Art. 47 OASA and priority rule in work permit caseGenerato dall'IA

TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 23 novembre 2010

Composition

M. François Kart, président; MM. Guy Dutoit et Jean-Luc Bezençon, assesseurs ; Mme Mélanie Pasche, greffière.

Recourants

X.________, à 1********,

Y.________, à 2********,

Autorité intimée

Service de l'emploi, représentée par Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, Service de l'emploi, à Lausanne Adm cant VD,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet

Refus de délivrer

Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi du 15 mars 2010 (demande de main-d'oeuvre en faveur de Y.________)

Vu les faits suivants

A. Y., ressortissante camerounaise née le ********, est entrée en Suisse le 17 octobre 2004 afin d’y entreprendre des études d’informatique auprès de la Haute école spécialisée du canton de Berne. L’intéressée a obtenu, en vue d’un séjour temporaire pour études, une autorisation de séjour B valable jusqu’au 16 octobre 2005, puis jusqu’au 16 octobre 2006. Le 6 octobre 2006, elle a requis la prolongation de son autorisation de séjour en vue de l’obtention d’un masters en informatique après avoir obtenu son bachelor en janvier 2007. Le Service de la population (ci-après: SPOP) a indiqué qu’il serait disposé à prolonger son autorisation de séjour et a transmis le dossier à l’Office fédéral des migrations (ci-après: ODM). Par décision du 27 mars 2007, l’ODM a refusé d’approuver la prolongation de l’autorisation de séjour pour études de l’intéressée et a prononcé son renvoi de Suisse. Cette dernière a recouru le 26 avril 2007 contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral. A la suite de ce recours, l’ODM a procédé à un nouvel examen de la situation et a annulé sa décision du 27 mars 2010, motif pris que Y. obtiendrait son master en juin 2010 et qu’il pouvait ainsi, à titre tout à fait exceptionnel, approuver la poursuite de son séjour en Suisse jusqu’à fin juin 2010.

B. Le 8 octobre 2009, la société en nom collectif X., représentée par Z., (ci-après : la société X.) a présenté une demande de permis de séjour avec activité lucrative, afin de pouvoir engager Y. dès le 1er novembre 2009 comme ingénieure en informatique pour une durée indéterminée. Le 26 octobre 2009, Z.________ a écrit au SPOP, au Service de l’emploi (ci-après: SDE) ainsi qu’à l’ODM pour exposer les raisons l’ayant conduit à retenir la candidature de Y.________ parmi les 21 candidats qui avaient postulé.

C. Par décision du 15 mars 2010, le SDE a refusé la demande de la société X.________. Le SDE invoquait le nombre restreint d’unités des contingents d’autorisations annuelles ou de courte durée à sa disposition et le fait qu’en vertu de l’art. 23 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), seules étaient prises en considération les demandes présentant un intérêt public et économique important pour le canton et concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d’une formation complète et pouvant justifier d’une large expérience professionnelle. L’admission de ressortissants des Etats tiers n’était en outre autorisée que lorsqu’il était prouvé qu’aucun travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d’un Etat membre de l’UE/AELE ne pouvait être recruté. L’employeur devait entreprendre toutes les démarches (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, les médias électroniques, recours aux agences de placement et offices régionaux de placement) pour trouver un travailleur répondant à ces critères.

D. Le 12 avril 2010, la société X.________ et Y.________ ont interjeté un recours contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP) en concluant à sa réforme dans le sens de l’octroi d’une autorisation de travail en faveur de Y.. En substance, les recourants font valoir que, s’agissant d’une ingénieure en informatique diplômée d’une haute école suisse, l’autorité intimée aurait dû faire application de l’art. 47 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201), qui permet de déroger aux art. 21 et 23 LEtr, la seule condition étant que la demande présente un intérêt scientifique ou économique, ce qui serait le cas en l’espèce compte tenu de la pénurie de main-d’œuvre dans le domaine de l’informatique en Suisse. Les recourants relèvent que le poste proposé, qui est celui d’une employée qualifiée, est en adéquation avec les études de la recourante et qu’un contrat de travail a été signé. Ils expliquent en outre avoir publié l’offre relative au poste en question sur plusieurs sites web, alors même qu’ils n’auraient pas eu à le faire dès lors que Y. est ingénieure en informatique et diplômée d’une haute école suisse. A l’appui de leur recours, ils ont notamment produit l’annonce qu’ils avaient publiée pour un développeur d’applications Web, le curriculum vitae de la recourante dont il ressort qu’elle a entrepris dès mars 2007 un master en informatique de gestion auprès de l’Université de Fribourg, son diplôme d’ingénieure HES en informatique avec spécialisation Software Engineering délivré le 26 janvier 2007 par la Haute école spécialisée bernoise, trois certificats de travail selon lesquels elle a été apprentie du 2 janvier au 31 décembre 2002 en France, puis a œuvré en qualité de développeur web du 4 avril 2003 au 18 novembre 2003 et dès le 2 janvier 2006, un communiqué publié le 10 mars 2009 sur le site de l’Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (ci-après: EPFL) selon lequel «la main-d’œuvre qualifiée provenant d’un Etat tiers et disposant d’un diplôme d’une haute école suisse peut de même être admise de manière simplifiée (sans que l’employeur ait besoin de prouver qu’il a recherché du personnel sur le marché du travail indigène ou européen) dans les professions connaissant une pénurie de main-d’œuvre, comme par exemple les ingénieurs, les informaticiens ou les scientifiques». Ils ont encore produit le courrier adressé le 26 octobre 2010 au SPOP, au SDE et à l’ODM, le contrat de travail signé par eux le 8 octobre 2009 ainsi qu’un communiqué du Département fédéral de justice et police du 12 décembre 2008 selon lequel «la décision a été prise d’adapter partiellement l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA), de sorte que, par exemple, des ressortissants d’Etats tiers dotés d’un diplôme universitaire suisse soient admis dans l’intérêt non seulement scientifique, mais aussi économique de notre pays. Il faudra toutefois parvenir à prouver un besoin de cette main-d’œuvre sur le marché du travail».

Par courrier du 25 mai 2010, le SPOP a expliqué qu’il renonçait à se déterminer. Le SDE a déposé sa réponse au recours le 21 juin 2010 en concluant à son rejet. Il invoque une nouvelle fois le nombre restreint d’unités à disposition et le fait que la demande ne présente pas un intérêt public et économique suffisant. Y.________ a déposé des observations complémentaires le 22 juillet 2010. Elle relève notamment que d’après l’art. 47 let. c OASA, des autorisations de travail peuvent être accordées tant que le maximum n’est pas dépassé et produit un article publié le 6 janvier 2010 dans la Tribune de Genève, qui titre «La Suisse manque de 2’500 informaticiens».

Le 8 septembre 2010, le SPOP a communiqué au tribunal un courrier que lui a adressé le 6 septembre 2010 A.________ SA, accompagné d’une demande de permis de séjour avec activité lucrative, afin de pouvoir engager la recourante en qualité de développeur web à compter du 1er septembre 2010 pour une durée indéterminée. Interpellés sur la question de savoir si ceci impliquait que la société X.________ avait renoncé à engager la recourante et si le recours avait par conséquent encore un objet, les recourants ne se sont pas déterminés dans le délai imparti.

E. La question de savoir si la délivrance d’une autorisation de séjour en application de l’art. 47 OASA implique le respect de l’art. 21 al. 1 LEtr a fait l’objet d’une procédure de coordination au sens de l’art. 34 du règlement organique du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007 (ROTC ; 173.31.1).

Considérant en droit

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable.

a) Selon l'art. 75 al. 1 de la loi cantonale 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), a qualité pour former recours toute personne physique ou morale ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou ayant été privée de la possibilité de le faire, qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. La notion d'intérêt digne de protection est la même que celle de l'art. 89 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) qui ouvre la voie du recours au Tribunal fédéral, de sorte que la jurisprudence de ladite instance est applicable à l'art. 75 LPA-VD. Constitue un intérêt digne de protection, au sens de ces dispositions, tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l'annulation de la décision attaquée que peut faire valoir une personne atteinte par cette dernière. L'intérêt digne de protection consiste ainsi en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait (ATF 133 II 400 consid. 2.2 p. 404, 409 consid. 1.3 p. 412; 131 II 365 consid. 1.2, 588 consid. 2.1, 651 consid. 3.1; 131 V 300 consid. 3). Le recours d'un particulier formé dans l'intérêt général ou dans l'intérêt d'un tiers est exclu (ATF 133 II 468 consid. 1 p. 469 ss; 131 II 649 consid. 3.1 p. 651). En principe, l'intérêt digne de protection au recours doit être actuel (ATF 128 II 34 consid. 1b p. 36, avec les références). A défaut d'un tel intérêt au moment du dépôt du recours, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur le recours et celui-ci doit être déclaré irrecevable; si l'intérêt digne de protection ne fait pas d'emblée défaut, mais disparaît en cours de procédure, le litige est déclaré sans objet et la cause radiée du rôle (cf. ATF 118 Ia 488 consid. 1a p. 490). Il en va de même devant la cour de céans.

b) A.________ SA souhaitant engager la recourante dès le 1er septembre 2010, on en déduit que la société X.________ a rompu le contrat de travail conclu avec l’intéressée. Se pose ainsi la question de savoir si les recourants disposent encore d’un intérêt actuel à contester la décision par laquelle le SDE a refusé la demande présentée par la société X.________ et si le recours a encore un objet.

Il est renoncé à l’exigence d’un intérêt actuel si la contestation peut se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, si sa nature ne permet pas de la soumettre à une autorité judiciaire avant qu’elle ne perde son actualité et s’il existe un intérêt public important à résoudre la question de principe soulevée (Cf. ATF 135 I 79 consid. 1.1 p. 81 ; 131 II 670 consid. 1.2 p. 673s.). En l’occurrence, ces conditions sont remplies. En effet, compte tenu de la durée de la procédure de recours contre le refus d’octroyer un permis de travail, il existe une probabilité importante que l’employeur ayant présenté la demande ne puisse pas attendre et engage quelqu’un d’autre avant que le jugement ne soit rendu. Si l’on devait considérer dans cette hypothèse que l’intérêt actuel au recours n’existe plus, il existe un risque que l’étranger concerné ne puisse jamais faire juger si, sur le fond, le refus de lui délivrer un permis de travail est fondé et puisse ainsi soumettre la question à une autorité judiciaire avant qu’elle ne perde son actualité.

a) Les conditions usuelles d'admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative sont précisées aux art. 18 à 26 LEtr.

L'art. 18 LEtr prévoit ce qui suit:

« Un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes :

a. son admission sert les intérêts économiques du pays;

b. son employeur a déposé une demande;

c. les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies. »

L’art. 20 LEtr a la teneur suivante :

« 1 Le Conseil fédéral peut limiter le nombre d’autorisations de courte durée initiales et celui des autorisations de séjour initiales (art. 32 et 33) octroyées en vue de l’exercice d’une activité lucrative. Il entend les cantons et les partenaires sociaux au préalable.

2 Il peut fixer un nombre maximum d’autorisations pour la Confédération et pour chaque canton.

3 L’office peut, dans les limites du contingent de la Confédération, octroyer lui-même des autorisations initiales de courte durée ou de séjour ou relever le contingent d’un canton. Il tient compte des besoins du canton et des intérêts économiques du pays. »

L'art. 20 al. 1 OASA précise que les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour pour des séjours en vue d'exercer une activité lucrative d'une durée supérieure à un an, dans les limites des nombres maximums fixés à l'annexe 2 ch. 1 let. a. Selon cette annexe, le nombre maximum d'autorisations de séjour attribué au canton de Vaud pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2010 est de 79, nombre augmenté à partir du 1er juillet 2010 de 39 unités.

Aux termes de l'art. 21 LEtr qui traite de l'ordre de priorité:

«1 Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.

2 Sont considérés comme travailleurs en Suisse:

a. les Suisses;

b. les titulaires d’une autorisation d’établissement;

c. les titulaires d’une autorisation de séjour qui ont le droit d’exercer une activité lucrative. »

L’art. 23 LEtr qui traite des qualifications personnelles prévoit ce qui suit:

«1 Seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour.

2 En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social.

3 Peuvent être admis, en dérogation aux al. 1 et 2:

a. les investisseurs et les chefs d’entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois;

b. les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif;

c. les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin;

d. les cadres transférés par des entreprises actives au plan international;

e. les personnes actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée économique et dont l’activité est indispensable en Suisse.»

b) L'art. 30 LEtr prévoit qu'il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 et 29), notamment dans le but suivant:

« (…)

i. faciliter l'exercice d'une activité lucrative aux titulaires d'un diplôme universitaire suisse, dans la mesure où l'activité revêt un intérêt scientifique prépondérant.

(…) »

L'art. 30 al. 1 let. i LEtr est complété par l 'art. 47 OASA, qui prévoit ce qui suit:

« Des autorisations de séjour ou de courte durée peuvent être octroyées à des étrangers titulaires d’un diplôme universitaire suisse si:

a. leur activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant et sert notamment la recherche scientifique fondamentale ou l’application de nouvelles technologies;

b. il existe une demande d’un employeur (art. 18, let. b, LEtr) ou, pour les activités lucratives indépendantes, si les conditions financières sont remplies et les exigences relatives à l’exploitation de l’entreprise sont satisfaites (art. 19, let. b, LEtr);

c. les nombres maximums sont respectés (art. 20 LEtr);

d. les conditions de rémunération et de travail sont remplies (art. 22 LEtr);

e. le logement du requérant est approprié (art. 24 LEtr). »

L’art. 47 let. a OASA a été modifié le 1er janvier 2009 avec l’adjonction de la notion « d’intérêt économique prépondérant ». Jusqu’alors, seul un « intérêt scientifique prépondérant » de l’activité lucrative envisagée permettait de déroger aux conditions d’admission. Selon les directives édictées par l’ODM (Directives ODM [version 1.07.10] I. Domaine des étrangers, chap. 4 Séjour avec activité lucrative, ch. 4.4.7 Activité lucrative après des études en Suisse [art. 47 OASA]), la réglementation de l'art. 47 OASA permet aux entreprises et aux instituts de recherche présents en Suisse de recruter des spécialistes hautement qualifiés ayant auparavant terminé avec succès des études en Suisse. Les étrangers qui ont mené à bien une formation en Suisse peuvent se voir attribuer une autorisation de courte durée ou une autorisation de séjour (al. 1). Sont concernés des scientifiques qualifiés dans des domaines où ils peuvent mettre en pratique à un haut niveau les connaissances acquises dans un secteur où la main-d'œuvre est insuffisante. En règle générale, il s'agit de travaux scientifiques portant sur la recherche et le développement ou sur l'application de nouvelles technologies ou de l'utilisation de savoir-faire acquis dans des domaines d'activité qui servent manifestement les intérêts économiques du pays. Une activité lucrative sert les intérêts économiques du pays lorsque le marché du travail a besoin de main-d'œuvre pour exercer une activité en adéquation avec la formation de l'étranger concerné. Cette règle garantit que la disposition soit appliquée lorsqu'il existe bel et bien, dans une discipline donnée, une pénurie de main-d'œuvre (al. 2). Demeurent exclus les domaines généraux n'ayant aucun lien qualifié avec les études menées à bien (p. ex. tâches administratives ou attributions sans rapport avec les études) (al. 3).

En l’espèce, la société X.________ souhaite engager une ressortissante camerounaise qui a terminé ses études d’informatique à la Haute école spécialisée du canton de Berne par l’obtention d’un diplôme d’ingénieure HES en informatique. Or, il existe un besoin avéré de main d’œuvre dans ce domaine (cf. le supplément « Emploi » de la Tribune de Genève du 6 janvier 2010 produit par la recourante dont il ressort que la Suisse manque de 2'500 informaticiens). L’existence de ce besoin est notamment confirmée par un rapport du Conseil fédéral d’août 2010 consacré à l’ampleur et la cause de la pénurie de personnel qualifié dans le domaine MINT (mathématiques, informatique, sciences naturelles et technique). Ce rapport constate que la Suisse connaît une pénurie de spécialistes MINT, qui est particulièrement marquée dans les domaines de l’informatique, de la technique et en partie de la construction (rapport précité p. 3).

Vu ce qui précède, on constate que la requête déposée par la société X.________ en vue d’engager Y.________ pour un travail dans le domaine de l’informatique (développeur d’applications Web) répond à un intérêt économique prépondérant au sens de l’art. 47 al. 1 let. a OASA.

Il convient encore d’examiner si le fait que la candidature de la recourante répond aux exigences de l’art. 47 al. 1 let a OASA permet à l’employeur de se soustraire aux obligations que la loi lui impose en matière de priorité donnée aux travailleurs indigènes et aux ressortissants de l'UE/AELE (art. 21 al. 1 et 2 LEtr). Certains arrêts rendus par le tribunal de céans semblent indiquer que tel n’est pas le cas (cf. arrêts PE.2010.0093 consid. 3, PE.2008.0404 consid. 1b). Cette jurisprudence ne saurait toutefois être confirmée. En effet, on a vu que l’art. 47 OASA se fonde sur l'art. 30 LEtr qui prévoit qu'il est possible de déroger aux conditions d'admission, celles-ci comprenant notamment l’ordre de priorité (art. 21 LEtr). On relève en outre que l’art. 47 OASA énumère de manière exhaustive les conditions d’admission qui doivent être respectées lorsqu’un étranger titulaire d’un diplôme universitaire suisse requiert un permis de travail pour une activité lucrative revêtant un intérêt scientifique ou économique prépondérant, ces conditions comprenant par exemple le respect des nombres maximums (let. c) ou le respect des exigences en matière de logement (let. e). A contrario, l’exigence relative à l’ordre de priorité (art. 21 LEtr) ne s’applique pas. La renonciation à cette exigence en cas d’application de l’art. 47 OASA ressort par ailleurs également d’un rapport récent de la Commission des institutions politiques du Conseil national et du Conseil des Etats en relation avec une modification de l’art. 21 LEtr votée par l’Assemblée fédérale le 18 juin 2010 (cf. FF 2010.p. 373 ss). Ce rapport mentionne en effet que, déjà sous l’empire de l’art. 47 OASA, un futur employeur n’a plus à démontrer qu’il a cherché en vain une personne correspondant au profil requis en Suisse et dans l’UE ou l’AELE (cf. FF 2010.p. 381).

Vu ce qui précède, c’est à tort que l’autorité intimée s’oppose à la demande de la société X.________ au motif que ses recherches étaient suffisantes. Compte tenu du fait que la requête revêt un intérêt économique prépondérant au sens de l’art. 47 OASA, c’est également à tort que l’autorité intimée lui oppose une prétendue absence d’intérêt économique en se référant à l’art. 23 LEtr.

Il convient enfin d’examiner si l’autorité intimée peut s’opposer à la demande en invoquant le nombre restreint d’unités du contingent d’autorisations annuelles à sa disposition. Sur la base du droit actuel, une autorisation ne peut pas être délivrée sur la base de l’art. 47 OASA sans tenir compte du contingent d’autorisations à disposition des cantons puisque, on l’a vu, l’art. 47 let. c OASA prévoit expressément que les nombres maximums de l’art. 20 LEtr doivent être respectés. Cela étant, selon la jurisprudence rendue sous l’empire des anciennes réglementations (initiée par les arrêts PE.2000.0620 du 19 mars 2001 et PE.2001.0108 du 7 mai 2001) et qui demeure valable selon la jurisprudence rendue sur la base de la LEtr (cf. arrêts PE.2010.0196 du 16 septembre 2010 et PE 2010.0116 du 31 août 2010), l’argument de l’exiguïté du contingent ne constitue pas, en tant que tel, un motif pour rejeter valablement une requête de prise d’emploi, en l’absence de toute indication sur la manière dont sont gérées les unités à disposition. Selon cette jurisprudence, le SDE ne peut pas se réfugier derrière la situation de fait résultant du contingentement des autorisations pour refuser une demande car, ce faisant, il prive la décision attaquée de tout contrôle judiciaire effectif. En l’absence de toute explication de l’autorité intimée sur la gestion du contingent, le refus d’octroi de l’autorisation ne saurait être confirmé en l’état. Si le SDE entend confirmer son refus pour ce motif, il lui appartiendra de motiver sa décision sur ce point en expliquant la manière dont sont gérées les unités à disposition.

Vu ce qui précède, il convient d’admettre le recours, d’annuler la décision attaquée et de retourner le dossier au SDE pour nouvelle décision au sens des considérants. Vu le sort du recours, le présent arrêt est rendu sans frais. Les recourants n’ont pas droit à des dépens dès lors qu’ils n’ont pas agi par l’intermédiaire d’un mandataire professionnel.

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision rendue le 15 mars 2010 par le Service de l’emploi est annulée, le dossier lui étant retourné pour nouvelle décision au sens des considérants.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

Lausanne, le 23 novembre 2010

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.