Municipal employment contract qualified as public lawGenerato dall'IA

KGE (öffentlichrechtliche Abteilung) vom 02. Dezember 2005 i.S. A.B. c.

Gemeinde L.

Öffentlichrechtliche - privatrechtliche Anstellung

– Das Vorliegen eines Vertrages ist nicht entscheidend über die rechtliche Qualifi-

kation der Anstellung.

– Wesentliches Kriterium ist der Zweck des Vertrages resp. der Bereich oder die

Aufgabe, die dem kommunalen Angestellten übertragen wird.

– Berücksichtigung der konkreten Umstände für die Qualifikation einer Anstellung.

Fonction publique: droit public et droit civil

– L’existence d’un contrat d’engagement n’est pas décisive quant à la nature juri-

dique des rapports de service.

– Le critère essentiel est le but du contrat, ou le domaine juridique auquel ressor-

tissent l’activité ou les tâches de la personne engagée.

– Prise en considération des circonstances concrètes pour la qualification d’un

engagement.

Gekürzter Sachverhalt

Die Gemeinde L. stellte A.B. mit Arbeitsvertrag vom 27. Juli 2001

als Bausekretär im Stundenlohn temporär im Nebenamt an. Gemäss

Vertrag umfasste sein Aufgabengebiet grundsätzlich alle anfallenden

Arbeiten der Baukommission, wobei im Speziellen für die administra-

tiven Arbeiten die Dienste des Gemeindebüros in Anspruch zu neh-

men waren. Die Arbeitseinteilung hatte zwar in eigener Verantwor-

tung, jedoch in Absprache mit den Ressortleitern oder dem

Gemeindeschreiber zur erfolgen. Anderweitige kommunale Aufgaben

durften nur nach vorheriger Absprache mit den jeweiligen Ressortlei-

tern übernommen werden. Der Stundenlohn wurde auf Fr. 75.– brutto

festgelegt und A.B. ferner auf die Verschwiegenheit und das Amtsge-

heimnis hingewiesen. Gemäss Vertrag sollten schliesslich, soweit die-

ser nichts Abweichendes festlege, die allgemeinen Bestimmungen des

Einzelarbeitsvertrages des OR gelten.

Die Gemeinde eröffnete A.B. am 21. August 2002 die Auflösung

des Arbeitsverhältnisses per 31. Oktober 2002. In der Folge ergaben

sich Differenzen zwischen A.B. und der Gemeinde bezüglich Wirk-

samkeit der Auflösung und über die vermögensrechtlichen Ansprü-

che aus dem Vertragsverhältnis. Ohne gütliche Einigung gelangte A.B.

vorerst ans Arbeitsgericht des Kantons Wallis, das sich, die Angele-

genheit als öffentlichrechtlich qualifizierend, für unzuständig

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KGVS A1 05 111

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erklärte. Die darauf von der Gemeinde erlassene Verfügung, welche

die Begehren des früheren Angestellten insgesamt abwies, focht die-

ser am 08. März 2004 beim Staatsrat an und verlangte, die Gemeinde

müsse ihm als Lohn, Kinderzulagen und Abgangsentschädigung total

ca. Fr. 160 000.– bezahlen. Am 11. Mai 2005 trat der Staatsrat auf die

Beschwerde nicht ein, weil seiner Ansicht nach ein Rechtsverhältnis

vertraglicher Natur vorliege, das dem öffentlichen Recht sowie der

Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden und der Verwaltungsge-

richtsbarkeit entzogen sei. Eine dagegen von A.B. beim Kantonsge-

richt eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess dieses am

2. Dezember 2005 gut und wies den Staatsrat an, über die Begehren

materiell zu entscheiden.

Erwägungen

7. Die Gemeinde hat mit dem Personalreglement (PR) eine Regle-

mentierung des Statuts ihrer Angestellten im Sinne von Art. 83 GGO

beschlossen und dadurch kommunales, autonomes Recht geschaffen.

Damit wird die Rechtsstellung der kommunalen Beamten oder Ange-

stellten der Gemeinde primär durch dieses Reglement geordnet. Der

Gemeinde kommt bei der Anwendung und Interpretation ihres Rechts

eine gewisse Autonomie zu, die eine Beschwerdeinstanz respektieren

muss und von welcher Rechtsauslegung sie nicht ohne triftige Gründe

abweichen kann.

7.1 Gemäss Ziff. I/1 PR (Allgemeines) regelt das PR unter Vorbe-

halt von Sonderbestimmungen das Arbeitsverhältnis aller Arbeitneh-

mer der Gemeinde (Abs. 1), wobei abweichende Bestimmungen in den

Einzelarbeitsverträgen sowie zwingende Bestimmungen des kantona-

len Rechts vorbehalten bleiben (Abs. 2) und bei fehlender Regelung im

PR und Arbeitsvertrag subsidiär die Normen des OR über den Arbeits-

vertrag gelten sollen. Ziff. I/2 PR hält fest, «die Mitarbeiter stehen zur

Gemeinde im Angestelltenverhältnis. Dieses ist öffentlich-rechtlicher

Natur» (Abs. 1). «In Ausnahmefällen kann der Gemeinderat mit Mitar-

beitern privatrechtliche Arbeitsverhältnisse durch schriftlichen Ver-

trag begründen» (Abs. 2). Nach Ziff. II/1 PR (Entstehung des Arbeits-

verhältnisses) stellt der Gemeinderat die Arbeitnehmer an; nach Ziff.

II/2 PR wird bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses mit dem

Arbeitnehmer ein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen und es

werden dem Arbeitnehmer das PR sowie eine Stellenbeschreibung

(soweit vorhanden), welche als Bestandteil des Arbeitsvertrages gel-

ten, ausgehändigt.

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7.1.1 Diese Regelung im PR zeigt einmal, dass im Regelfall alle

Arbeitsverhältnisse dem PR unterworfen sind und die Anstellung

trotzdem in einem schriftlichen Arbeitsvertrag festgelegt wird. Das PR

enthält eine Rangordnung der anzuwenden Bestimmungen. Vom PR

allenfalls abweichende Klauseln des Einzelarbeitsvertrags gehen die-

sem vor. Das PR spricht sich aber nicht explizit darüber aus, ob

gewisse seiner Bestimmungen allenfalls einen zwingenden Charakter

haben, von denen auch in einem Arbeitsvertrag nicht abgewichen

werden kann. Es behält dagegen ausdrücklich die Anwendung zwin-

gender kantonaler Bestimmungen vor. Nach den Vertragsklauseln gilt

das PR und, soweit weder der Arbeitsvertrag noch das PR für einen

Sachverhalt eine Norm vorsehen, gelten die Art. 319 ff. OR. Zusätzlich

definiert das PR das Angestelltenverhältnis grundsätzlich als öffent-

lichrechtliches, was in Übereinstimmung mit der allgemeinen Rechts-

auffassung steht (Paul Richli, Öffentliches Dienstrecht im Zeichen des

New Public Managements, Bern 1996, S. 56; Mathias Michel, Beamten-

status im Wandel, Zürich 1998, S. 228; Rhinow/Krähenbühl, Verwal-

tungsrechtsprechung, Ergänzungsband, S. 468). Gemäss PR kann der

Gemeinderat aber in Ausnahmefällen ein privatrechtliches Arbeitsver-

hältnis begründen.

7.1.2 Aus dieser Grundregelung kann hier vorerst abgeleitet wer-

den, dass das Vorliegen eines Vertrages als solches noch keine Ant-

wort auf die hier zu beantwortende Frage nach der privatrechtlichen

oder öffentlichrechtlichen Natur des Anstellungsverhältnisses gibt, da

das PR selbst für jede Anstellung gilt und es für jedes Arbeitsverhält-

nis das Rechtsinstitut des Vertrags vorsieht. Zudem erklärt es, im

Regelfall handle es sich um ein öffentlichrechtliches und nur aus-

nahmsweise um ein privatrechtliches Vertragsverhältnis.

7.2 Der Gemeinderat beschloss am 26. Juli 2001 dem Beschwerde-

führer einen Arbeitsvertrag mit Gültigkeit ab dem 01. August 2001 zu

unterbreiten. Er hielt gemäss Protokoll der erwähnten Sitzung als

wichtigste Bestandteile des Vertragsvorschlags eine temporäre

Anstellung als Bausekretär mit Entlöhnung im Stundenlohn zur Bewäl-

tigung aller anfallenden Arbeiten der Baukommission fest, wobei die

rein administrativen Arbeiten durch die Abteilung Gemeindebüro erle-

digt und anderweitige Arbeiten nur nach vorheriger Absprache mit

den jeweiligen Ressortleitern übernommen werden sollten. Die

Arbeitseinteilung hatte zwar in eigener Verantwortung, aber nach

Absprache mit den jeweils zuständigen Ressortleitern oder dem

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Gemeindeschreiber zu erfolgen. Die Lohnbestandteile pro Stunde und

die Auflösung des Arbeitsverhältnisses wurden festgelegt und der Ver-

trag sollte zudem einen Hinweis auf Verschwiegenheit und Amtsge-

heimnis enthalten. Der Arbeitsvertrag vom 27. Juli 2001, vom

Beschwerdeführer am 29. Juli 2001 unterzeichnet, umfasste genau die

vom Gemeinderat festgelegten Punkte und enthielt zudem den Hin-

weis, soweit dieser Vertrag nichts Abweichendes festlege, gälten die

Bestimmungen des Einzelarbeitsvertrages des OR.

7.2.1 Aus diesem Vertragswerk geht einmal hervor, dass der

Beschwerdeführer als Bausekretär, dessen Aufgabengebiet sich grund-

sätzlich mit allen anfallenden Arbeiten der Baukommission deckte,

angestellt wurde. Er erhielt die Weisung, die administrativen Arbeiten

durch die Mitarbeiter im Gemeindebüro erledigen zu lassen und

anderweitige Aufgaben nur nach ausdrücklicher Absprache mit den

Ressortleitern zu übernehmen. Der Arbeitsvertrag enthielt zwar kei-

nen Hinweis darauf, dass das PR auch für ihn gelte, wohl aber einen

solchen für die Anwendung des OR. Der Vertrag bezeichnet sich auch

nicht als ausnahmsweise privatrechtliches Arbeitsverhältnis.

7.2.2 Als weiteres Ergebnis kann bereits jetzt festgehalten werden,

dass auch der Vertrag als solcher keine schlüssige Antwort auf die

Frage nach der öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Rechtsna-

tur des Arbeitsverhältnisses gibt. Der Vertragsinhalt deckt sich mit

dem Beschluss des Gemeinderates vom 26. Juli 2001 resp. enthält die

beschlossenen Vorgaben. Er definiert sich selbst nicht ausdrücklich

als privat- oder öffentlichrechtlich.

8. Es ist somit im Folgenden aufgrund der konkreten Sachum-

stände abzuklären, ob das Anstellungsverhältnis privatrechtlicher

oder öffentlichrechtlicher Natur ist, da von der Beantwortung dieser

Frage die Zuständigkeit auch des Staatsrates und die Richtigkeit des

Nichteintretensentscheids abhängt.

8.1 Die bundesgerichtliche Praxis zur Abgrenzung bundesprivat-

rechtlicher Streitigkeiten von öffentlichrechtlichen ist kasuistisch

geprägt (BGE 128 III 250 E. 2a; 126 III 431 E. 2c/bb; 120 II 412 E. 1b; 109

Ib 146 E. 1b). Nach ihr sind für die Abgrenzung verschiedene Theorien

entwickelt worden, deren grundsätzliche Abgrenzungskriterien sich

nicht ausschliessen und die im Einzelfall heranzuziehen sind, soweit

sie sich am besten zur Lösung der konkreten Fragestellung eignen. Das

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Bundesgericht zieht etwa die Subjektions- oder auch Subordinations-

theorie bei, welche das Gewicht auf die Gleich- oder Unterordnung der

Beteiligten bzw. die Ausübung von hoheitlichem Zwang legt; daneben

zieht es aber auch die Interessen- und Funktionstheorie bei, die

danach unterscheidet, ob private oder öffentliche Interessen verfolgt

bzw. öffentliche Aufgaben erfüllt werden. Bei der konkreten Anwen-

dung ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Unterscheidung

zwischen privatem und öffentlichem Recht ganz verschiedene Funk-

tionen zukommen können, je nach den Regelungsbedürfnissen und

den Rechtsfolgen, die im Einzelfall in Frage stehen (BGE 128 III 250 E.

2a mit Hinw.; Rhinow/Krähenmann, Verwaltungsrechtsprechung,

Ergänzungsband, 1/B IV S. 2 f.). Bei der Abgrenzung misst die Praxis

formalen Gesichtspunkten weniger Bedeutung zu. Es ist nicht aus-

schlaggebend, ob bei der konkreten Ausgestaltung einer Rechtsbezie-

hung auf privatrechtliche Regeln verwiesen oder ob das Verhältnis

durch Verfügung oder Vertrag begründet wird (Imboden/Rhinow, Ver-

waltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I Nr. 1 B III, S. 5).

8.2 Das Kantonsgericht hat diese Problemstellung bisher eben-

falls kasuistisch gelöst. So hat es festgehalten, der öffentlichrechtliche

Charakter der Anstellung eines Arbeitnehmers der öffentlichen Kör-

perschaften sei die Regel. Eine privatrechtliche sei ausnahmsweise für

untergeordnete Funktionen in Teilzeit und mit zeitlicher Beschrän-

kung (emplois subalternes, de caractère temporaire ou à temps par-

tiel) vorbehalten (Urteil vom 27. Oktober 1995 i.S. Moulin c. CE mit

Hinweis auf ein nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 22.

September 1977 i.S. Gemeinde Ayent und auf ein Urteil des Verwal-

tungsgerichts vom 14. Mai 1991 i.S. Gemeinde Chermignon). Das Vor-

liegen eines Anstellungsvertrages allein genüge nicht, um ein Dienst-

verhältnis als privatrechtlich erscheinen zu lassen, denn auch

vertragliche unterstünden grundsätzlich dem öffentlichen Recht

(Urteil vom 04. Mai 2001 i.S. D. und Gemeinde Leukerbad). Es genüge

nicht, hielt das Gericht in einem andern Urteil fest, dass in einem

Anstellungsvertrag unter Verweis auf Bestimmungen des OR vom

kommunalen Reglement abweichende Klauseln aufgenommen wür-

den, um daraus ein privatrechtliches Vertragsverhältnis zu machen

(Urteil vom 10. Juni 1999 i.S. Administration intercommunale de Mon-

tana und Randogne). Im Falle der vertraglichen Anstellung einer

Gemeindepolizistin hat das Gericht trotz Vorliegens eines formellen

Anstellungsvertrages, der allerdings nur wenige Punkte regelte, offen

gelassen, ob es sich um eine verfügte oder vertragliche Anstellung

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handelte, das Verhältnis aber eindeutig dem öffentlichen Recht zuge-

ordnet, weil es wesentlich durch das kommunale Reglement bestimmt

war und die vertraglich festgehaltenen Elemente demgegenüber sub-

sidiär waren und sich im Rahmen des Reglements bewegten (Urteil

vom 01. April 2005 i.S. B. und Gemeinde S.).

8.3 Wesentliches Element eines jeden Vertrages ist der Vertrags-

gegenstand. Der Vertrag wird massgeblich vom Zweck geprägt, zu wel-

chem er abgeschlossen wurde (René Rhinow, Verfügung, Verwaltungs-

vertrag

und

privatrechtlicher

Vertrag,

in

Festgabe

zum

Schweizerischen Juristentag 1985, S. 303). Der öffentlichrechtliche

Vertrag dient unmittelbar der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe

oder enthält Materien, die an sich vom öffentlichen Recht geregelt

werden (Urteil [des Verwaltungsgerichts Zürich] vom 12. Januar 2005

PB.2004.00074). Der private Vertrag zielt demgegenüber auf die Befrie-

digung privater Interessen ab.

Vorliegend trat die Gemeinde im Vertrag nicht wie ein Privater auf

und wollte nicht irgendwelche Interessen verfolgen, sondern sie nahm

mit der Anstellung des Beschwerdeführers ausschliesslich eine ihr

von der kantonalen Gesetzgebung zugewiesene Aufgabe wahr. Konkret

ging es um die Übernahme des Pflichtenhefts eines kommunalen Bau-

sekretärs, welches in erster Linie die Aufgaben des örtlichen Bauwe-

sens umfasst. Ortsplanung und Bauwesen sind eigenständige, öffentli-

che Befugnisse der Walliser Gemeinden und betreffen deren

Kernaufgaben (Art. 6 lit. c GGO und GemG). Die Gemeinden müssen

die Gesuche innerhalb der Bauzonen sowie der Maiensäss-, Weiler und

Erhaltungszonen beurteilen und bewilligen (Art. 2 Abs. 1 Ziff. 1 Bauge-

setz vom 08. Februar 1996 [BauG; GS/VS 705.1]). Sie führen bei Bau-

vorhaben ausserhalb der Bauzone und bei eigenen Bauvorhaben die

öffentliche Planauflage durch und leiten danach die Bauakten mit ihrer

Vormeinung an die kantonale Baubewilligungsbehörde weiter (Art. 46

Abs. 2 Bauverordnung vom 02. Oktober 1996 [BauV; 705.100]).

Schliesslich haben sie im Rahmen der Bewilligungskompetenz die

Baupolizei wahrzunehmen und ausserhalb der Bauzone baupolizeili-

che Mitwirkungspflichten (Art. 49 Abs. 1 und 6 BauG). Das Bauwesen

stellt daher offensichtlich eine öffentliche Aufgabe des Gemeinwesens

dar. Die Arbeit des Bausekretärs steht somit in direktem Zusammen-

hang mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe bzw. sie betrifft

einen öffentlichrechtlich normierten Gegenstand. Mit dem Arbeitsver-

trag wurden die Arbeitsbereiche des Beschwerdeführers im Rahmen

des Vollzugs einer öffentlichen Aufgabe, nämlich der Behandlung der

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Baugesuche durch die Gemeinde, festgelegt. Er nahm eine öffentliche

Aufgabe wahr. Dabei ist unerheblich, dass er als Bausekretär die Bau-

dossiers nur vorbereitete und nicht Bewilligungsinstanz war. Die Ent-

scheidvorbereitung als solche ist bereits eine öffentliche Aufgabe,

weshalb für ihn beispielsweise auch die Ausstandsgründe von Art. 10

Abs. 1 VVRG galten. Der Arbeitsvertrag steht somit in unmittelbarem

Zusammenhang mit einem öffentlichen Leistungsauftrag und muss

unter diesem Aspekt klar als öffentlichrechtlich beurteilt werden.

8.4 Die Frage nach dem öffentlichen oder privatrechtlichen Char-

akter des Anstellungsverhältnisses stellt sich zudem vorliegend im

Hinblick auf den Rechtsweg bzw. den Rechtsschutz. In diesem

Zusammenhang ist festzuhalten, dass der öffentlichrechtliche Arbeit-

geber unabhängig von der Rechtsnatur des Arbeitsverhältnisses im

konkreten Fall an die minimalen Grundsätze rechtsstaatlichen Han-

delns im Verhältnis zu seinen Arbeitnehmern gebunden ist. Darunter

fallen die Prinzipien der Legalität, der Verhältnismässigkeit, des Ver-

bots der Willkür und ähnliche Grundsätze. Die Verwaltungsjustiz ist

im Vergleich mit den Zivilgerichten besser geeignet, die Besonderhei-

ten der Arbeitsverhältnisse zwischen den öffentlichrechtlichen Arbeit-

gebern und ihren Arbeitnehmern auch unter Einbezug dieser, für die

privaten Arbeitsverhältnisse irrelevanten Elemente, zu beurteilen.

Dabei kann die Behörde oder allenfalls der Verwaltungsrichter Bestim-

mungen aus dem Privatrecht bzw. aus dem OR bei der konkreten Beur-

teilung beiziehen. Auch unter diesem Aspekt drängt sich die Annahme

eines öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnisses auf.

9. Das Bestehen eines öffentlichrechtlichen Vertrages ist, wie die

nachfolgenden Ausführungen zeigen, zudem auch aufgrund der kon-

kreten Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses anzunehmen.

9.1 Gemäss Ziff. II/2 PR wird bei der Begründung des Arbeitsver-

hältnisses mit dem Arbeitnehmer ein schriftlicher Arbeitsvertrag

abgeschlossen und werden dem Arbeitnehmer das PR sowie nach

Möglichkeit eine Stellenbeschreibung, welche als Bestandteil des

Arbeitsvertrages gelten, ausgehändigt. Mit dieser Bestimmung kommt

klar zum Ausdruck, dass für alle von der Gemeinde Angestellten, mit

denen ein Arbeitsvertrag abgeschlossen wird, das PR zum integrie-

renden Bestandteil ihres Arbeitsvertrages wird. Daran vermag auch

die im Vertrag enthaltene Bestimmung, wonach soweit der Arbeits-

vertrag nichts Abweichendes festlege, die Bestimmungen des Einzel-

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arbeitsvertrages des OR gelten, nichts zu ändern. Das OR kommt hier

als subsidiäres Vertragsrecht zum Zug, doch steht das PR, als grund-

sätzlich für alle Verhältnisse Geltung beanspruchende Regelung, darü-

ber. Dies gilt selbst dann, wenn in einem konkreten Fall praktisch alle

Elemente der Anstellung vertraglich geregelt sind. Auch in einem sol-

chen Fall hätte sich beispielsweise die Anstellung nach den Zustän-

digkeiten des PR zu richten und wäre, was wesentlich ist, das Anstel-

lungsverhältnis gemäss Ziff. I/2 Abs. 1 PR ein öffentlichrechtliches.

Der Beschwerdeführer macht denn auch nicht geltend, das PR sei

ihm nicht ausgehändigt worden resp. er habe davon keine Kenntnis

erhalten oder es sei vorliegend überhaupt nicht gültig. Im Gegenteil

beharrt er in der Verwaltungsbeschwerde vom 08. März 2004 an ver-

schiedenen Stellen auf der Anwendung des PR auf seinen Fall. Auch

die Gemeinde als Behörde geht von einem öffentlichrechtlichen

Arbeitsverhältnis aus. Sie tut dies in Anwendung ihres eigenen PR und

in Auslegung des von ihr vorgeschlagenen und unterzeichneten

Arbeitsvertrages. Von der von ihr vertretenen Interpretation kann, wie

dargelegt, nicht ohne weiteres abgewichen werden.

9.2 Die Gemeinde hat das Pflichtenheft und die Tätigkeit des

Beschwerdeführers als Bausekretär in ihre administrativen Dienste

integriert. So hält der Arbeitsvertrag fest, die administrativen Arbei-

ten seien über die Gemeindekanzlei abzuwickeln und die Arbeitsein-

teilung erfolge, zwar in eigener Verantwortung, jedoch nach Abspra-

che mit den Ressortleitern oder dem Gemeindeschreiber. Auch diese

generelle Einbettung in die kommunalen Dienste spricht gegen den im

PR für Ausnahmen vorgesehenen, speziellen privatrechtlichen Status.

Dasselbe gilt für die Unterstellung unter die Verschwiegenheit und das

Amtsgeheimnis, was ebenfalls für die öffentlichrechtliche Natur des

Arbeitsverhältnisses spricht.

9.3 Die Entstehung des neuen Arbeitsverhältnisses lässt dieses

ebenfalls als öffentlichrechtliches erscheinen. Im Zusammenhang

mit den Sparmassnahmen zur Sanierung des Haushalts der

Gemeinde musste aus finanziellen Gründen das Engagement des

Beschwerdeführers bei der Gemeinde neu geregelt werden. Der

Gemeinderat analysierte in seiner Sitzung vom 26. Juli 2001 die Situ-

ation und setzte neun Punkte für den mit dem Beschwerdeführer

abzuschliessenden Vertrag fest. Er beschloss, den von ihm formu-

lierten Arbeitsvertrag dem Beschwerdeführer zur Prüfung und zum

Unterzeichnen zuzustellen, welchen Vorschlag der Beschwerdefüh-

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rer denn auch ohne jede Änderung akzeptiert und unterschrieben

hat. Im Vorgehen zum Abschluss des Vertrages zeigt sich eine domi-

nante Stellung der Gemeinde.

9.4 Das PR lässt ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis zu, doch

ist dies nur ausnahmsweise mittels eines schriftlichen Arbeitsvertra-

ges möglich (Ziff. I/2 Abs. 2 PR). Aus dieser Bestimmung ergeben sich

zwei Schlussfolgerungen. Einmal ist der Regelfall das öffentlichrechtli-

che Verhältnis und zum andern müsste im schriftlichen Arbeitsvertrag

erwähnt werden, es solle ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis

geschaffen werden. Allein das Vorliegen eines schriftlichen Vertrages

genügt nicht, um das vertraglich begründete Arbeitsverhältnis zu

einem privatrechtlichen werden zu lassen, nachdem jedes Arbeitsver-

hältnis mit der Gemeinde vertraglich begründet werden muss (Ziff. II/2

PR). Nun enthält der Arbeitsvertrag vom 27./29. Juli 2001 aber nicht

den geringsten ausdrücklichen Hinweis auf den Willen der Vertrags-

parteien, einen privatrechtlichen Arbeitsvertrag abzuschliessen. Dies

gilt aber auch für die restlichen Akten und den vorausgehenden

Gemeinderatsbeschluss.

10. Es kann somit zusammenfassend festgehalten werden, dass

die Gemeinde in Anwendung ihres autonomen Rechts und in Ausle-

gung eines massgeblich von ihr formulierten Vertrags zum Ergebnis

gekommen ist, es liege ein öffentlichrechtliches Arbeitsverhältnis vor

(E. 6.2). Vertragsgegenstand oder -zweck (E. 8.3), die Funktion oder

der Grund der vorliegend vorzunehmenden Unterscheidung (8.4), der

generelle Geltungsanspruch des PR (8.4), die Einbettung der Tätigkeit

des Beschwerdeführers (E. 9.2) und die Entstehung und Festsetzung

des konkreten Vertragsinhalts (E. 9.3) sowie das Fehlen eines Hinwei-

ses auf eine gewollte Ausnahmeregelung als privatrechtliches Arbeits-

verhältnis (E. 9.4) drängen die Schlussfolgerung auf, das umstrittene

Arbeitsverhältnis zwischen Gemeinde und ihrem Bausekretär sei dem

öffentlichrechtlichen Recht unterstellt und damit der Zuständigkeit

der Zivilgerichtsbarkeit entzogen.

11.Die Hinweise der Vorinstanz in ihrem angefochtenen Entscheid

auf vom PR abweichende, eigenständige Vertragsklauseln, wie insbe-

sondere die Entlöhnung, die von der Lohnskala und Ämterklassifika-

tion abweiche, genügen für sich allein noch nicht, den gegenteiligen

Schluss zu ziehen. Denn vom PR abweichende Regeln im Arbeitsver-

trag sind nichts Spezielles, sondern die Regel, weil das PR den

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Abschluss eines Vertrages und abweichende Abmachungen sogar aus-

drücklich vorsieht. Mit der Vorinstanz kann allerdings insoweit einig

gegangen werden, als sie das Arbeitsverhältnis als ein vertragliches

und nicht verfügtes erachtet (S. 8, Ziff. 6 Abs. 3 des Entscheides). Auch

ist unbestritten, dass die Gemeinde mit dem Beschwerdeführer seinen

Arbeitseinsatz für die Gemeinde vertraglich regeln wollte. Diese Merk-

male unterstreichen aber bloss den vertraglichen Charakter der

Anstellung. Die Vorinstanz hat es aber unterlassen, ihre entschei-

dende Schlussfolgerung, es liege «ein Ausnahmefall im Sinne des PR

vor, wonach der Gemeinderat mit seinem Mitarbeiter (...) ein privat-

rechtliches Arbeitsverhältnis durch schriftlichen Vertrag begründet»

habe, zu motivieren. Dafür genügen Hinweise auf vertragliche Rege-

lungen, insbesondere auf die Entlöhnung, nicht. Der Hinweis auf deren

Festlegung im freien Markt ist ohne sachverhaltsmässige Abstützung.

Die Entlöhnung wurde nicht in Verhandlungen, sondern einseitig im

Gemeinderat festgelegt und vom Beschwerdeführer akzeptiert. Indem

die Vorinstanz der Gemeinde die Kompetenz zum Erlass ihrer Verfü-

gung vom 25. November 2003/04. Februar 2004 absprach und die zivi-

len Gerichte für zuständig erklärte, ist sie offensichtlich ohne genü-

gende sachliche Begründung von der Rechtsauslegung der Gemeinde

abgewichen und hat diese durch ihre ersetzt. Die vom Staatsrat vor-

genommene Interpretation des Anstellungsverhältnisses hält, wie dar-

gelegt, einer Rechtskontrolle aber nicht stand, weshalb der Entscheid

des Staatsrates aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung

an diesen zurückzuweisen ist.

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