 % englobant trois composants à 2 %

chacun d’un sous-critère « ressources humaines » : 2.2.1 effectif et organigramme de

l’entreprise, 2.2.2 qualification du personnel (diplômes certificats), 2.2.3 formation des

apprentis) ; (3) références (10 %) ; (4) service de piquet (4 %) ; (5) protection de l’envi-

ronnement (3 %) ; (6) organisation prévue pour le chantier (11 %,) soit 6 % pour la

qualification du responsable du chantier (6.1), 3 % pour l’effectif du personnel prévu,

1 % pour la qualification de ce personnel et 1 % pour la qualification et la fiabilité des

sous-traitants éventuels.

Le questionnaire pour le soumissionnaire s’articulait selon les critères et sous-critères

ci-dessus. X_________ SA a répondu, le 7 octobre 2013, à cet appel d’offres ; elle a

rempli ce questionnaire sans en compléter la rubrique 2.2.2 (liste du personnel avec

indication des diplômes et de l’expérience professionnelle des personnes citées). A la

rubrique 2.2.3, X_________ SA a chiffré l’effectif de son entreprise à cinq personnes. A

la rubrique 6 (organisation prévue pour le chantier), elle a listé quatre personnes qui

allaient être affectées à celui-ci. X_________ SA a, en revanche, déposé un

organigramme de son entreprise; il en ressortait que C_________ était son président

avec signature individuelle, tandis que D_________ était administrateur, lui aussi avec

signature individuelle. L’organigramme parlait aussi d’un « département faux

plafonds » de dix personnes, dirigé par C_________, d’un « département électricité »

---

• 3 -

que dirigeait D_________ et d’un secrétariat comptant une personne (E_________).

Les deux départements avaient les subdivisions suivantes, sans indication sur les

personnes qui y travaillaient ou sur leurs attributions : « bureau d’études » et

« tableaux électriques » pour le « département électricité », « personnel », « sous-

traitants », « bureau d’études pour le « départements faux plafonds, cloisons,

peinture », « comptabilité » pour le secrétariat.

B. X_________ SA a formulé la plus basse (774 664 fr.) des dix offres qui furent

ouvertes le 14 octobre 2013. Le 14 novembre 2013, le Conseil communal l’informa de

son exclusion et de l’attribution du marché du CFC xxx à un tiers. Il ajouta que l’exclu-

sion ainsi annoncée se fondait notamment sur l’art. 23 al. 1 lit. a, c, d de l’ordonnance

du 11 juin 2003 sur les marchés publics (Omp ; RS/VS 726.100). A teneur de ces dis-

positions, un soumissionnaire est exclu de la procédure d’adjudication en particulier

lorsque, au moment du dépôt de son offre ou au moment de l’adjudication, il ne satis-

fait pas ou plus aux critères d’aptitude exigés (lit. a), ou si son offre ne remplit pas les

exigences figurant dans le document d’appel d’offres (lit. c), ou s’il n’est pas en règle

avec le paiement de ses impôts ou de ses charges sociales (lit. d).

X_________ SA ayant demandé, le 21 novembre 2013, des précisions sur ces motifs,

le Chef du Service communal « Administration et RH » l’informa, le 22 novembre 2013,

que l’art. 23 al. 1 lit. a Omp avait été appliqué en raison de l’insuffisance de l’effectif de

l’entreprise (cinq personnes dont un directeur et un administrateur) ; d’autre part, son

offre n’avait pas été conforme à la lit. c, étant donné qu’elle ne mentionnait pas le délai

pour l’exécution du travail ; X_________ SA était aussi la cible de 14 poursuites en

cours, p. ex. pour des créances de la Confédération, de la CNA, d’une caisse de

compensation et d’une commission professionnelle de plâtrerie/peinture. Enfin, l’offre

de X_________ SA ne couvrait pas le prix de revient ; elle vérifiait, de ce chef, le motif

d’exclusion de l’art. 21 al. 1 lit. g Omp (offre anormalement basse).

C. Recourant céans le 25 novembre 2013, X_________ SA a conclu à l’annulation de

la décision communale du 14 novembre 2013, à « la réintégration de (son offre) dans

celle des sociétés soumissionnaires » et à un « examen de l’adjudication CFC XXX,

compte tenu de (son) l’offre ».

L’effet suspensif que sollicitait la recourante lui a été octroyé à titre préprovisionnel le

29 novembre 2013.

Le 16 décembre 2013, le Conseil communal a proposé de rejeter le recours, sans lui

accorder d’effet suspensif.

---

• 4 -

L’instruction s’est close, le 22 janvier 2013, après que X_________ SA eut répliqué la

veille en restant sur sa position.

Droit

1. Si le recours de X_________ SA était fondé, l’autorité attaquée devrait évaluer sur

le fond son offre et la comparer aux autres, sans qu’on doive présumer d’emblée que

cette offre, qui est la moins chère de toutes, ne pourrait arriver en tête du classement.

La recourante a, partant, qualité pour agir, réquisit qui, en droit des marchés publics,

postule que le soumissionnaire attaquant son exclusion et/ou l’adjudication du marché

à autrui ait, s’il gagne le procès, une chance sérieuse d’obtenir le marché litigieux ;

sinon, il ne peut revendiquer valablement cette qualité, faute d’un intérêt digne de

protection dans l’acception de l’art. 80 al. 1 lit. a et 44 al. 1 lit. a de la loi du 6 octobre

1976 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA ; RS/VS 172.6) en relation

avec les art. 15 et 16 de la loi du 8 mai 2003 concernant l’adhésion du canton du

Valais à l’accord intercantonal sur les marchés publics (Lmp ; RS/VS 726.1 ; cf., p. ex.

ACDP A1 13 2 du 21 juin 2013 cons. 1.1).

X_________ SA a, au surplus, procédé régulièrement (art. 80 al. 1 lit. b-c, 46, 48

LPJA).

2. Dans ce contentieux, le Tribunal s’en tient aux griefs que le recourant a motivés

dans les formes des art. 80 al. 1 lit. c et 48 al. 1 LPJA et ne statue que sur la légalité de

la décision contestée, non sur son opportunité (art. 16 de l’accord intercantonal sur les

marchés publics du 25 novembre 1994/15 mars 2001 - AIMP ; RS/VS 726.1 ; cf. art. 16

Lmp ; ACDP A1 13 2 précité cons. 1.1.3).

3. Selon l’art. 14 al. 1 Omp qui, à l’instar de son art. 23, a été édicté au vu d’une délé-

gation législative (cf. art. 2 lit. a-c Lmp), l’offre doit être écrite et complète et postée

dans le délai imparti à l’adresse mentionnée dans l’appel d’offres. Elle ne peut plus être

modifiée à l’échéance du délai, sous réserve de l’art. 19 al. 2 de cette ordonnance

(contrôle des offres). Une offre ne satisfaisant pas à ces exigences peut être exclue en

vertu de l’art. 23 al. 1 lit. c Omp, qui ne doit pas s’interpréter de façon trop rigide ou

excessivement formaliste.

---

• 5 -

Dans ce contexte, il a été jugé que l’absence d’une attestation explicitement demandée

dans le document d’appel d’offres et propre à garantir pendant la durée du contrat

l’aptitude du candidat à fournir des prestations conformes au cahier des charges était

un manquement grave et devait conduire à l’exclusion de l’offre incomplète, confor-

mément aux conditions du marché qui avaient été précisées par l’adjudicateur (ATF

2C_197/2010 du 30 avril 2010 cons. 6.4 et les citations).

3.1 Si cette solution se justifie quand manquent des attestations qui ont pour but de

corroborer des indications du soumissionnaire ou de permettre à l’adjudicateur de se

renseigner sur des aspects de cette offre, elle est a fortiori admissible quand l’offre est

dépourvue d’indications sur des éléments-clefs du marché à adjuger. Le délai d’exécu-

tion de travaux de génie civil et le personnel affecté au déroulement de ces travaux

sont des éléments de ce genre.

3.2 L’adjudicateur avait prévu, à leur sujet, les rubriques « durée estimée des tra-

vaux » (ch. 6) et « personnel mis à disposition pour le chantier » (ch. 6.2) du question-

naire pour les soumissionnaires.

Il est constant que X_________ SA a laissé vide la première de ces rubriques et

qu’elle a inséré quatre noms dans la deuxième. A l’écouter, son silence sur son

pronostic de la durée des travaux serait une erreur de plume qui ne changerait rien à la

crédibilité de son offre (p. 8 ch. I du mémoire du 25 novembre 2013) et aurait dû être

corrigée via l’art. 19 al. 2 Omp sur la rectification d’erreurs évidentes du

soumissionnaire (p. 2 de la réplique du 21 janvier 2014). La recourante souligne,

d’autre part, que son entreprise n’avait, lors du dépôt de son offre, qu’un effectif de

cinq personnes. Elle reconnaît implicitement que ce nombre est, en soi, insuffisant

pour une bonne exécution du marché. Il serait toutefois notoire que des sociétés de

cette taille peuvent, si cela devient nécessaire, aisément recruter du personnel

supplémentaire. Les références de X_________ SA montrant sa capacité de gérer

plusieurs chantiers simultanément, l’adjudicateur aurait dû requérir des explications

additionnelles (cf. art. 20 Omp).

3.3 Cette argumentation se heurte au ch. B1 du document d’appel d’offres, libellé : « le

soumissionnaire sera jugé sur la base de son dossier et exclusivement sur la base de

celui-ci en ce qui concerne la présentation de son entreprise, ses références, son orga-

nisation et ses équipements. C’est la raison pour laquelle le soumissionnaire est invité

à fournir, à l’appui de sa soumission, les renseignements les plus précis et complets

possibles ».

---

• 6 -

Les candidats devaient donc savoir que les renseignements attendus d’eux sur ces

points devaient être détaillés et que l’adjudicateur n’entendait pas s’inspirer d’une inter-

prétation extensive de l’art. 19 al. 2 Omp énonçant que « des erreurs évidentes, telles

que des erreurs de calcul et d’écriture, sont corrigées », ni de l’art. 20 al. 1 Omp habili-

tant l’adjudicateur à réclamer aux soumissionnaires des explications écrites relatives à

leur aptitude et à leur offre.

3.4 Cela étant, l’exclusion critiquée est conforme à l’art. 23 al. 1 lit. c Omp entendu

dans le sens de la pratique rappelée sous 3.1.

4. Le recours est rejeté, sans examen du solde de ses griefs ; la requête d’effet sus-

pensif est classée (art. 80 al. 1 lit. e et 60 al. 1 LPJA).

5. La recourante, qui n’a pas droit à des dépens, paiera un émolument de justice de

1200 fr., débours compris (art. 89 al. 1 et 91 al. 1 a contrario LPJA ; art. 3 al. 3, 11, 13

al. 1, 25 de la loi du 11 février 2009 fixant le tarif des frais et dépens devant les

autorités judiciaires ou administratives – LTar ; RS/VS 173.8).

Prononce

Le recours est rejeté et la requête d’effet suspensif classée.

X_________ SA paiera 1200 fr. de frais de justice.

Les dépens lui sont refusés.

Le présent arrêt est communiqué à Me A_________, avocat à Fribourg, pour

X_________ SA, et au Conseil communal de B_________, à B_________.

Sion, le 7 mars 2014.