progetti
A1 06 140 ΓÇó Invitation procedure invalid due to underestimated contract value
A1 06 140Tribunale cantonale20 ott 2006Annulled
The municipality of S. awarded a road renovation project by invitation procedure based on an underestimated value. Uninvited bidder A. challenged the award. The court held that the estimate was too low and that the chosen procedure was plainly unlawful in light of the actual offers. It further rejected the municipality’s argument that a later project reduction justified the invitation procedure retroactively, noting that the record did not support a valid reduced award and that any substantial reduction would have required a new procedure. The appeal was therefore upheld, and the challenged decisions were annulled with instructions to rerun the procurement.
Art. 8 Abs. 1 GIVöB; Art. 35 VöB; determination of the contract value for an invitation procedure and effect of later reduction of the scope of work. The contracting authority must estimate the contract value ex ante on objective grounds and, where the value approaches the threshold, resolve any doubt in favour of the higher procedure. If the estimate proves manifestly too low in light of the offers submitted, the invitation procedure is unlawful and the award must be set aside; this constitutes a ground for cancellation under Art. 35 VöB. A later substantial reduction of the project cannot retroactively cure the defect; if the procurement volume changes materially, a new procedure must be initiated, subject to the applicable thresholds and transparency requirements.
Öffentliches Beschaffungsrecht
Marchés publics
KGE (öffentlichrechtliche Abteilung) vom 20. Oktober 2006 i.S. A. c.
Gemeinde S.
Einladungsverfahren
– Einladungsverfahren, Bestimmung des Auftragswertes.
– Nachträgliches Weglassen von Teilen des ausgeschriebenen Auftrags.
Procédure sur invitation
– Détermination de la valeur du marché dans une telle procédure.
– Abandon ultérieur de fractions du marché.
Gekürzter Sachverhalt
Die Gemeinde S. beabsichtigte eine Alpstrasse zu sanieren. Auf-
grund einer Kostenschätzungsvariante «Optimal», ohne die Kosten für
Projekt und Bauleitung sowie Unvorhergesehenes, errechnete sie
einen Auftragswert von Fr. 480’790.– und beschloss demzufolge die
Vergabe im Einladungsverfahren. Aufgrund der eingereichten Ange-
bote, das billigste belief sich auf Fr. 639 183.05, erwies sich die Schät-
zung «Optimal» als zu optimistisch. Trotzdem vergab sie den Auftrag
im Einladungsverfahren zum Preis von Fr. 639’183.05. Die nicht einge-
ladene Unternehmung A. focht diesen Entscheid nach der Publikation
im Amtsblatt beim Kantonsgericht an und beantragte die Annullierung
des Verfahrens und die Anordnung an die Gemeinde, den Auftrag im
offenen Verfahren auszuschreiben. Die Gemeinde brachte im
Beschwerdeverfahren vor, sie habe in Zusammenarbeit mit den Sub-
ventionsbehörden im Juli 2006, nach Eingang der Offerten, eine Redi-
mensionierung des Projektes vorgenommen, so dass der Auftrag
schliesslich nur mehr Fr. 422’175.45 betragen habe. Das Kantonsge-
richt hiess die Beschwerde jedoch gut und hob den Entscheid auf.
Erwägungen
(...)
werbe mit einem Umfang zwischen 50’000 und 500’000 Franken im Ein-
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ladungsverfahren vergeben werden, wobei der Auftraggeber immer
ein Verfahren höherer Stufe wählen kann (Art. 8 Abs. 1 GIVöB). Die
Behörde muss deshalb, um das richtige Verfahren zu wählen, vorgän-
gig den Auftragswert schätzen.
2.1 Die Beschreibung und die Schätzung des Auftragswertes ist
für die Wahl des Verfahrens wichtig. Die Schätzung ist nach sach-
lichen Kriterien und meist aufgrund bisher gemachter Erfahrungs-
werte vorzunehmen, wobei die Vergabebehörde nicht zu knapp kal-
kulieren, sondern den Auftragswert in der oberen Bandbreite der
Schätzung festlegen sollte (Urteil [des Kantonsgerichts] vom 11.
Januar 2001 i.S. B.-B.AG c/ Gemeinde Z.; Peter Galli/André Moser/Eli-
sabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2003, N 155
ff.; D. Kuonen, a.a.O., S. 80; Jean-Baptiste Zufferey, a.a.O., S. 81 ff.).
Nach Angaben der Gemeinde hat sie dies getan und gelangte auf-
grund ihrer Schätzung zum Ergebnis, der Auftrag könne im Einla-
dungsverfahren vergeben werden. Sie kam in der «Kostenschätzungs-
variante ‘Optimal» ohne Projekt und Bauleitung und mit der Position
«Unvorhergesehenes» auf Fr. 480’790.–, so nahe an den Schwellen-
wert, über dem ein Einladungsverfahren nicht mehr zulässig ist, dass
sich bereits in diesem Stadium, aufgrund der vorherigen Ausführun-
gen, Zweifel an der Berechtigung des Einladungsverfahrens hätten
ergeben müssen und sie sich zu Gunsten des höherstufigen Verfah-
rens hätte entscheiden sollen.
2.2 Aufgrund der eingereichten Offerten erwies sich die Schät-
zung denn auch als zu optimistisch und zu tief. Das billigste Angebot
belief sich auf Fr. 639’183.05, das höchste auf Fr. 721’628.– und der
Durchschnitt der sieben Angebote auf Fr. 692’689.– . Damit stellte sich
das gewählte Einladungsverfahren als offensichtlich falsch heraus und
der Zuschlag erfolgte in Verletzung einer elementaren, gesetzlichen
Regel. Die Wahl des richtigen Verfahrens ist ein grundlegendes Anlie-
gen des Submissionsrechts, das den Marktzugang, Transparenz,
Gleichbehandlung und eine wirtschaftliche Verwendung der öffent-
lichen Gelder sicher stellen will ( Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang, a.a.O., N. 385). Eine solche Fehlschätzung stellt zudem einen
Abbruchgrund gemäss Art. 35 VöB dar. Die Gemeinde hätte das Ver-
fahren somit abbrechen und offen neu ausschreiben müssen (Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang, a.a.O., N. 385; D. Kuonen, a.a.O., S.
86 f., mit Hinw.). Die Beschwerden erweisen sich somit als begründet
und sind gutzuheissen.
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schliesslich von ihr vergeben worden sei, belaufe sich nur auf
Fr. 422’175.45. Sie habe den Auftragsgegenstand nach der Bespre-
chung mit dem Bundesexperten am 04. Juli 2006 reduziert und der
Kanton Wallis habe das reduzierte Projekt am 03. August 2006 zusam-
men mit dem Vergabeantrag an die Zuschlagsempfängerin genehmigt.
Durch diese Reduktion habe sich, gleichsam im Nachhinein, das Ein-
ladungsverfahren als richtig erwiesen. Diese Rechtfertigung hält
offensichtlich nicht stand.
3.1 In den Akten ist einmal kein kommunaler Entscheid vorhan-
den, der eine Vergabe über diesen reduzierten Betrag dokumentiert.
Vielmehr genehmigt der Vorsteher DVR am 03. August 2006 einen
kommunalen Zuschlag von Fr. 639’183.05 und der Anteil des Staates
wird ausdrücklich mit Fr. 153’403.95 (24%) angegeben. Es trifft zwar
zu, dass im Genehmigungsentscheid des DVR vom 03. August 2006
die Rede von einer Redimensionierung ist. Danach soll auf bestimm-
ten Teilen auf den Einbau einer «HMT-Verschleissschicht» verzichtet
werden (S. 3 Ziff. 1.1.2 in fine). Der Subventionsentscheid, der im
Genehmigungsentscheid für das Projekt enthalten ist (S. 8 Ziff. 3),
geht denn auch von Fr. 510’000.– und einem kantonalen Pauschal-
beitrag von Fr. 122’400.– (24 %) aus. Für das Vergabeverfahren ent-
scheidend ist aber die departementale Genehmigung des kommuna-
len Vergabeentscheides. Das Gericht hat sich diesbezüglich an die
Akten zu halten, die einen Vergabebetrag ausweisen, der markant über
dem zulässigen Schwellenwert liegt.
3.2 Aber selbst wenn der Auftrag tatsächlich reduziert worden
wäre, hätte die Gemeinde angesichts der Reduktion des Auftragsvolu-
mens um rund einen Drittel ein neues Verfahren einleiten müssen.
Sofern die Voraussetzungen dann erfüllt gewesen wären, hätte sie
allenfalls das Einladungsverfahren wählen können. Das Vorgehen der
Gemeinde ist vorliegend nicht nachvollziehbar. Sie hat nach der
Reduktion des Projektes gleichsam freihändig vergeben, da sie schein-
bar das Angebot der Zuschlagsempfängerin entsprechend der Reduk-
tion des Auftrags verringert hat, ohne diese Reduktion in Bezug auf die
übrigen Angebote zu analysieren. Eine Änderung in so erheblichem
Umfang hat aber erfahrungsgemäss Auswirkungen auf die gesamte
Kalkulation eines Angebotes, weshalb ein Zuschlag auf der Basis der
alten Angebote unzulässig erscheint. Im Übrigen ist nicht ersichtlich,
wie die Gemeinde bei der Vergabe vorgegangen ist, womit sie elemen-
tar gegen das Gebot der Transparenz verstossen hat.
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Ausführungen der Gemeinde in der Beschwerdeantwort gemäss Akten
und insbesondere ausdrücklichem Staatsratsentscheid die Vergabe
über Fr. 639 183.05 erfolgte, was aber den Anwendungsbereich des Ein-
ladungsverfahrens offensichtlich übersteigt. Zudem hätte das Verfah-
ren wegen erheblichen Änderung in jedem Fall wiederholt werden
müssen. Der angefochtene Entscheid der Gemeinde und des Staatsra-
tes ist deshalb aufzuheben und die Gemeinde hat das Verfahren neu
durchzuführen.
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