CANTON
DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 25 janvier 2005
Composition
M. Alain Zumsteg: président. M. Charles-Henri
Delisle et M. Antoine Thélin, assesseurs. Greffière: Mme Nicole-Chantal
Lanz Pleines
Recourant
X.________, ********
Autorité intimée
Service de
l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, 1014 Lausanne
I
Autorité concernée
Caisse publique
cantonale vaudoise de chômage, 1014 Lausanne
Objet
Indemnité de chômage
Recours X.________ contre la décision du
Service de l'emploi du 9 mai 2001 (fixation du gain assuré)
Vu les faits suivants
A.
Le 10 septembre 1999, X.________ a
été engagé en tant qu'infirmier en soins généraux par Y.________ SA, à ********,
société active dans le placement de personnel fixe ou temporaire. Le 14
septembre 2000, cet employeur a mis fin à son engagement au motif que les
missions temporaires étaient finies.
Par contrat de travail du 7 juin 2000,
X.________ a été engagé en tant qu'infirmier en soins généraux à temps complet
par l'établissement médico-social (EMS) "Z.", à ********,
pour une durée déterminée du 2 juin au 15 septembre 2000, ceci pour un salaire
mensuel brut de 6'500 francs, 13ème mois de salaire en sus. Le 26
juin 2000, l'EMS "Z." l'a licencié avec effet au 22 juin 2000
pour justes motifs, car il n'était pas titulaire d'une autorisation à pratiquer
en tant qu'infirmier dans le canton de Vaud.
B.
X.________ a déposé une demande
d'indemnité de chômage et un délai-cadre d'indemnisation lui été fixé à compter
du 16 septembre 2000.
Dans son décompte du 2 novembre 2000 concernant
le mois de septembre 2000, la Caisse publique cantonale vaudoise de
chômage (la caisse) a fixé son gain assuré à 4'691 francs.
Contre ce décompte, X.________ a formé
un recours auprès du Service de l'emploi, estimant que son gain assuré devait
être fixé à 6'500 francs plus une part du 13ème mois de salaire,
conformément au salaire convenu par contrat de travail avec l'EMS "Z.________".
Après avoir été avisé par le Service
de l'emploi qu'il envisageait de rendre une décision qui lui serait plus
défavorable que celle rendue par la caisse, l'assuré a répondu qu'il entendait
maintenir son recours.
Par décision du 9 mai 2001, le Service
de l'emploi a rejeté le recours formé par X.________ et fixé son gain assuré à
4'664 francs au lieu de 4'691 francs.
C.
Contre cette décision, X.________ a
formé un recours posté le
21 mai 2001. Par communication du 29 mai 2001, le juge instructeur a imparti au
recourant un délai au 14 juin 2001 pour motiver son recours, sous peine
d'irrecevabilité de son recours.
Le 2 juin 2001, le recourant a répondu
en substance que son gain assuré devait correspondre au salaire fixé
contractuellement avec l'EMS "Z.________" ou au tarif horaire moyen
des missions qu'il avait accomplies.
Dans sa réponse du 26 juin 2001, le
Service de l'emploi conclut au rejet du recours et au maintien de sa décision.
La caisse a produit son dossier sans
formuler d'observations.
Le recourant a renoncé à déposer un
mémoire complémentaire dans le délai qui lui a été imparti pour ce faire.
Considérant en droit
Déposé dans le délai de trente jours
fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage
obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI; RS
837.0), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en
la forme.
La loi fédérale sur la partie
générale du droit des assurances sociales du
6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), entrée en vigueur le 1er janvier
2003, n'est pas applicable au présent litige dès lors que le juge des
assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du
droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision
litigieuse du 9 mai 2001 (ATF 127 V 467 consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
Pour les mêmes motifs, les
dispositions de la novelle du 22 mars 2002 modifiant la LACI, entrée en vigueur
le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728), ainsi que les dispositions de
l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACI; RS 837.02) modifiées le 28 mai 2003,
entrées en vigueur le 1er juillet 2003 également (RO 2003 1828), ne
sont pas non plus applicables.
a) Selon l'art. 23 al. 1 LACI est
réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS
qui est obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs rapports de travail
durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement
versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des
indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail.
Selon l'OFDE (actuellement seco), pour
déterminer le gain assuré il convient en principe de prendre pour base la
rétribution obtenue par l'assuré pour son travail qui est indiquée sur l'attestation
de l'employeur. Font partie du salaire, le salaire de base, de même que les
allocations régulièrement versées et convenues contractuellement comme, par
exemple, le 13ème mois de salaire ou les primes de fidélité
(Circulaire relative à l'indemnité de chômage [IC] 01.92, no 140). On relèvera
que, selon la circulaire postérieure (Circulaire IC, janvier 2002, C1-C2), le
gain assuré est déterminé, en règle générale, sur la base du salaire convenu
contractuellement pour autant que l'assuré l'ait effectivement touché. Le 13ème
salaire et la gratification doivent être pris en compte si l'assuré les a
effectivement touchés ou s'il a intenté une action judiciaire pour faire
reconnaître des prétentions qu'il a rendues plausibles. Les indemnités de jours
fériés et de vacances qui sont comprises dans le salaire horaire des
travailleurs ne doivent pas être prises en compte comme éléments du salaire de
base; ces travailleurs seraient alors injustement mieux traités que ceux qui
recevraient un salaire mensuel (Circulaire IC 01.92, no 144; v. aussi
Circulaire IC, janvier 2002, C2 in fine).
Selon la jurisprudence, par salaire
normalement obtenu au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, il faut entendre la
rémunération touchée effectivement par l'assuré (ATF 123 V 72 consid. 3; DTA
1999 p. 27 no 7; ATF non publié C 112/02 du 23 juillet 2002 dans la cause E).
Le salaire contractuel n'est déterminant que si les parties respectent sur ce
point les clauses du contrat. Il s'agit en effet d'éviter des accords abusifs
selon lesquels les parties conviendraient d'un salaire fictif qui, en réalité,
ne serait pas perçu par le travailleur: un salaire contractuellement prévu ne
sera dès lors pris en considération que s'il a été réellement perçu par le
travailleur durant une période prolongée et que s'il n'a jamais fait l'objet
d'une contestation (DTA 1999 p. 27 no 7; 1995 p. 79 no 15).
b) Aux termes de l'art. 37 OACI, dans
sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2003, est en règle générale
réputé période de référence pour le calcul du gain assuré, le dernier mois de
cotisation avant le début du délai-cadre relatif à la période d'indemnisation
(al. 1). Lorsqu'il y a un écart d'au moins 10 pour cent entre le salaire du
dernier mois de cotisation et le salaire moyen des six derniers mois, le gain
assuré est calculé d'après ce salaire moyen (al. 2). Lorsque le résultat du
calcul effectuée sur la base des 1er et 2ème alinéas se
révèle injuste pour l'assuré, la caisse peut se fonder sur une période de
référence plus longue, mais au plus sur les douze derniers mois de cotisation
(al. 3).
Dans un arrêt récent (T. du 19 août
2004, C 195/03 et la référence citée), le Tribunal fédéral des assurances a
jugé que la notion, contenue à l'art. 37 al. 3 OACI, dans sa teneur jusqu'au 30
juin 2003, du caractère "injuste" du calcul selon les alinéas 1 et 2
était une notion juridique indéterminée, ce qui impliquait une grande latitude
de jugement conférée à l'administration ou au juge. L'art. 37 al. 3 devait être
interprété conformément à son but. Celui-ci était de permettre un calcul qui ne
fût pas désavantageux pour l'assuré. Cela à la différence de l'alinéa 2, où une
période de référence de six mois devait être prise en compte, même si elle
était défavorable à l'assuré. Il apparaissait ainsi conforme à l'équité de fixer
le gain assuré en se fondant sur la moyenne des douze derniers mois de
cotisation lorsque cette moyenne s'avérait plus élevée que le salaire du
dernier mois de cotisation et que ce dernier était inférieur à la moyenne des
six derniers mois de cotisation sans que l'écart entre eux atteigne 10 pour
cent.
En l'espèce, il convient de se fonder
sur les attestations des employeurs concernant les salaires effectivement perçus
par le recourant pour fixer son gain assuré, à l'exclusion du salaire convenu
par contrat de travail avec l'EMS "Z.". Le rapport de travail
avec l'EMS "Z." a duré moins d'un mois et a pris fin bien
avant le début du chômage du recourant. Rien ne justifierait en l'occurrence
que seul le salaire convenu avec l'EMS "Z.________" soit retenu pour
fixer le gain assuré et le recourant ne fait valoir aucun argument pertinent
permettant de procéder de la sorte.
Selon les attestations de Y.________
SA et de l'EMS "Z.________", le recourant a perçu le dernier mois de
cotisation (16 jours en août 2000 et 14 jours en septembre 2000) un salaire de
5'052 francs 50 et, les six derniers mois de cotisation, un salaire de 31'833
francs, soit un salaire mensuel moyen de 5'305 francs 50. Les douze derniers
mois de cotisation, le recourant a perçu un salaire de 48'428 francs, soit un
salaire mensuel moyen de 4'035 francs 70. L'écart entre le salaire du dernier
mois de cotisation (5'052 fr. 50) et le salaire mensuel moyen des six derniers
mois (5'305 fr. 50) est de 4,76 pour cent, soit de moins de 10 pour cent. C'est
par conséquent le salaire du dernier mois de cotisation qu'il convient de
retenir pour fixer le gain assuré, à savoir 5'052 francs 50. Quant au salaire
mensuel moyen des douze derniers mois de cotisation (4'035 fr. 70), il doit
être écarté, car nettement inférieur au salaire du dernier mois de cotisation
(5'052 fr. 50).
Il ressort de l'attestation de Y.________
SA qu'une indemnité pour jours de vacances de 8,33% était comprise dans le
salaire de base soumis à cotisation AVS. Cette indemnité ne faisant pas partie
du salaire déterminant pour fixer le gain assuré (v. chiffre 3a ci-avant), elle
doit être déduite du salaire du dernier mois de cotisation (5'052 fr. 50), de
sorte que le gain assuré s'élève à 4'664 francs (= [5'052.50 x 100] : 108.33).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I.
Le recours est rejeté.
II.
La décision du Service de l'emploi, 1ère
instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 9 mai 2001 est
confirmée.
III.
Il n'est pas perçu d'émolument de
justice ni alloué de dépens.
Lausanne, le 25 janvier 2005.
Le président: La
greffière:
Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;
c) quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.