Refusal of after-the-fact exception permit for roof raiseGenerato dall'IA

JUGCIV

A1 11 224

URTEIL VOM 14. SEPTEMBER 2012

Kantonsgericht Wallis

Öffentlichrechtliche Abteilung

Es wirken mit: Kantonsrichter Jean-Pierre Zufferey, Präsident, Jean-Bernard Fournier

und Thomas Brunner sowie Gerichtsschreiberin Nadja Schwery

in Sachen

Verwaltungsgerichtsbeschwerde

von

X___________ , vertreten durch Rechtsanwalt A___________

gegen

Y___________ , vertreten durch Rechtsanwalt B___________

und

Staatsrat des Kantons Wallis ,

Einwohnergemeinde Z___________

(Bauwesen)

---

• 2 -

Sachverhalt

A. X___________ ist seit 2008 Eigentümer der Parzelle Nr. C___________ und der

Stockwerkeigentumsanteile Nrn. D___________ und E___________ der Parzelle

Nr. F___________, alle Plan Nr. G___________, am Orte genannt „H___________“,

in der Gemeinde Z___________ (Gemeinde). Die Parzellen befinden sich gemäss

Bau- und Zonenreglement der Gemeinde (BZR, angenommen in der Urversammlung

vom 25. November 2005 und vom Staatsrat homologiert am 30. April 2008) in der

Dorfzone D. Gestützt auf die hinterlegten Pläne erteilte die Gemeinde X___________

am 25. Mai 2009 die Baubewilligung zum Stallumbau und zur Verbindung der beiden

bestehenden Gebäude auf den vorgenannten Parzellen. Die Gemeinde erteilte die

Bewilligung mit Auflagen (Beleg 7 Akten der Gemeinde) und eine Erhöhung des

bestehenden Ökonomiegebäudes auf der Parzelle Nr. C___________ war nicht

vorgesehen. Dessen ungeachtet kam es dann beim Stallumbau zu einer Erhöhung des

Gebäudes, so dass der Eigentümer der Nachbarparzelle Nr. I___________,

Y___________, am 26. August 2009 bei der Gemeinde eine Einsprache einreichte und

geltend machte, die Bauhöhe werde nicht eingehalten (Beleg 8 Akten der Gemeinde).

Die Gemeinde erliess am 27. August 2009 eine Arbeitseinstellungsverfügung bis zum

Entscheid über ein Abänderungsgesuch.

B.

X___________

hatte

am

August

2009

bei

der

Gemeinde

ein

Abänderungsgesuch zum bewilligten Stallumbau eingereicht. In diesem ging es um die

Erhöhung des Daches und das Weglassen eines Fensters auf der Ostseite. Dagegen

erhob Y___________ Einsprache bei der Gemeinde. Am 9. September 2009 bewilligte

die Gemeinde das Abänderungsgesuch und wies die Einsprache ab. Gegen diesen

Entscheid erhob Y___________ am 18. September 2009 Verwaltungsbeschwerde und

machte die Verletzung des Grenzabstandes und die Nichteinhaltung der Gebäudehöhe

geltend. Mit Entscheid vom 18. August 2010 hiess der Staatsrat die Beschwerde

teilweise gut und hielt fest, dass die Fassade des Stalles durch die beantragte

Dacherhöhung gegenüber dem ursprünglichen Ökonomiegebäude um 20 cm erhöht

werde (E. 4.3). Dabei handle es sich um eine unzulässige Erweiterung des Gebäudes.

Werde die Fassade einer in Unterdistanz zur Nachbarparzelle stehenden altrechtlichen

Baute erhöht, bedeute dies eine Verstärkung der Rechtswidrigkeit (Nichteinhaltung des

Grenzabstandes) (E. 4.4). Aus diesem Grunde könne eine solche Erweiterung einzig

als Ausnahme bewilligt werden oder mit Zustimmung der Eigentümer der

angrenzenden Nachbarparzellen (E. 4.5). Der Bauherr müsse ausdrücklich um die

Erteilung einer Ausnahmebewilligung ersuchen.

C. Am K___________ reichte X___________ erneut ein Abänderungsgesuch bei der

Gemeinde ein, mit welchem er als Ausnahmegesuch die Bewilligung für die Erhöhung

des Daches und das Weglassen eines Fensters auf der Ostseite beantragte. Nach der

Veröffentlichung des Baugesuches im Amtsblatt reichte Y___________ dagegen am

L___________ bei der Gemeinde eine Einsprache ein. Am M___________ erteilte die

Gemeinde die nachgesuchte Ausnahmebewilligung und wies die Einsprache ab.

---

• 3 -

D. Gegen diesen Bauentscheid reichte Y___________ am 28. Februar 2011 beim

Staatsrat eine Verwaltungsbeschwerde ein und beantragte, die Ausnahmebewilligung

aufzuheben. Er machte geltend, die Voraussetzungen für die Erteilung einer

nachträglichen Ausnahmebewilligung seien vorliegend nicht erfüllt, zumal seine

nachbarlichen Interessen verletzt würden. Durch die Dacherhöhung würden der

Aussichtswinkel und damit Licht und Aussicht stark beeinträchtigt, die Wohnqualität

vermindert und der Blick auf die Kirche und das Breithorn verschlossen. Am 5. April

2011 beantragte die Gemeinde die Abweisung der Beschwerde. Sie machte geltend,

durch die Erhöhung des Daches würden keine wesentlichen Nachbarinteressen

tangiert und für das Anbringen der Isolation auf dem Dach sei bereits am 25. Mai 2009

eine rechtskräftige Baubewilligung erteilt worden. Mit Beschwerdeantwort vom 6. April

2011 beantragte X___________ die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Zur

Begründung führte er im Wesentlichen aus, durch die minime Erhöhung des Gebäudes

würden weder Licht und Aussicht stark beeinträchtigt noch die Wohnqualität vermindert

und der Blick auf die Kirche und das Breithorn verschlossen. Die Mehrhöhe von ca.

23 cm sei konstruktiv bedingt und hänge mit der rechtskräftig bewilligten Dachisolation

zusammen. Zudem sei der Raumplaner J___________ in seinem von der Gemeinde

eingeholten Bericht zum Schluss gekommen, dass die Ausnahmebewilligung aufgrund

des

Ortsbildschutzes,

der

konstruktivbedingten

Gebäudeerhöhung,

der

energieeffizienten Bauweise sowie des öffentlichen Interesses gerechtfertigt sei.

E. Mit Entscheid vom 7. September 2011 hiess der Staatsrat die Beschwerde gut und

hob die Verfügung in Bezug auf die erteilte Ausnahmebewilligung für die Erhöhung des

Daches auf. Die bewilligte Fassadenhöhe hätte bei den Bauarbeiten trotz der

Problematik der Ausgleichung der Ebenwände und der Firstaufleger eingehalten

werden können. Die Isolation hätte statt auf dem Dach zwischen den Dachsparren

angebracht werden sollen. Probleme beim Umbau könnten nicht getrennt betrachtet

werden. Es seien die Gesamtumstände zu betrachten, ob eine unbillige Härte vorliege.

Das Vorliegen von ausserordentlichen Verhältnissen müsse verneint werden, so dass

bezüglich der Erhöhung des Daches nicht alle Voraussetzungen für die Erteilung einer

Ausnahmebewilligung erfüllt seien (E. 3.5).

F. Gegen diesen Entscheid reichte X___________ (Beschwerdeführer) am 12. Oktober

2011

bei

der

öffentlichrechtlichen

Abteilung

des

Kantonsgerichts

Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein und stellte folgende Rechtsbegehren:

"1.

Der Entscheid des Staatsrates vom 7. September 2011 wird aufgehoben.

Die von der Gemeinde Z___________ erteilte Baubewilligung vom 24./25. Januar 2011 wird

bestätigt.

Dem Beschwerdeführer wird eine angemessene Parteientschädigung zugesprochen.

Die Kosten von Verfahren und Entscheid werden dem Fiskus auferlegt.“

Der Beschwerdeführer brachte insbesondere vor, die Erhöhung des Daches sei

ursprünglich nicht vorgesehen gewesen. Doch im Rahmen der Bauausführung hätten

die Ebenwände vom höchsten Punkt aus ins Niveau gezogen werden müssen, so dass

sich eine minimale Erhöhung des isolierten Daches ergeben hätte. Selbst wenn die

---

• 4 -

Isolation zwischen die Dachsparren gelegt worden wäre, wäre noch eine Erhöhung von

5 cm entstanden. Eine allfällige Anpassung der Dachkonstruktion würde über

Fr. 77 000.-- kosten, was völlig unverhältnismässig sei. Die Beeinträchtigung der

Nachbarschaft sei nicht wesentlich und als zumutbar zu betrachten. Insofern durch den

umstrittenen Umbau Bauvorschriften nicht ganz eingehalten werden könnten, werde an

die Besitzstandsgarantie erinnert. Die Mehrhöhe würde nutzungsmässig kaum Vorteile

bringen. Es seien keine öffentlichen Interessen erkennbar, die gegen die Beibehaltung

des Dachaufbaus sprechen würden. Die ausserordentlichen Verhältnisse, welche die

Erteilung einer Ausnahmebewilligung rechtfertigen würden, seien während des

Umbaus unvorhergesehen aufgetreten (Firstauflage, Nivellierung Ebenwand).

G. Die Beschwerde wurde am 13. Oktober 2011 an den Staatsrat, an die Gemeinde

und an den Nachbarn zur Vernehmlassung weitergeleitet mit dem Hinweis, wonach der

Beschwerde aufschiebende Wirkung zukomme. Am 26. Oktober 2011 verzichtete der

Staatsrat auf eine Stellungnahme, verwies auf den angefochtenen Entscheid,

beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde und hinterlegte das

Dossier sowie den Ordner der Gemeinde mit den Aktenverzeichnissen. Mit Schreiben

vom

November

2011

unterstützte

die

Gemeinde

die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 29. November 2011

beantragte

Y___________

(Nachbar,

Beschwerdegegner)

die

kostenpflichtige

Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung des Staatsratsentscheides. Da er

während des Dachaufbaus interveniert habe, wäre es damals schon möglich gewesen,

ohne grossen Aufwand die Bauhöhe einzuhalten. Der Beschwerdeführer habe aber

weitergebaut. Der Heimatschutz unterstütze die Isolation zwischen den Dachsparren

auch. Die Stellungnahme des Raumplaners sei auf der Grundlage lückenhafter

Informationen verfasst worden. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer

Ausnahmebewilligung seien nicht erfüllt und den Beschwerdeführer würden die

nachbarlichen Interessen nicht interessieren. Das öffentliche Interesse verlange aber,

dass die Bauvorschriften respektiert würden.

H. Am 12. Dezember 2011 replizierte der Beschwerdeführer und hielt an seinen

Rechtsbegehren fest. Das Argument mit der beeinträchtigten Aussicht sei nicht

stichhaltig. Die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung seien erfüllt. Am

10. Januar 2012 verzichtete der Staatsrat auf die Einreichung einer Duplik.

Gleichentags reichte Y___________ eine Duplik ein und hielt seine Rechtsbegehren

aufrecht. Er wohne von anfangs Juni bis Ende Oktober im Haus in Z___________,

lediglich im Winter halte er sich nur teilweise dort auf. Ebenfalls mit Schreiben vom 10.

Januar 2012 legte die Gemeinde dar, dass nach ihrer Ansicht die Voraussetzungen für

die Erteilung einer Ausnahmebewilligung erfüllt seien. Es wurden keine weiteren

Stellungnahmen eingereicht.

Weitere Sachverhaltsdarstellungen, Parteibehauptungen sowie Begründungen sind,

soweit rechtlich von Bedeutung, in den nachfolgenden Erwägungen aufgeführt.

---

• 5 -

Erwägungen

1. Der angefochtene Entscheid des Staatsrats stellt eine letztinstanzliche Verfügung im

Sinne von Art. 72 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und die

Verwaltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 (VVRG; SGS/VS 172.6) dar, die

mangels

Ausschlusses

in

den

Art.

74

bis

Art.

77

VVRG

der

Verwaltungsgerichtsbeschwerde

unterliegt.

Der

Beschwerdeführer

ist

als

Baugesuchsteller und als Adressat des für ihn negativen Staatsratsentscheids durch

diesen berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder

Aufhebung, so dass er gemäss Art. 80 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 44 Abs. 1 lit. a VVRG zur

Beschwerdeführung legitimiert ist. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht

eingereichte Beschwerde ist deshalb einzutreten (Art. 80 Abs. 1 lit. b und c i.V.m.

Art. 46 und Art. 48 VVRG).

2. Das Gericht hat die Angelegenheit nicht unter allen Gesichtspunkten zu prüfen,

sondern kann sich im Wesentlichen auf die gerügten Punkte beschränken (Art. 80 Abs.

1 lit. c i.V.m. Art. 48 Abs. 2 VVRG). Es können zudem nur Rechtsverletzungen,

einschliesslich Überschreitungen oder Missbrauch des Ermessens, sowie die

unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend

gemacht werden, nicht jedoch, abgesehen von hier nicht zutreffenden Ausnahmen, die

Unzweckmässigkeit der Verfügung (Art. 78 VVRG).

3. Der Beschwerdeführer beantragte als Beweismittel die Hinterlage von Urkunden, die

Edition der Akten der Vorinstanzen und eventuell eine Ortsschau.

3.1 Das Recht, Beweise zu beantragen, ist ein Teilgehalt des rechtlichen Gehörs (BGE

120 Ib 379 E. 3b). Sind die Beweise relevant und können sie die Entscheidung

beeinflussen, haben die Parteien die Möglichkeit, deren Abnahme zu verlangen (BGE

127 I 54 E. 2b; 124 I 242 E. 2). Das Beweisverfahren kann aber geschlossen werden,

ohne damit das rechtliche Gehör zu verletzen, wenn die entscheidende Instanz sich

ihre

Überzeugung

gebildet

hat

und

ohne

Willkür

in

vorweggenommener

Beweiswürdigung annehmen kann, der rechtsrelevante Sachverhalt würde durch

weitere

Beweiserhebungen

nicht

geändert

(Alfred

Kölz/Isabelle

Häner,

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich 1998,

N 111 und N 320; BGE 131 I 153 E. 3; 130 II 425 E. 2.1).

3.2 Im vorliegenden Fall hat das Gericht sämtliche Akten der Vorinstanzen beigezogen

sowie alle eingereichten Belege zu den Akten genommen. Die sich im Dossier

befindenden Pläne und Fotos sowie die übrigen Akten geben genügend Auskunft über

das Bauobjekt des Beschwerdeführers. Sowohl der Beschwerdeführer als auch der

Beschwerdegegner und die Gemeinde hatten im Verlaufe des Verfahrens wiederholt

Gelegenheit, sich ausführlich zu äussern. Der Beschwerdeführer erläutert nicht, welche

Beweise er mit einer Ortsschau noch zu erstellen gedenkt. Die vorhandenen Akten

enthalten die entscheidrelevanten Sachverhaltselemente und genügen, wie die

nachfolgenden Erwägungen zeigen, zur Beurteilung der rechtserheblichen Fragen. Die

---

• 6 -

urteilende Instanz nimmt unter Berücksichtigung der vorliegenden Umstände in

antizipierter Beweiswürdigung an, weitere Beweismittel würden nichts an der zu

beurteilenden Sach- und Rechtslage ändern. Deshalb wird auf die Erhebung weiterer

Beweismittel verzichtet.

4. Der Beschwerdeführer beantragt neben der Aufhebung des Staatsratsentscheides

vom 7. September 2011 auch die Bestätigung des kommunalen Entscheides vom

24. Januar 2011, in dem die Gemeinde das Ausnahmegesuch vom 11. Dezember

2010 genehmigte (Ziff. 2 der Rechtsbegehren). Als Folge des im Beschwerdeverfahren

geltenden Devolutiveffekts ersetzt der Entscheid des Staatsrats die bei ihm

angefochtene Erkenntnis der Gemeinde (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,

2. A., Bern 1983, S. 190; Alfred Kölz/Isabelle Häner, a.a.O., N 660) und dieser

Entscheid allein kann vor Gericht gezogen werden. Die Verfügung der Gemeinde kann

nicht

separat

angefochten

werden,

ist

inhaltlich

aber

notwendigerweise

mitangefochten,

wenn

der

Sachentscheid

des

Staatsrats

mit

Verwaltungsgerichtsbeschwerde weitergezogen worden ist (BGE 134 II 142 E. 1.4).

Auf das Rechtsbegehren, die Verfügung der Gemeinde vom 24. Januar 2011 sei zu

bestätigen, ist daher nicht einzutreten.

5. Der Beschwerdeführer macht die Verletzung von Art. 30 Abs. 1 des Baugesetzes

vom 8. Februar 1996 (BauG; SGS/VS 705.1) geltend, weil seiner Ansicht nach die

Voraussetzungen zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung zur Erhöhung des Daches

erfüllt seien. Die Probleme seien während der Bauarbeiten unvorhergesehen

aufgetreten, indem sie mit der Firstauflage im Zusammenhang stehen würden und

auch auf das Nivellieren der Ebenwand zurückzuführen seien.

5.1 Gemäss Art. 30 Abs. 1 BauG und Art. 102 BZR können Ausnahmen von den

Nutzungsvorschriften der Bauzone und von den übrigen Bauvorschriften von den

zuständigen Behörden bewilligt werden, wenn ausserordentliche Verhältnisse oder

wichtige Gründe vorliegen und weder öffentliche noch wesentliche Nachbarinteressen

beeinträchtigt werden. Darunter fallen insbesondere die Nutzungsvorschriften der

Bauzone, die Vorschriften über Anforderungen an die Erschliessung und die

Einordnung der Bauten in Landschaft und Siedlung, ferner die Bestimmungen über die

Bauabstände, die Gebäudedimensionen sowie die Gestaltung und Konstruktion der

Bauten (Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern,

Band 1, 3. A., Bern 2007, N 1 zu Art. 26/27). Der Baudispens verlangt eine

Ausnahmesituation, in der die Anwendung der Bauvorschriften in Würdigung der

Gegebenheiten des Einzelfalls den Bauherrn in besonderem Masse hart treffen würde.

Die Härte muss in einem objektiven Nachteil bestehen, den der Baugesuchsteller im

Verhältnis zu Mitbürgern in gleicher oder ähnlicher Situation durch die strikte

Anwendung der Baunormen erleiden würde (Balthasar Heer, St. Gallisches Bau- und

Planungsrecht, Bern 2003, N 736; Peter Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes

Umweltschutzrecht, 5. A., Bern 2008, S. 340 f. mit Hinweisen). Die Bewilligung von

Ausnahmen ist aber nicht ins Belieben der Behörde gestellt (AGVE 1973 S. 225),

sondern von einer strengen Prüfung der Voraussetzungen abhängig und darf nur

soweit gehen, als es notwendig ist. Die wichtigsten Voraussetzungen sind dabei, dass

---

• 7 -

eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage besteht und auch ein wirklicher Sonderfall

vorliegt (Urteil des Kantonsgerichts P 44/93 vom 4. Juni 1993, E. 2.2). Ob diese

Voraussetzungen vorliegen, ist besonders sorgfältig zu prüfen, da eine leichtfertige

Erteilung von Ausnahmebewilligungen die verfassungsrechtlichen Gebote der

Gesetzmässigkeit der Verwaltung und der rechtsgleichen Behandlung des Bürgers

verletzen würden; auf dem Wege der Ausnahmebewilligung darf das Gesetz nicht

geändert

werden

(Max

Imboden/René

Rhinow,

Schweizerische

Verwaltungsrechtsprechung, Band I, 5. A., S. 227).

5.2 Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz hätte - als während den Bauarbeiten

erkannt worden ist, dass die Fassade erhöht werden muss - die Baute noch so

umgeplant werden können, dass die Fassadenhöhe des ursprünglich erstellten

Ökonomiegebäudes ohne Mehraufwand hätte eingehalten werden können (E. 3.4). So

hätte die Isolation statt auf dem Dach zwischen den Dachsparren angebracht werden

können, was eine zumutbare Massnahme gewesen wäre. Es sei irrelevant, dass die

Aufdämmung bereits rechtskräftig bewilligt worden sei. Der Heimatschutz begrüsse die

Dünnwandigkeit der Dachkonstruktion. Die unzulässige Mehrhöhe der Fassade,

welche auf die Probleme im Zusammenhang mit der Firstauflage und das Nivellieren

der Ebenwand zurückzuführen sei, hätte somit wieder auf das rechtlich Zulässige

reduziert werden können. Es würden deshalb vorliegend weder ein wichtiger Grund

noch ausserordentliche Verhältnisse vorliegen, so dass nicht alle Voraussetzungen für

die Erteilung einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 30 BauG erfüllt seien.

Demgegenüber macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, die

ausserordentlichen Verhältnisse, welche die Erteilung der Ausnahmebewilligung

rechtfertigen würden, seien erst während den Bauarbeiten unvorhergesehen

aufgetreten. Er verweist auf die Begründungen des Raumplaners und des

Bauunternehmers. Selbst wenn die Isolation zwischen die Dachsparren gelegt worden

wäre, wäre es bei einer Erhöhung von 5 cm geblieben. Die Beeinträchtigung für die

Nachbarschaft sei als geringfügig und damit zumutbar zu betrachten. Die Mehrhöhe

würde dem Bauherrn nutzungsmässig kaum Vorteile bringen, deren Beseitigung aber

erhebliche Kosten zur Folge haben. Zudem seien keine öffentlichen Interessen

erkennbar, die gegen die Beibehaltung des Dachaufbaus sprechen würden.

5.3 Die Mehrhöhe des Gebäudes beträgt insgesamt 23 cm. Die Baute weist nur zwei

Geschosse auf, wobei das obere Geschoss über 3 m hoch ist. Es ist nicht einzusehen

und aus den Akten nicht ersichtlich, inwiefern bei dieser Gebäudehöhe und

Geschosszahl sowie -höhe das Gebäude nicht so hätte gestaltet werden können, dass

das Objekt die bewilligte Höhe eingehalten hätte. Der Umstand, dass der Umbau vor

der Erteilung der nachgesuchten Ausnahmebewilligung erstellt wurde, ist nicht bei der

Frage der Zulässigkeit der Verweigerung der Ausnahmebewilligung zu prüfen, sondern

lediglich bei der Frage der Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung. Aufgrund der

Akten und der Ausführungen in der Beschwerde ist nicht ersichtlich, inwiefern die

Einhaltung

der

ursprünglich

bewilligten

Gebäudehöhe

eine

architektonisch

nachteiligere

Lösung

erzwungen

hätte.

Namentlich

im

Hinblick

auf

die

überdurchschnittliche Raumhöhe und der Möglichkeit der Isolation zwischen den

Dachsparren wäre eine Einhaltung der bewilligten Gebäudehöhe ohne weiteres

---

• 8 -

möglich gewesen, ohne dass in ästhetischer und architektonischer Hinsicht ein

Nachteil entstanden wäre. Auf die Ausführungen im Staatsratsentscheid kann

vollumfänglich verwiesen werden. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass

das Haus in architektonischer Hinsicht in Fachkreisen positiv beurteilt wird. Es ist nicht

ausschlaggebend, ob das Gebäude, wie es sich in seiner heutigen Form präsentiert,

bezüglich der architektonischen Gestaltung besser einzustufen ist als das ursprünglich

bewilligte Objekt. Entscheidend ist vielmehr, dass das Haus innerhalb der bewilligten

Dimensionen architektonisch in der heute realisierten Form hätte verwirklicht werden

können, was gegenüber der tatsächlichen Ausführung nur marginale Änderungen

erfordert hätte. Der Beschwerdeführer vermag nicht darzutun, inwiefern die Beurteilung

des Staatsrats unhaltbar sein soll. Die staatsrätliche Verweigerung der Erteilung einer

Ausnahmebewilligung für die zusätzliche Höhe von 23 cm erweist sich nach dem

Gesagten als rechtmässig, weshalb der Vorinstanz weder ein Überschreiten noch ein

Missbauch des Ermessens vorgeworfen werden kann.

6. Der Beschwerdeführer kann auch aus der Besitzstandsgarantie nichts zu seinen

Gunsten ableiten. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich aus der

verfassungsmässigen Eigentumsgarantie in Verbindung mit dem Rückwirkungsverbot

eine Besitzstandsgarantie im öffentlichen Baurecht (Urteils des Bundesgerichts

1C_12/2011 vom 26. April 2011 E. 3.3). Für Bauten innerhalb der Bauzone sind in

erster Linie die kantonalen Bestimmungen massgeblich. Nach Art. 3 Abs. 1 BauG

dürfen bestehende, rechtmässig erstellte Bauten und Anlagen, die den geltenden

Plänen und Vorschriften widersprechen, unterhalten, zeitgemäss erneuert, umgebaut

oder erweitert werden, soweit dadurch ihre Rechtswidrigkeit nicht verstärkt wird. Mit

dieser Bestimmung hat der Gesetzgeber auf kantonaler Gesetzesstufe das Prinzip der

Besitzstandsgarantie

verankert.

Die

vom

Beschwerdeführer

vorgenommene

Dacherhöhung stellt eine Erweiterung dar, die nach dem Gesagten nur dann gestützt

auf die Besitzstandsgarantie zulässig ist, wenn dadurch die Rechtswidrigkeit der

bestehenden Gebäude nicht verstärkt wird. Es ist unbestritten, dass das Gebäude des

Beschwerdeführers die gesetzlichen Grenz- und Gebäudeabstände gegenüber der

Nachbarliegenschaft nicht einhält. Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, die

Erhöhung des Gebäudes beeinträchtige die Interessen des Nachbars nicht. Eine

verstärkte Rechtswidrigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 BauG liegt aber dann vor, wenn

das öffentliche oder nachbarliche Interesse, das durch die verletzte Norm geschützt

werden soll, durch den Umbau oder die Erweiterung noch stärker beeinträchtigt wird

(Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., N 3 zu Art. 3; BVR 1997 S. 223 E. 7 c/cc). Zu den

durch die Bauabstände geschützten Interessen gehören die Aussicht der Nachbarn

und die Besonnung derer Parzellen. Da die Erhöhung eines Gebäudes gleiche oder

ähnliche Auswirkungen wie die Verkürzung des Gebäude- oder Grenzabstandes hat,

ergibt sich, dass dadurch die Rechtswidrigkeit eines bereits unterschrittenen Grenz-

oder Gebäudeabstandes verstärkt wird (Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O.; BVR 1988

S. 62 f.). Dabei bedarf es weder eines konkret nachteiligen Schattenwurfs noch der

Einschränkung einer besonderen Aussicht, um die Verstärkung der Rechtswidrigkeit

darzutun. Nach dem Gesagten darf ein Gebäude, das schon zu nahe an der

Nachbarparzelle steht, nicht aufgestockt oder erhöht werden (Aldo Zaugg/Peter

---

• 9 -

Ludwig, a.a.O., N 3 zu Art. 3; BVR 1988 S. 62 f.). Der Beschwerdeführer kann sich

somit nicht mit Erfolg auf die Besitzstandsgarantie berufen.

7. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Kosten der Anpassungen, die mit

der Verweigerung der Ausnahmebewilligung baulich verbunden wären, seien völlig

unverhältnismässig, da sie vom Generalunternehmer auf Fr. 77 760.-- geschätzt

worden seien.

7.1 Vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hält ein Grundrechtseingriff stand,

wenn er zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich ist und das

verfolgte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln, d. h. den zu

seiner Verwirklichung notwendigen Freiheitsbeschränkungen, steht (BGE 128 I 1

E. 3e/cc, mit Hinweisen). Ist die Abweichung vom Gesetz jedoch gering und vermögen

die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den

Abbruch

entstünde,

nicht

zu

rechtfertigen,

ist

ein

Beseitigungsbefehl

unverhältnismässig (Urteil des Bundesgerichts 1P.708/2006 vom 13. April 2007 E. 5.1;

123 II 248 E. 4). Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch der

bösgläubige Bauherr berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus

grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der

baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen

Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden

Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen (BGE 132 II 28 E. 6.4;

BGE 123 II 248 E. 4a ). Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit ist zu prüfen, wie

schwerwiegend die Verletzung der Baurechtsordnung ist, wie das öffentliche Interesse

an der Wiederherstellung zu gewichten ist, ob gutgläubig gegen die Vorschriften

verstossen wurde oder nicht und welche Nachteile dem Eigentümer bei der

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands erwachsen würden.

7.2 In der Rechtsprechung wurden Verletzungen von Grenzabständen um 1 m bzw.

von Höhenvorschriften von 9 bis 70 cm als nicht geringfügig bzw. bedeutend qualifiziert

(Urteil des Bundesgerichts 1.P.708/2006 vom 13. April 2007 E. 5.2 ff.; BGE 108 Ia 216

E. 4b; Urteil des Kantonsgerichts A1 01 180 vom 21. März 2002 E. 9.5; ZBl 84/1983

S. 286). Auch die Zweckentfremdung ganzer Bauten oder von Gebäudeteilen wird als

bedeutend gewertet (BGE 123 II 256). Die Überschreitung der Gebäudehöhe um

23 cm mag im Lichte der Rechtsprechung noch als wenig schwerwiegend erscheinen.

Es ist aber vorliegend zu berücksichtigen, dass bereits bei der bewilligten Baute der

Grenzabstand nicht eingehalten wurde und die Gebäudehöhe im gesamten

Baubewilligungsverfahren eine bedeutende Rolle spielte. Die Höhenüberschreitung

kann deshalb nicht als geringfügig qualifiziert werden. Der Beschwerdeführer hat die

Dacherhöhung ohne Bewilligung vorgenommen. Ihm musste klar sein, dass eine

derartige Baute und Erhöhung einer rechtskräftigen Baubewilligung bedarf und bereits

eine geringfügige Änderung im Rahmen der Bauausführung zu einer Überschreitung

der bewilligten Gebäudehöhe führen könnte. Indem er die Baute trotzdem erstellte, hat

er nicht gutgläubig gehandelt und wider besseres Wissen gegen die Bauordnung

verstossen. Er hätte die Gemeinde nicht erst dann orientieren und ein

Abänderungsgesuch einreichen sollen, als die Gebäudehöhe im Gesamten erkennbar

---

• 10 -

war. Unbestritten ist, dass sich auch ein Bauherr, der bösgläubig gehandelt hat,

gegenüber

einer

Wiederherstellungsverfügung

auf

den

Grundsatz

der

Verhältnismässigkeit berufen kann. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden

aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der

baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen

Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden

Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 132 II 21 E. 6.4;

BGE 123 II 248 E. 4a mit Hinweisen). Hinsichtlich der privaten Interessen ergibt sich,

dass bei der Nachbarliegenschaft durch die Mehrhöhe eine gewisse Beeinträchtigung

gegeben

ist.

Demgegenüber

beziffert

der

Beschwerdeführer

die

Wiederherstellungskosten auf Fr. 77 760.--. Auch wenn diese nicht leicht wiegen,

werden sie von den öffentlichen, für die Wiederherstellung sprechenden Interessen

erheblich übertroffen. Denn an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands

besteht insbesondere aus präjudiziellen Gründen ein erhebliches öffentliches

Interesse. Bauherren lassen sich immer wieder dazu verleiten, ohne oder in

Abweichung der Vorschriften zu bauen. Sie sollen nicht besser gestellt werden als

diejenigen, die den vorgeschriebenen Verfahrensweg einschlagen und sich an die

entsprechenden Vorschriften halten. Der strikten Einhaltung der bewilligten

Gebäudedimensionen kommt ein zentrales öffentliches Interesse zu (Urteil des

Bundesgerichts 1.P.708/2006 vom 13. April 2007 E. 5.4). Die Einhaltung der

Rechtsordnung und die Durchsetzung der Baubewilligungen wären nicht mehr

gewährleistet, wenn Abweichungen toleriert würden. Auch im Lichte der rechtsgleichen

Behandlung ist ein strenger Massstab anzulegen, insbesondere in Fällen, in denen

nicht gutgläubig gehandelt worden ist. Es geht nicht an, wissentlich Bauvorschriften zu

missachten und sich anschliessend der Wiederherstellung unter Berufung auf die

Kosten zu widersetzen. Deshalb ist die Kostenhöhe im vorliegenden Fall aufgrund des

fehlenden guten Glaubens nur in geringfügigem Mass zu berücksichtigen (BGE 111 Ib

213 E. 6b; Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen, Diss. Zürich

1998, S. 149 f.). Die Vorinstanz hat somit ihr Ermessen, das sie bei der in Frage

stehenden Interessenabwägung besitzt, nicht überschritten, wenn sie aufgrund der

konkreten Umstände die von der Gemeinde erteilte Ausnahmebewilligung aufgehoben

hat.

8. Bei diesem Verfahrensausgang gilt der Beschwerdeführer als unterliegende Partei

mit den entsprechenden Folgen für die Tragung der Kosten und für die Zusprechung

einer Parteientschädigung.

8.1 Im Beschwerdeverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu

tragen (Art. 89 Abs. 1 VVRG). Ausnahmsweise können die Kosten ganz oder teilweise

erlassen werden (Art. 89 Abs. 2 VVRG). Vorliegend besteht kein Grund, von der Regel

abzuweichen, weshalb die Gerichtsgebühr vom Beschwerdeführer zu bezahlen ist.

Gemäss Art. 3 des Gesetzes betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigungen vor

Gerichts- oder Verwaltungsbehörden vom 11. Februar 2009 (GTar; SGS/VS 173.8)

setzen sich die Kosten aus den Auslagen der Entscheidbehörde sowie der

Gerichtsgebühr zusammen. Die Gerichtsgebühr für Beschwerdeverfahren vor der

öffentlichrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts beträgt in der Regel zwischen

---

• 11 -

Fr. 280.-- und Fr. 4 000.-- (Art. 25 GTar). Aufgrund der Bedeutung des Falles sowie

seines Umfangs und Schwierigkeitsgrads wird die Gerichtsgebühr vorliegend auf

Fr. 1 200.-- festgesetzt.

8.2 Als unterliegende Partei hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine

Parteientschädigung (Art. 91 Abs. 1 VVRG e contrario). Gemäss Art. 91 Abs. 3 VVRG

wird den Behörden, welche obsiegen, in der Regel keine Parteientschädigung

zugesprochen. Es bestehen vorliegend keine Gründe, von der Grundregel

abzuweichen. Abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen gewährt die

Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei auf Begehren die

Rückerstattung der notwendigen Kosten, die ihr entstanden sind (Art. 91 Abs. 1

VVRG). Die Entschädigung wird im Dispositiv beziffert und der Staats- oder

Gemeindekasse auferlegt, soweit sie aus Billigkeitsgründen nicht der unterliegenden

Partei auferlegt werden kann (Art. 91 Abs. 2 VVRG). Diese ist global festzusetzen und

umfasst die Entschädigung an die berechtigte Partei sowie ihre Anwaltskosten (Art. 4

GTar), die in Anwendung der Art. 27 ff. GTar festzusetzen sind und im

Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren

zwischen

Fr. 1 100.--

und

11 000.--

betragen (Art. 39 GTar). Aufgrund des Umfangs, des geschätzten Aufwands, der

Bedeutung und der Schwierigkeit des Falles ist die dem Beschwerdegegner

zuzusprechende Parteientschädigung vorliegend auf Fr. 1 500.-- festzusetzen und dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen.

Demnach erkennt das Kantonsgericht:

Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten

wird.

Die Gerichtsgebühr von Fr.1 200.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

Der

Beschwerdeführer

bezahlt

dem

Beschwerdegegner

eine

Parteientschädigungen von Fr. 1 500.--.

Dieses Urteil ist dem Beschwerdeführer, dem Beschwerdegegner und der

Einwohnergemeinde Z___________ sowie dem Staatsrat des Kantons Wallis

schriftlich mitzuteilen.

Sitten, 14. September 2012