CCIV co07-004896-1272010fab/2010•Mortgage note ownership and debt acknowledgment in enforcement dispute
CCIV co07-004896-1272010fab/2010Tribunale cantonale / Camera civile1 ott 2010Granted
Estratto da Omnilex
Q.________ brought an action in debt liberation against T.________ after enforcement based on four bearer mortgage notes. The court held that the 9 July 2004 agreement was not a loan but an arrangement confirming T.________’s purchase of the notes from H.________ and giving Z.________ a repurchase option. It found that T.________ validly acquired ownership of the notes, that the repayment notice was effective, and that the secured debt was due in the nominal amount of CHF 1,000,000. The applicant’s arguments of usury, lesion, personality-right violation, and set-off failed. The action was dismissed, payment and definitive lifting of opposition were ordered, and costs were imposed on the applicant.
Art. 18 CO; Art. 842, 844, 855 CC; Art. 83 al. 2 LP; interpretation of an agreement relating to bearer mortgage notes and enforceability of the secured debt; where the parties’ real intent cannot be established, the contract is interpreted according to the principle of trust. A clause speaking of acquisition and transfer in ownership of bearer mortgage notes is, absent contrary proof, to be understood as a transfer of ownership and not as a loan. The acquirer of the notes may invoke the rights incorporated therein and denounce them for repayment if the contractual and statutory notice requirements are met. Alleged set-off requires proof of a reciprocal, due and identifiable counterclaim. The nominal amount of the notes governs unless a valid exception is established.
1009 TRIBUNAL CANTONAL CO07.004896 127/2010/FAB C O U R C I V I L E
Audience de jugement du 1 er octobre 2010
Présidence de M. B O S S H A R D , président Juges:M.Colombini et Mme Byrde Greffier :M.PeissardKramer
Cause pendante entre : Q.________ et T.________(Me Denis Cherpillod)
7 - 5.Par avis de débit du 29 juillet 2004, [...] a fait savoir au défendeur qu'elle avait versé à H.________ la somme de 850'000 fr., au débit de son compte personnel. Cette même banque a envoyé le 5 août 2004 au défendeur une confirmation de prise en dépôt (en allemand : Depoteingangsbestätigung) sur son compte, avec le texte suivant : "WIR HABEN IN OBENGENANNTES DEPOT GEBUCHT : CHF650.000I.SB – 1.RG CHEMIN [...]. [...] [...] / VD LAUFNUMMER143 VALUTA05.08.2004 VALOR/ISIN287770 / [...] CHF100.000I.SB – 2.RG [...]. [...] [...] / VD LAUFNUMMER144 VALUTA05.08.2004 VALOR/ISIN287770 / [...] CHF150.000I.SB – 3.RG CHEMIN [...]. [...] [...] / VD LAUFNUMMER145 VALUTA05.08.2004 VALOR/ISIN287770 / [...] CHF100.000I.SB – 4.RG CHEMIN [...]. [...] [...] / VD LAUFNUMMER146 VALUTA05.08.2004 VALOR/ISIN287770 / [...] (...)" Le défendeur allègue que Z.________ n'a jamais racheté les cédules hypothécaires litigieuses, sans que le contraire ne soit établi. 6.Le défendeur a fait notifier le 8 mars 2005 à la demanderesse un commandement de payer, dans la poursuite n° 1'070'120 de l'Office des poursuites de [...], pour un montant de 3'541 fr. 70 correspondant à un mois d'intérêt à 5 % l'an sur 850'000 fancs. Le titre de la créance était énoncé comme suit : "Intérêts selon convention du 9 juillet 2004". Par acte du 17 mars 2005, la demanderesse y a fait opposition totale. Un nouveau commandement de payer, dans la poursuite n° 1'092'593 de l'Office des poursuites de [...], a été notifié le 13 juin 2005 à
8 - la demanderesse, pour un montant de 30'208 fr. 35 plus intérêt à 5 % du 1 er août 2004. Le titre de la créance était énoncé comme suit (traduction libre de l'allemand) : "Convention du 9 juillet 2004. Intérêts du prêt du 01.08.2004-31.12.2004 Fr. 17'708,35 (Fr. 850'000.-- à 5 %) + intérêts du prêt du 01.01.2005-31.03.2005 Fr. 12'500,-- (Fr. 1'000'000,-- à 5 %)" Par acte du 22 juin 2005, la demanderesse y a derechef fait opposition. Malgré ces commandements de payer, ni la demanderesse ni Z.________ n'ont payé quelque montant que ce soit au défendeur. La demanderesse a ainsi systématiquement laissé s'écouler plus d'un mois sans s'acquitter d'intérêts échus, et le même temps dès la notification des commandements de payer sans payer les montants réclamés. 7.Par lettre recommandée du 4 novembre 2005 de son conseil à la demanderesse, le défendeur a dénoncé au remboursement pour le 30 novembre 2005 les créances incorporées dans les cédules hypothécaires n os [...], [...], [...] et [...] grevant la parcelle n° [...] de la commune de [...]. Selon réquisition du 19 décembre 2005, le défendeur a introduit une poursuite en réalisation de gage immobilier contre la demanderesse, en indiquant comme titres de la créance la convention du 9 juillet 2004 et les quatre cédules hypothécaires précitées grevant la parcelle 3026 de [...] et en désignant comme gage immobilier lesdites cédules. Le 30 janvier 2006, l'Office des poursuites de [...] a notifié à la demanderesse un commandement de payer dans la poursuite en réalisation de gage immobilier n° 1'133'443 pour un montant de 1'000'000 fr. plus intérêt à 5 % du "01.01.2005 au 31.12.04 s/ Fr. 850'000.-- et de 5 % dès le 1.1.05 s/ Fr. 1'000'000. --". La demanderesse a formé opposition totale à ce commandement de payer. Par décision du 26 juin 2006, le Juge de paix du district de Lausanne a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition à concurrence de 1'000'000 fr. plus intérêt au taux de 5 % l'an sur 850'000
9 - fr. du 1 er août 2004 au 31 décembre 2004 et de 5 % l'an sur 1'000'000 fr. dès le 1 er janvier 2005, a constaté l'existence du droit de gage et condamné la partie poursuivie à verser la somme de 1'790 fr. à la partie poursuivante, à titre de dépens. Par arrêt du 17 janvier 2007, qui se réfère à une séance du 27 novembre 2006 tenue à huis clos et dont l'enveloppe destinée au conseil du défendeur porte au verso un sceau postal daté du 18 janvier 2007, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal a rejeté le recours dirigé par la demanderesse contre le prononcé de mainlevée. 8.La demanderesse allègue, sans l'établir, que les cédules litigieuses étaient déposées en nantissement auprès de H.. Elle invoque la compensation. Au jour du dépôt de la réponse, ni la demanderesse, ni Z., n'avaient payé quoi que ce soit au défendeur, en particulier au titre des intérêts prévus par la convention du 9 juillet 2004. 9.Raymond Ducrey, d'Intermandat SA société fiduciaire, a été désigné en qualité d'expert et a rendu son rapport le 30 juillet 2009. L’expert était requis de se prononcer sur la présence d'un taux d'intérêt de 30 % résultant de la "convention du 7 juillet 2004" et sur le passage d'un autre taux de 2.5 % sur 850'000 fr. à 5 % sur 1'000'000 fr., ce "sans correspondance avec le montant emprunté". En se fondant sur la convention originale en allemand du 9 juillet 2004, ainsi que sur sa traduction libre en français produite au dossier, il est arrivé aux conclusions suivantes : "(...) à aucun moment il n’est fait mention d’un taux de 30 %. Deux taux figurent aux points 3 et 4 de dite convention : 5 % taux usuel et un taux «bienveillant» de 2.5 % pendant la période du 1er août au 31 décembre 2004. Peut-être que le défendeur assimile l’abattement obtenu par M. T.________ auprès de H.________ de CHF 150'000.00 à celui d’un taux d’intérêts – montant des cédules de
10 - CHF 1’000’000.00 pour le prix de CHF 850'000.00 -. Il est donc erroné de mettre en relation une réduction de capital avec un taux d’intérêts. Le transfert de propriété des cédules à M. Z.________ à hauteur de CHF 850'000.00 n’étant pas intervenu au 31 décembre 2004, c’est le taux de 5 % qui a été appliqué rétroactivement dès le 1er août 2004 sur le montant des 4 cédules à la valeur nominale de CHF 1'000'000.00. Le taux d’intérêts retenu de 5 % est conforme à la pratique et à celui des autorités judiciaires et fiscales. (...) (...) le taux accordé de 2.5 % l’a été de façon «bienveillante» pour une courte durée du 1 er août au 31 décembre 2004 sur un montant de CHF 850'000.00 qui devait être remboursé à M. T.________ par M. Z.________ au 31 décembre 2004. L’alinéa 4 de la convention du 9 juillet 2004 stipule bien qu’en cas de non rachat des 4 cédules, c’est le montant de CHF 1'000'000.00 correspondant au prix plein des cédules de respectivement 1er rang CHF 650'000.00, 2ème rang CHF 100‘000.00, 3ème rang CHF 150'000.00 et 4ème rang CHF 100'000.00 qui est applicable. (...)" 10.La demanderesse Q.________ a ouvert action "en libération de dettes" par courrier du 13 février 2007 envoyé en recommandé avec avis de réception le 14 février 2007. Dans le délai imparti par le juge instructeur pour refaire cette écriture, elle a déposé le 19 mars 2007 une demande comportant les conclusions suivantes, avec suite de frais et dépens : "Préalablement : I.La procédure n° KC06.011608-061608 [chiffre manuscrit] est apportée à la présente procédure; Principalement : II. Q.________ n'est pas la débitrice de Monsieur T.; III. L'opposition formée contre la poursuite n° 1.133.443, commandement de payer notifié le 30 janvier 2006 par l'Office des poursuites de [...], est maintenue et la poursuite n° 1.133.443 n'ira pas sa voie; IV. Les cédules hypothécaires au porteur n° [...], [...], [...] et [...] ne sont pas devenues la propriété de Monsieur T.; V. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées." Par réponse du 17 août 2007, le défendeur T.________ a conclu, avec dépens, à ce qu'il plaise à la Cour civile : "I.- Rejeter les conclusions de la demanderesse Q.. II.- Dire que Q. est débitrice T.________ et lui doit immédiat paiement de la somme de Fr. 1’000’000.- (un million de francs) avec intérêts à 5% l’an sur Fr. 850’000.- du 1er août 2004 au 31
11 - décembre 2004 et à 5% l’an sur Fr. 1’000’000.- dès le 1er janvier
III.- Constater que la créance visée sous chiffre II des présentes conclusions est valablement garantie par un droit de gage immobilier dont l’objet est la parcelle no. [...] de la commune de [...]. IV.-Constater qu’T.________ est le légitime propriétaire des cédules hypothécaires nos. [...], [...], [...] et [...] grevant la parcelle no. [...] de la commune de [...]. V.- Dire que l’opposition formée par Q.________ contre le commandement de payer qui lui a été notifié le 30 janvier 2006 par l’Office des poursuites de [...] dans la poursuite n° 1133443 est définitivement levée à concurrence des montants en poursuite." En procédure, le défendeur a déclaré qu'il renonçait à la condition du paiement des impôts en relation avec la parcelle n° [...] de [...] et de radiation des restrictions du droit d'aliéner grevant cette parcelle, prévue dans la convention du 9 juillet 2004 avec la demanderesse. Dans son mémoire de droit, la demanderesse a modifié ses conclusions en ce sens que "a) [let. ajoutée à la main] elle [Q.] doit être reconnue débitrice de T. de la somme de CHF 850'000.- plus intérêts à 5 % l'an dès le 1 er juillet 2005, toutes autres ou plus amples conclusions étant rejetées" et "b) que la compensation est requise pour la totalité pour dommages financiers subis depuis des années [let. et phrase entièrement manuscrites]". E n d r o i t : I.La demanderesse a déclaré modifier ses conclusions au pied de son mémoire de droit. En procédure civile vaudoise, l'augmentation de conclusions n'est en principe possible que jusqu'à la clôture de l'audience préliminaire ou dans les dix jours suivant la communication d'un rapport d'expertise (art. 267 CPC – Code de procédure civile vaudoise du 14 décembre 1966;
12 - RSV 270.11). Une modification ou une réduction restent possibles jusqu'à la clôture de l'instruction (art. 266 CPC). Selon l'art. 268 CPC, toute modification, réduction ou augmentation des conclusions est faite par requête, notifiée par le juge à la partie adverse, ou par dictée au procès- verbal. Le défendeur qui entend s'opposer à la modification ou à l'augmentation des conclusions doit, sous peine de déchéance, procéder en la forme incidente dans les dix jours dès la signification. La jurisprudence admet que la modification ou l'augmentation de conclusion prenne place dans la réplique ou la duplique (JT 1978 III 83 c. 2; Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3 e éd., n. 2 ad art. 268 CPC). Selon la pratique de la Cour civile, lorsque les conclusions sont augmentées ou modifiées dans le mémoire de droit, elles ne respectent pas les formes prescrites et sont irrecevables (CCIV 61/2008/PBH du 21 mai 2008; CCIV 173/2008/PBH du 16 décembre 2008). En l'espèce, la demanderesse n'a pas procédé par une requête, notifiée ensuite à la partie adverse, pour modifier ses conclusions, comme l'exige l'art. 268 CPC, le mémoire de droit ne revêtant pas cette qualité, car il n'est pas notifié aux autres parties au procès (art. 317a CPC). Cependant, la jurisprudence de la Cour civile concerne l'augmentation de conclusions, alors qu'en l'occurrence la démarche de la demanderesse s'analyse comme une réduction de conclusions, respectivement une modification de conclusions qui ne péjore pas la position du défendeur. Sur le fond, la nouvelle rédaction ne déborde pas du cadre fixé précédemment, ne visant ni à augmenter les conclusions déjà prises, ni à en présenter de nouvelles. En outre, la demanderesse a déposé une conclusion (I) tendant à "apporter" à la présente procédure une autre procédure dont elle donne la référence numérotée. Cette conclusion concerne soit une jonction de causes, soit l'administration des preuves, mais non le fond. A ce stade du procès, et en l'absence de toute réforme requise, elle est irrecevable.
13 - II.a) La demanderesse a conclu à ce qu'il soit statué qu'elle n'est pas la débitrice de la défenderesse des montants en capital et intérêts objets de la poursuite n° 1'133'443 de l'Office des poursuites de [...] (II), que l'opposition au commandement de payer notifié dans cette poursuite est maintenue (III), que les cédule hypothécaires n os [...], [...], [...] et [...] ne sont pas devenues la propriété du défendeur (IV) et que les éventuelles conclusions reconventionnelles qui seraient prises contre elle sont rejetées (V). La demanderesse exerce donc l'action en libération de dette de l'art. 83 al. 2 LP (loi du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite – RS 281.1). Le défendeur a quant à lui notamment conclu au rejet des conclusions de la demanderesse (I) et à la mainlevée définitive de l'opposition à la poursuite précitée (V), entre autres conclusions qui seront examinées plus bas. A teneur de l'art. 83 al. 2 LP, le débiteur peut, dans les vingt jours à compter de la mainlevée provisoire, intenter au for de la poursuite une action en libération de dette. Le juge est tenu d'examiner d’office le respect du délai d’ouverture d’action (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 60 ad art. 83 LP; Staehelin, Basler Kommentar, n. 32 ad art. 83 LP). Selon la jurisprudence, si le droit cantonal de procédure prévoit un recours ordinaire contre le prononcé de mainlevée, le délai d'ouverture d'action de l'art. 83 al. 2 LP court du jour où le délai de recours est expiré sans avoir été utilisé ou de celui du retrait du recours ou de la notification – conformément à la législation cantonale – de l'arrêt sur recours, sans qu'il importe que la décision de mainlevée soit provisoirement exécutoire; si le recours contre le prononcé de mainlevée n'emporte pas d'effet suspensif en vertu du droit de procédure cantonal et que celui-ci n'a pas non plus été accordé par décision judiciaire, le délai pour ouvrir action en libération de dette part de la notification – conformément à la législation cantonale – du prononcé de mainlevée (ATF 127 III 569 c. 4a, JT 2001 II 46 et les réf. citées). Les règles sur la notification des actes de poursuite des art. 64 ss LP ne s'appliquent pas à la notification des jugements de mainlevée (TF 5A_516/2007 du 24 janvier 2008 c. 2, JT 2008 III 71).
14 - En droit vaudois, un prononcé statuant sur une demande de mainlevée d'opposition est susceptible d'un recours en réforme au Tribunal cantonal (art. 38 al. 2 let. b LVLP [loi du 18 mai 1955 d'application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite – RSV 280.05]), dans les dix jours dès sa communication (art. 57 al. 1 er LVLP). Ce recours suspend ex lege l'exécution du prononcé entrepris (art. 59 al. 1 er LVLP). Selon l'art. 472 CPC, applicable par renvoi de l'art. 58 al. 1 LVLP, la notification des décisions à huis clos de l'instance de recours
et donc le point de départ du délai de l'art. 83 al. 2 LP - intervient lorsque l'arrêt sur recours est rédigé. Un envoi recommandé est notifié à la date à laquelle son destinataire le reçoit effectivement; le destinataire d'un pli non retiré dans le délai de garde de sept jours est censé l'avoir reçu le dernier jour de ce délai, quand bien même il ne s'agirait pas d'un jour ouvrable (Poudret/Haldy/Tappy, op. cit., n. 1.2 ad art. 23 CPC; TF 2A.339/2006 du 31 juillet 2006 c. 3). b) En l'occurrence, la demanderesse a recouru contre le prononcé de mainlevée provisoire du Juge de paix de [...] rendu le 26 juin
15 - ouverte à titre d'action en constatation de droit négative (CCIV 132/2007/PBH du 21 septembre 2007; CCIV 135/2004/PMR du 1 er juillet 2004; CCIV 51/2006/JCL du 4 mai 2006). Selon la jurisprudence, l'action en constatation de droit est ouverte si la partie demanderesse a un intérêt important et digne de protection à la constatation immédiate de la situation de droit; il n'est pas nécessaire que cet intérêt soit de nature juridique, il peut s'agir d'un pur intérêt de fait (ATF 135 III 378 c. 2.2). Cet intérêt doit être important et immédiat. Il y a intérêt à la constatation immédiate lorsque le demandeur est menacé par l'incertitude concernant ses droits ou ceux d'un tiers et qu'une constatation judiciaire pourrait éliminer cette incertitude. Encore faut-il qu'en se prolongeant, celle-ci entrave le demandeur dans sa liberté d'action et lui soit insupportable. C'est au demandeur qu'il incombe d'apporter la preuve des faits démontrant son intérêt à la constatation requise (TF 4C.422/2006 du 6 mars 2007 c. 3.3) L'intérêt du créancier doit être mis en balance avec celui du prétendu débiteur à ne pas laisser se prolonger indéfiniment l'incertitude qui résulte de l'interruption de la prescription. Il sera tenu compte des intérêts opposés du créancier et du débiteur pour dire si l'action négatoire est admissible quand elle a sa source dans une poursuite. En effet, à elle seule, la poursuite ne saurait justifier une action en constatation du poursuivi. On ne retiendra un intérêt suffisant qu'en raison de circonstances particulières s'ajoutant au fait de la poursuite. L'existence de circonstances particulières sera admise dans la mesure où l'inscription sur le registre des poursuites porte atteinte au crédit et à la réputation du poursuivi, quoi qu'il en soit du bien-fondé des poursuites enregistrées. Tel sera notamment le cas lorsqu'il s'agit de sommes élevées. Le poursuivi pourrait alors avoir un intérêt majeur à obtenir, par une action en constatation, un jugement par lequel il prouvera aux tiers que la poursuite dont il faisait l'objet demeure sans fondement. Si le créancier entend empêcher une action en constatation du poursuivi, il devra démontrer qu'il a de bonnes raisons de ne pas entrer en matière sur
16 - le bien-fondé de sa prétention (ATF 120 II 20 c. 3b, JT 1995 I 130 et les références citées). Dans les causes qu'elle a eu à trancher, la cour de céans avait admis la transformation d’une action en libération de dette tardive en action en constatation pour un demandeur actif dans l’immobilier et administrant des sociétés anonymes dans ce secteur d’activités, la créance en poursuite étant de 12'000'000 fr. (CCIV 51/2006/JCL du 4 mai 2006), et pour l'exploitant d'une entreprise d’installations sanitaires poursuivi pour 2’700'000 fr. plus intérêt (CCIV 132/2007/PBH du 21 septembre 2007), pour le motif que les créances étaient considérables et de nature à porter atteinte à la crédibilité des poursuivis dans les relations commerciales nouées dans leur vie professionnelle. En l'espèce, vu l'importance du montant en cause – un million de francs –, la demanderesse a un intérêt à faire constater judiciairement l'inexistence de la créance faisant l'objet de la poursuite litigieuse. Ainsi, ses conclusions en constatation sont recevables. Il n'est ainsi pas nécessaire de trancher la question du respect du délai d'ouverture de l'action en libération de dette. Au demeurant, comme on le verra plus bas, les conclusions de la demanderesse doivent être rejetées. III.a) Le défendeur a conclu reconventionnellement à ce que la demanderesse soit condamnée à lui payer la somme de 1'000'000 fr., à ce que soit constaté que cette créance est garantie par un droit de gage grevant la parcelle n° [...] de [...] et à ce qu'il soit reconnu propriétaire légitime de quatre cédules hypothécaires grevant cette parcelle. Dans sa conclusion n° II, en paiement, le défendeur se réfère au montant unique de 1'000'000 fr. et aux intérêts libellés dans la convention passée entre les parties et Z.________ le 9 juillet 2004, repris dans le
17 - commandement de payer et le dispositif de l'ordonnance de mainlevée de l'opposition. Cette dette étant constatée dans quatre cédules hypothécaires différentes prévoyant des conditions, notamment d'intérêts, particulières, il convient d'examiner l'entier de la situation des parties, tant du point de vue de l'accord du 9 juillet 2004 que de celui de la relation hypothécaire. b) La demanderesse considère que les parties étaient liées par un contrat de prêt de 850'000 fr. d'une durée de six mois, se référant implicitement à la convention du 9 juillet 2004, et que le défendeur n'est jamais devenu propriétaire des cédules, alors que ce dernier soutient essentiellement que cet accord exprime l'assentiment de la demanderesse à ce qu'il acquière en pleine propriété les cédules hypothécaires, qu'il fixe le taux des intérêts rémunératoires des créances cédulaires et qu'il constitue une reprise de dette interne. Les parties ayant une lecture au moins partiellement différente de la convention précitée, celle-ci doit être interprétée. En présence d'un contrat sujet à interprétation, le juge doit rechercher tout d'abord, selon l'art. 18 CO, la commune et réelle volonté des parties au moment de la conclusion du contrat. Pour l'établir, il faut analyser en premier lieu la convention ou le texte écrit adopté par les cocontractants, sans s'arrêter à une interprétation littérale, mais en recherchant ce qu'elle indique sur la volonté contractuelle commune, qui peut ressortir de l'ensemble des circonstances ayant conduit à la conclusion du contrat, telles les négociations, la correspondance et toute autre manifestation de volonté (Winiger, Commentaire romand, nn. 15 à 17 ad art. 18 CO). En cas de différence entre l'expression des parties et leur réelle intention, c'est la dernière qui prime. Implicitement, l'art. 18 CO suppose que les termes utilisés ont un sens immédiat ou objectif, en ce sens que la langue emploie des termes dont la signification est généralement partagée. Aussi, lorsque les parties s'éloignent de la
18 - signification généralement admise des mots, le fardeau de la preuve incombera à celui qui plaide le sens le plus éloigné de la signification immédiate ou objective. De manière générale, le juge se référera au sens habituel ou du langage courant pour interpréter les termes utilisés dans contrat, ce qui constitue les moyens primaires d'interprétation (Winiger, op. cit., nn. 21 à 26 ad art. 18 CO). La volonté des parties peut être précisée par les moyens dits secondaires d'interprétation, à savoir essentiellement les circonstances ayant entouré la conclusion du contrat, comme le comportement des contractants, leurs compétences respectives ou les projets de contrat. Cela permet de cerner leurs intérêts personnels respectifs, avant de se concentrer sur leur but commun par une interprétation téléologique du contrat (Winiger, op. cit., nn. 33, 34 et 37 ad art. 18 CO). Si la volonté réelle des parties ne peut être établie, si elle est divergente, notamment si l'un des cocontractants n'a pas compris la volonté réelle exprimée par l'autre, le juge doit recourir à l'interprétation objective, à savoir rechercher la volonté objective des parties selon le principe de la confiance (TF 5A_287/2010 du 5 juillet 2010 c. 4.1.1; ATF 129 III 118 c. 2.5, rés. in JT 2003 I 144). Il en va de même lorsque l'accord des parties n'est qu'apparent, c'est-à-dire que la déclaration de volonté de l'une (ou des deux) ne recouvre pas ce qu'elle souhaite, alors que l'autre pouvait raisonnablement se fier à cette déclaration et considérer qu'un accord avait été réellement conclu en ce sens. Dès lors, selon le principe de la confiance, c'est cet accord apparent qui est réputé valablement lier les parties (Tercier, Le droit des obligations, 4 e éd., nn. 947 et 948). Par cette méthode d'interprétation, le juge recherchera le sens que les parties pouvaient et devaient donner, selon les règles de la bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques en fonction de l'ensemble des circonstances, en imputant, le cas échéant, à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime. Il n'y a pas lieu de s'écarter du sens littéral du contrat lorsqu'il n'y a pas de raisons sérieuses de penser qu'il ne
19 - correspond pas à la volonté des cocontractants (TF 5C.208/2006 du 8 janvier 2007 c. 2.1; ATF 129 III 118 c. 2.5, rés. in JT 2003 I 144). c) En l'occurrence, l'instruction n'a pas permis d'établir la commune et réelle volonté des parties sur le sens de la convention du 9 juillet 2004; il convient dès lors d'appliquer le principe de la confiance pour l'interpréter. Le chiffre 2 du contrat du 9 juillet 2004 prévoit que quatre cédules en 1 er , 2 ème , 3 ème , et 4 ème rang grevant l'immeuble propriété de la demanderesse à [...] – précisément celles faisant l'objet de la poursuite requise le 19 décembre 2005 – seront acquises le 31 juillet 2004 par le défendeur auprès de H.. Cette société avait la possession des dites cédules et donc, en droit, était présumée en être propriétaire (art. 930 al. 1 CC). Ce chiffre énonce en outre l'accord de principe de Z. et de la demanderesse, propriétaire de l'immeuble grevé, à cette vente, dont le prix, par 850'000 fr., est précisé. Il ressort par ailleurs du dossier, comme on le verra plus bas, que le défendeur a effectivement offert à H.________ de lui racheter ces cédules le 27 mai 2004, ce qu'elle a accepté par courrier du lendemain, et que ces papiers-valeur ont été enregistrés en dépôt auprès de la banque d'T.. La convention du 9 juillet 2004 ne fait ainsi que confirmer, entre la demanderesse et le défendeur, les termes de la vente qui a eu lieu entre le défendeur et H.. Aucun élément de la convention du 9 juillet 2004 ne permet de s'écarter, selon le principe de la confiance, de la lettre de ce contrat; les parties n'ont pas non plus établi de motifs extérieurs à cet accord pour s'éloigner de son texte. La suite de l'accord correspond d'ailleurs à cette analyse. Le chiffre 3 prévoit que le défendeur offre à Z.________ d’acquérir les cédules au prix préférentiel de 850'000 fr. jusqu’au 31 décembre 2004 au plus tard, un intérêt préférentiel étant également prévu, au taux de 2,5 %. Contrairement à ce que la demanderesse soutient, il s’agissait là d’un nouveau "transfert en propriété", le terme figurant en toutes lettres dans
20 - la convention, de même que le verbe "acquérir" ou l'adjectif "acquises" à propos des cédules. Le chiffre 4 confirme cette interprétation, puisqu'il précise que, dès le 1 er janvier 2005, le prix serait d’un million de francs, soit la valeur totale des créances incorporées dans les cédules, avec un intérêt usuel à 5 % l’an. Ce chiffre 4, à l’instar du chiffre 5, mentionne en outre plusieurs fois le verbe "acquérir" et le substantif "acquisition" s’agissant des cédules litigieuses. Dans ces conditions, la demanderesse – et tant pour elle que pour lui-même Z.________ – ne saurait soutenir qu’elle a pu comprendre de bonne foi que le défendeur lui transférerait la propriété des cédules, alors que ce dernier n’aurait pas lui-même acquis la propriété desdites cédules de la part de H.________. La demanderesse soutient en second lieu que la convention du 9 juillet 2004 devrait être interprétée comme un contrat de prêt par lequel le défendeur lui prêtait 850'000 fr. pendant 6 mois et que, faute de remboursement à l’échéance, elle devrait lui rétrocéder un million de francs, ce qui porterait le gain du défendeur à 150'000 fr. en six mois, qu'elle qualifie de taux d’intérêt usuraire de 35,3 % par an. Cette interprétation ne trouve aucun appui dans le texte de la convention. En effet, pour qu’il y ait un contrat de prêt, il faut l’engagement du prêteur (le défendeur, selon la demanderesse) de transférer la propriété d’une chose fongible (par exemple une somme d’argent) à l’emprunteur (la demanderesse, selon ses propres considérations) pour une certaine durée, à charge pour celui-ci de la restituer (art. 312 CO). Or, en l’espèce, l'accord litigieux ne prévoit aucun transfert à la demanderesse d'une somme d'argent de la part du défendeur, ni de restitution de cette même somme. Il y manque donc les éléments caractéristiques du prêt de consommation, et aucun élément hors du texte de l'accord n'est allégué et prouvé à l'appui de cette thèse,
21 - qu'il soit oral ou écrit. Les arguments de la demanderesse, tirés du caractère usuraire du taux d’intérêt tombent donc à faux. En définitive, interprétées selon le principe de la confiance, les déclarations de volonté des parties permettent de conclure qu’il a été prévu avec H., d’une part, et avec la demanderesse et Z., d’autre part, que le défendeur acquerrait la propriété des quatre cédules. Le contrat litigieux ne constitue pas une convention de prêt indépendante de la créance abstraite, si bien que le défendeur ne peut fonder ses prétentions en capital que sur les cédules. Pour le reste, la convention du 9 juillet 2004 doit s'analyser comme un droit d'emption des cédules conféré à Z., la demanderesse étant débitrice solidaire du prix de rachat. Elle fixe en outre, comme on le verra plus bas, le service de l'intérêt de la dette incorporée dans les cédules. Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire d'examiner le moyen tiré d'une éventuelle reprise de dette, invoquée par le défendeur. d) La condition suspensive figurant sous chiffre 2 de la convention, à savoir la cession des cédules par H., s'est réalisée. Le sort de la condition libellée sous chiffre 1 in fine n'a pas été élucidé. Toutefois, les parties ne se prévalent pas de sa non-réalisation, partant du principe que le contrat est entré en force; le défendeur a même déclaré en procédure renoncer à cette condition. Au demeurant, rien n'indique que cette condition ne se serait pas réalisée, dans la mesure où aucune partie ne se prévaut d'un tel fait, qui n'a pas été allégué. IV.a) Il reste donc à étudier les droits découlant des cédules hypothécaires. La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 CC). En principe, sa constitution éteint par novation l'obligation dont elle résulte (art. 855 al. 1 er CC) et donne naissance à une créance nouvelle, à savoir la créance résultant de la reconnaissance de dette exprimée dans le titre, laquelle est abstraite, en
22 - ce sens qu'elle n'énonce pas sa cause (art. 17 CO). Il y a ainsi novation, la nouvelle créance née de la constitution de la cédule prenant la place de l'ancienne (Steinauer, Les droits réels, t. III, 3 ème éd., nn. 2932 s.). Cette règle est toutefois de droit dispositif (art. 855 al. 2 CC) et les parties peuvent convenir d'une juxtaposition des deux créances. La jurisprudence distingue alors la créance abstraite garantie par le gage immobilier, incorporée dans la cédule hypothécaire dont le créancier est propriétaire et la créance causale résultant de la relation de base, en général un prêt, pour laquelle la cédule a été remise en garantie, ces deux créances étant indépendantes l'une de l'autre. La créance abstraite constatée dans la cédule est alors destinée à doubler la créance causale aux fins d'en faciliter et d'en garantir le recouvrement. Seule la créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire et garantie par gage immobilier doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier, tandis que la créance causale peut faire l'objet d'une poursuite ordinaire (TF 7B.175/2001 du 11 octobre 2001 c. 1a; ATF 119 III 105 c. 2a et les réf. citées, JT 1996 II 115, SJ 1994 149; Steinauer, op. cit., n. 2933e). La remise d'une cédule hypothécaire en garantie fiduciaire implique nécessairement la renonciation des parties à la novation, ainsi que la juxtaposition de la créance incorporée et de la créance garantie, dès lors que le but des parties est de garantir la seconde et non de la substituer par la première (Steinauer, op. cit., n. 2933f; Foëx, Les actes de disposition sur les cédules hypothécaires, in Les gages immobiliers, Constitution volontaire et réalisation forcée, pp. 113 ss, spéc. pp. 124 s.). b) La cédule hypothécaire est un papier-valeur – certes atypique (ATF 129 III 12 c. 3.2, JT 2003 II 35) – incorporant une créance personnelle et un droit de gage immobilier qui garantit celle-ci (art. 842 CC). Le transfert de la propriété d'une cédule hypothécaire et des droits qui y sont incorporés peut s'effectuer de deux manières. Le titulaire de la cédule et l'acquéreur peuvent convenir que la cédule sera transférée sans réserve à ce dernier ou que la cédule ne lui sera transférée qu'à titre
23 - fiduciaire, aux fins de garantir une autre créance dont l'acquéreur est titulaire. Dans le premier cas, on parle de transfert "en pleine propriété" de la cédule hypothécaire : il y a utilisation directe de la cédule et le transfert est direct. Dans le second cas, on parle de transfert de propriété aux fins de garantie : la sûreté procure au bénéficiaire une garantie fiduciaire (Foëx, op. cit., pp. 115 et 116). La remise d'une cédule hypothécaire aux fins de garantie peut revêtir deux formes : soit la cédule est d'emblée créée pour être remise à titre fiduciaire, soit la cédule existe déjà et elle est transférée aux fins de garantie (Foëx, op. cit., p. 121). Le créancier qui reçoit une cédule hypothécaire au porteur (cf. art. 842 et 859 CC) comme cessionnaire – soit en pleine propriété, soit à titre fiduciaire – devient donc titulaire de la créance et du droit de gage immobilier incorporés dans le papier-valeur (TF 5C.11/2005 du 27 mai 2005 c. 3.1). Néanmoins, comme tous les actes juridiques fiduciaires, le transfert de la propriété aux fins de garantie a cette particularité que le fiduciaire peut plus que ce qui lui est permis. La légitimation selon le droit des papiers-valeurs lui permet de se présenter à l'égard des tiers comme le titulaire absolu des droits incorporés. Or, en raison de la convention de garantie, il est obligé envers le fiduciant de ne faire usage de cet excès de la faculté de disposer juridiquement que dans le cadre convenu (ATF 119 II 326 c. 2b, JT 1995 II 87). La convention fiduciaire implique nécessairement un pactum de non petendo portant sur la créance cédulaire dont la poursuite n'est pas nécessaire pour garantir le remboursement des créances. Ce pacte constitue une exception que le débiteur peut opposer au créancier garanti, en vertu de l'art. 872 CC, si ce dernier prétend se faire payer l'intégralité de la créance cédulaire (RSJ 2005 p. 430, c. 3.1 et 3.2 ; CPF, 30 octobre 2003, arrêt n° 379 ; Staehelin, Basler Kommentar, n. 22 ad art. 855 CC). Dans un tel cas, le créancier de la créance abstraite n'a droit au capital et intérêts sur celle-ci qu'à concurrence du capital et des intérêts conventionnels de la créance causale. La créance abstraite sert donc de plafond. Si la créance causale est d'un montant supérieur, en cas
24 - de poursuite, la mainlevée provisoire ne peut être accordée qu'à concurrence de la créance abstraite ; en revanche, si la créance causale est d'un montant inférieur, le poursuivi dispose d'un moyen libératoire pour autant que le montant de la créance causale soit établi par pièces. Dans cette hypothèse, la mainlevée provisoire ne pourra être accordée qu'à concurrence de la créance causale (Denys, Cédule hypothécaire et mainlevée, in JT 2008 II 3, spéc. § 9.4, p. 16). c) Le créancier qui acquiert la titularité de la créance et du droit de gage incorporés dans le titre est en droit de les faire valoir conformément aux énonciations du titre (Steinauer, op. cit., nn. 2938 et 3009). L'acquéreur de bonne foi de la cédule est protégé et peut se fier aux énonciations du titre et du Registre foncier. Le débiteur ne peut plus faire valoir contre le tiers acquéreur que les exceptions qui dérivent de l'inscription ou du titre, à savoir la nullité du titre ou les modalités de la créance, et les exceptions que le débiteur a personnellement contre l'acquéreur (Steinauer, op. cit., nn. 2999 et 3012 ss). En vertu de l'art. 906 al. 1 er CC, seul le propriétaire d'une créance engagée peut la dénoncer au remboursement ou en opérer le recouvrement. Ainsi, le créancier qui dispose d'une cédule au porteur comme cessionnaire soit en pleine propriété, soit à titre fiduciaire, est habilité à dénoncer la créance au remboursement et, le cas échéant, introduire une poursuite en réalisation de gage immobilier, contrairement au créancier uniquement nanti de la cédule (TF 5C.11/2005 du 27 mai 2005 c. 3.1). d) Pour engager une poursuite en réalisation de gage immobilier, il faut que la créance incorporée dans le titre soit exigible, par la dénonciation préalable de la cédule hypothécaire (Foëx, op. cit., p. 126; Denys, op. cit., §§ 8.1 ss et § 9.3, pp. 12 ss). L'art. 844 al. 2 CC, qui règle cette question, dispose que, sauf stipulation contraire, la cédule hypothécaire ne peut être dénoncée, par le créancier ou le débiteur, que six mois d’avance et pour le terme usuel assigné au paiement des intérêts. Les parties peuvent donc disposer de ce délai et du terme, en les
25 - modifiant ou en excluant pour un certain temps le droit à la dénonciation. Elles peuvent même déterminer quand la dette deviendra exigible, par exemple à la survenance d'un évènement particulier. Selon l'art. 844 al. 3 CC, le droit cantonal peut restreindre à ce sujet la liberté des parties, faculté dont le canton de Vaud n'a pas fait usage (ATF 123 III 97 c. 2, JT 1998 I 57; Steinauer, op. cit., nn. 2943 ss; Piotet, Traité de droit privé suisse, vol. I, t. II, Droit cantonal complémentaire, nn. 952 ss). La jurisprudence précise que des conventions séparées, par exemple contenues dans des conditions générales auxquelles le contrat particulier renvoie, peuvent modifier les délais et termes de dénonciation mentionnés sur la cédule, même lorsque le titre remis à titre de garantie prévoit une possibilité semestrielle de dénonciation (sous réserve de la protection de l'acquéreur de bonne foi) ; il n'est pas nécessaire qu'une telle convention soit passée en la forme authentique, et la créance découlant de la cédule hypothécaire doit alors être dénoncée en fonction de la relation interne des parties (ATF 123 III 97 c. 2, JT 1998 I 57). Il existe une controverse sur le point de savoir si la créance en poursuite doit être exigible au jour de la réquisition de poursuite ou s'il suffit qu'elle le soit au jour de la notification du commandement de payer (TF 5P.333/2001 du 11 décembre 2001 c. 3b). Avec une partie de la doctrine, il convient de s'en tenir à la règle selon laquelle la créance doit être exigible au jour du dépôt de la réquisition de poursuite (CCiv, 21 mai 2008, 62/2008/PMR c. III.d; Denys, op. cit., § 8.2, pp. 13 s.; Gilliéron, op. cit., nn. 69 et 95 ad art. 82 LP; contra : Favre/Liniger, Cédules hypothécaires et procédure de mainlevée in SJ 1995 pp. 101 ss, spéc. 107; Schmidt, Commentaire romand, n. 25 ad art. 82 LP, pour qui seule la notification du commandement de payer devrait compter). e) En l'espèce, il est admis que la demanderesse avait obtenu un prêt hypothécaire de H.________, sans que la nature et les conditions de ce prêt n'aient été alléguées. On ignore si, à l'origine, une novation ou une garantie fiduciaire avait été convenue. Il n'en demeure pas moins que, comme on l'a vu plus haut (cons. III b), le défendeur a acquis les quatre
26 - cédules n° [...], [...], [...] et [...] grevant la parcelle n° [...] de la commune de [...] auprès de H., comme l'attestent les avis de débit du 29 juillet 2004 et la "Depoteingangsbestätigung" du 5 août 2004 : en échange du versement de 850'000 fr., le défendeur a été avisé que les quatre cédules avait été déposées à son nom auprès de sa banque. La demanderesse a contesté en procédure que H. ait reçu en pleine propriété les cédules litigieuses – elle soutient qu'elle les détenait seulement en nantissement – et que le défendeur ait pu en devenir propriétaire. Ces allégations ne sont toutefois nullement établies, aucune preuve n'ayant été offerte à ce propos. Au contraire, comme on l'a déjà vu, par la convention du 9 juillet 2004, la demanderesse a consenti à la remise de ces titres "en propriété" (ins Eigentum) au défendeur. Les parties avaient donc bien en vue une remise en pleine propriété, ce d'autant plus que Z.________, administrateur de la demanderesse, s'était fait concéder le droit de les acquérir et de s'en faire "transférer la propriété". Le transfert de la cédule hypothécaire est soumis aux règles ordinaires de l'acquisition des droits réels et aux règles particulières de l'acquisition des papiers-valeurs. Il nécessite donc un titre d'acquisition, un acte de disposition et le transfert de la possession du titre (Steinauer, op. cit., n. 2992). Le titre d'acquisition, soit la cause du transfert, doit être valable pour que le transfert soit valable; ce peut être un contrat, comme la vente ou la donation, mais aussi le legs. L'acte de disposition, par lequel le créancier déclare se dessaisir de la créance, doit respecter une exigence de forme qui dépend du type de papier-valeur utilisé (nominatif, au porteur, à ordre), aucune forme n'étant requise pour le titre au porteur selon les art. 967 et 978 CO, sauf la tradition pure et simple de la chose mobilière – la cédule. Quand au fond, l'acte de disposition doit respecter les conditions de validité ordinaires (art. 1 ss CO), ainsi que le pouvoir de disposition de l'aliénateur, sous réserve de la protection des tiers de bonne foi de l'art. 935 CC (Steinauer, op. cit., nn. 2993 ss). Enfin, l'opération d'acquisition est parfaite lorsque l'aliénateur a transmis à l'acquéreur la possession du titre (art. 868 et 869 CC), selon un des modes de transfert de la possession mobilière des art. 922 ss CC, notamment la
27 - remise au représentant de l'acquéreur de l'art. 923 CC (Steinauer, op. cit., n. 2997). En l'occurrence, il résulte de la correspondance des 27 et 28 mai 2004 entre le défendeur et H.________ qu'une négociation a eu lieu entre eux, laquelle a abouti à un contrat de vente. Un titre d'acquisition est ainsi donné au transfert, qui pouvait avoir lieu sans forme particulière, puisque les quatre cédules litigieuses sont libellées au porteur. Il n'est ni allégué ni prouvé que l'acte de disposition ait été vicié, étant précisé qu'on a déjà observé ci-dessus que la prétendue absence du pouvoir de disposer de H.________ n'a pas été établie. Enfin, représenté par sa banque, le défendeur est entré en possession des cédules. Le transfert était donc valable et le défendeur devenu possesseur des cédules. Il bénéficie de la présomption de l'art. 930 CC, que la demanderesse n'a pas renversée (Favre/Liniger, op. cit., in SJ 1995 pp. 101 ss, spéc. p. 106). Ayant obtenu la pleine propriété des cédules, il est devenu de ce fait titulaire des droits qu'elles incorporent. f) Le défendeur a donc le droit de faire valoir les droits incorporés dans les cédules conformément aux énonciations des différents titres concernés. Il peut ainsi les dénoncer au remboursement et en poursuivre la réalisation. La demanderesse peut toutefois faire valoir les exceptions qu'elle a personnellement contre lui ou qui dérivent du titre. Dans ce cadre, la convention du 9 juillet 2004 devrait être suivie. La demanderesse se prévaut cependant de vices découlant de ce texte. A cet égard, elle a développé des moyens variés. Après avoir soutenu que l'accord était usuraire ou "léonin" et qu'il était de ce fait radicalement nul (allégué 8), elle s'est prévalue de sa nullité partielle, dans la mesure où il prévoit un capital dépassant 850'000 fr., montant réellement dû selon elle "dans le cadre du contrat de prêt", et que la somme de 1'000'000 fr. reviendrait à y ajouter 150'000 fr. d'intérêts sur
28 - six mois, à un taux annuel de plus de 35 %, considéré comme usuraire et donc invalide. Ainsi qu'on l'a déjà relevé plus haut, l'accord litigieux ne constitue pas un contrat de prêt. S'il est possible qu'un tel contrat eût été conclu avec la créancière originaire de la demanderesse, que les cédules seraient par hypothèse venues garantir, pour un montant de 850'000 fr. par exemple ou inférieur, ce contrat n'a pas été repris par le défendeur ou ne lui a pas été cédé. Comme dès lors seules les cédules fondent la créance en cause, c'est le montant nominal qui y est inscrit qui fait foi. Toutefois, la demanderesse et le défendeur ont utilisé la faculté qu'ils avaient d'en modifier certaines clauses. C'est ainsi que la possibilité a été offerte à Z.________ de racheter les cédules à un prix inférieur à leur montant nominal, donc de devenir titulaire des créances, pendant un certain laps de temps, probablement pour l'inciter à procéder le plus rapidement possible à cette opération. On ne saurait considérer cette différence de prix comme un intérêt; l'expert a d'ailleurs, du point de vue comptable, clairement indiqué qu'il était erroné de relier réduction de capital et taux d'intérêt. La demanderesse ne peut ainsi se prévaloir d'un taux par hypothèse prohibé selon les dispositions de droit public réservées par l'art. 73 CO, sanctionnées du point de vue du droit privé par la nullité des clauses illicites de l'art. 20 CO (Hohl, Commentaire romand, n. 7 ad art. 73 CO). Pour demander une réduction du taux d'intérêt ou invalider l'accord des parties dans ses autres clauses, la demanderesse pourrait certes se fonder sur la lésion, droit formateur dont l'exercice est régi à l'art. 21 CO. Toutefois cette disposition, si elle permet tant l'invalidation partielle (ATF 123 III 292 c. 2e, JT 1998 I 586) que complète d'un contrat, implique que le lésé ait vu exploiter son inexpérience, sa gêne ou sa légèreté, ce qui n'est pas établi en l'espèce; en outre, le délai d'un an dès la conclusion du contrat, imparti par le législateur pour se prévaloir de la lésion, n'a pas été respecté.
29 - L'éventuel caractère excessif de l'engagement pris par la demanderesse pourrait également être examiné sous l'angle d'une violation des droits de la personnalité. Selon la jurisprudence, une restriction contractuelle de la liberté économique n'est considérée comme excessive, au regard de l'art. 27 al. 2 CC, que si elle livre celui qui s'est obligé à l'arbitraire de son cocontractant, supprime sa liberté économique ou la limite dans une mesure telle que les bases de son existence économique sont mises en danger. L'art. 27 al. 2 CC, qui sanctionne les engagements qui restreignent de manière exagérée la liberté de décision de l'individu, a pour but d'empêcher la personne d'hypothéquer fortement son avenir. Cette disposition vise les engagements excessifs en raison de leur intensité et de leur durée, soit ceux qui mettent une personne dans la dépendance totale d'une autre personne, ou les engagements de nature économique si extraordinaires que la personne concernée se trouve privée, dans une mesure illimitée, de sa liberté de décision pour le futur (TF 4C.130/2002 du 30 juillet 2002 c. 7.1). En l'occurrence, l'engagement pris par la demanderesse réside dans une prestation unique de paiement d'une somme déterminée à une certaine échéance. Il ne s'agit aucunement d'une prestation se répétant dans la durée. Au demeurant, en constituant des cédules devant notaire pour un million de francs, la demanderesse devait réaliser l'ampleur de ses obligations; elle a nécessairement accepté l'éventualité de voir le titulaire des papiers-valeurs faire valoir son droit à son égard, de même qu'elle a accepté la possibilité que les cédules soient transférées à des tiers. Il n'y a dans ces faits aucun engagement excessif livrant la demanderesse à l'arbitraire d'un créancier ou aliénant sa liberté économique, voire menaçant le fondement de celle-ci. La demanderesse ne peut donc contester la teneur de la convention signée par les parties le 9 juillet 2004, qui doit être appliquée. g) Il convient à présent d'examiner si les créances ont été valablement dénoncées au remboursement. En l'occurrence, la convention du 9 juillet 2004 est muette sur le terme ou le délai de dénonciation; elle
30 - prévoit seulement des échéances pour les intérêts. En revanche, toutes les cédules suivent le délai de dénonciation légal de six mois, mais sans terme fixe, par l'expression "en tout temps", et stipulent un régime spécial en cas de retard de paiement. Dans la cédule en premier rang de 650'000 fr., le préavis de dénonciation, toujours pour n'importe quelle date, est ramené à quinze jours, lorsque le débiteur ne paie pas un intérêt dans le mois qui suit la date où ce paiement aurait dû avoir lieu. Dans les trois autres cédules, le texte, identique, précise que la dénonciation au remboursement peut avoir lieu immédiatement après l'écoulement d'un mois, mais après la notification du commandement de payer relatif à un intérêt échu, non pas le simple terme de paiement de celui-ci. Le défendeur a fait notifier à la demanderesse un premier commandement de payer le 8 mars 2005 pour des intérêts "selon convention du 9 juillet 2004", sans préciser depuis quelle date ils courent et sur quelle somme. On s'en tiendra donc au second commandement de payer, notifié à la demanderesse le 13 juin 2005, au libellé précisant qu'il s'agissait de 5 % sur 850'000 fr. du 1 er août au 31 décembre 2004, puis sur 1'000'000 fr. du 1 er janvier au 31 mars 2005. La demanderesse a admis n'avoir réglé aucun des montants réclamés dans ces poursuites, de même qu'aucun intérêt, ni pour elle Z.________. Le défendeur a dénoncé les quatre cédules au remboursement par lettre de son conseil du 4 novembre 2005, soit plus d'un mois après l'échéance d'intérêts du 30 septembre 2005, et donc les échéances antérieures, et plus d'un mois après la notification du commandement de payer du 13 juin 2005. En outre, les cédules ont été dénoncées pour le 30 novembre 2005, soit plus de quinze jours après le courrier recommandé du 4 novembre 2005. Dès lors, les conditions cumulées de dénonciation figurant dans les quatre cédules litigieuses ont été respectées. Les dettes libellées dans ces documents sont donc exigibles. h) Il reste à déterminer le montant dû. Tant l'accord interne entre parties que le total des cédules énoncent un capital à hauteur de 1'000'000 fr. (650'000+100'000+150'000+100'000). Comme on l'a vu ci-
31 - dessus, les moyens soulevés par la demanderesse sont infondés, de sorte que ce montant doit être payé. Selon l'art. 795 CC, l'intérêt des créances incorporées dans les cédules peut être librement fixé entre les parties. Elles peuvent donc s'entendre également pour modifier cet intérêt, faculté qu'elles ont utilisée en l'espèce dans l'accord du 9 juillet 2004. Ensuite, après la dénonciation, des intérêts moratoires peuvent courir. En effet, en vertu de l'art. 104 CO, le débiteur qui est en demeure pour le paiement d'une somme d'argent doit l'intérêt moratoire, fixé au minimum à 5 % l'an (al. 1). Toutefois, si le contrat stipule un intérêt supérieur, directement ou sous la forme d'une provision de banque périodique, le créancier peut exiger cet intérêt plus élevé du débiteur en demeure (al. 2). L'intérêt moratoire ne court en principe que dès la mise en demeure par l'interpellation ou dès l'expiration du jour déterminé par les parties ou fixé par l'une d'entre elles en vertu d'un droit à elle réservé et au moyen d'un avertissement régulier (art. 102 CO), l'intérêt moratoire sur des intérêts n'étant dû qu'à partir du jour de la poursuite ou de la demande en justice (art. 105 al. 1 er CO). En l'espèce, la demanderesse doit l'intérêt convenu dans l'accord du 9 juillet 2004. Faute de rachat des cédules avant le 1 er janvier 2005, le taux de faveur de 2.5 % tombe pour s'élever à 5 %. Le chiffre 4 de la convention précise que les montant des dettes incorporées dans les titres portent intérêt dès le 1 er janvier 2005. Toutefois, le chiffre 3 stipule que cet intérêt court dès le 1 er août 2004 faute de rachat. Savoir sur quel montant en capital porte l'intérêt des cinq derniers mois de l'année 2004 n'est pas exprimé dans la convention. Comme le défendeur limite ses conclusions à cet égard au capital de 850'000 fr., la cour ne saurait statuer ultra petita et il n'est pas nécessaire d'examiner s'il faudrait retenir plutôt la somme de 1'000'000 francs. Les intérêts contractuels et moratoires se succèdent au même taux. La demanderesse est donc la débitrice du défendeur de la somme de 1'000'000 fr., avec intérêt à 5 % l'an sur 850'000 fr. du 1 er août 2004 au 31 décembre 2004 et sur 1'000'000 fr. dès le 1 er janvier 2005.
32 - i) La demanderesse oppose en compensation avec les montants qu’elle pourrait devoir au défendeur une prétendue créance de 1’000’000 fr. (aIl. 9 et 10; mémoire, p. 2). Elle n’indique le fondement de cette créance que dans son mémoire de droit, soit "des dommages financiers subis depuis des années". D’après l’art. 120 aI. 1 CO, lorsque deux personnes sont débitrices l’une envers l’autre de sommes d’argent, chacune des parties peut compenser sa dette avec sa créance, si les deux dettes sont exigibles. C’est à celui qui invoque la compensation d’apporter la preuve que les conditions de l’art. 120 al. 1 CO sont remplies, à savoir la réciprocité des créances, l’exigibilité des créances et l’identité des prestations dues (Jeandin, Commentaire romand, nn. 5 à 16 ad art. 120 CO; Aepli, Zürcher Kommentar, n. 117 ad art. 120 CO). Or, en l’occurrence, la demanderesse n’allègue aucun fait permettant de saisir le fondement de sa prétendue créance compensante en dommages et intérêts. Bien plus, elle n’allègue pas non plus quand cette créance serait exigible. Quant à l’un des deux témoins qui ont été entendus sur l‘allégué 9, iI nie l’existence d’une créance de la demanderesse à l’encontre du défendeur, relevant que "ce serait plutôt l’inverse". Le moyen tiré de la compensation ne peut dès lors qu’être rejeté. V.a) Le défendeur ne démontre pas d'intérêt particulier à l'allocation de sa conclusion en constatation de droit numérotée IV, selon laquelle il doit être déclaré légitime propriétaire des cédules litigieuses. Celle-ci formant un préalable nécessaire à l'allocation de la conclusion condamnatoire reconventionnelle ci-dessus, elle est irrecevable (cf. les références citées sous ch. II ci-dessus).
33 - b) Le défendeur a enfin conclu qu'il soit constaté que la créance faisant l'objet de la condamnation en paiement qu'il réclame est garantie par un droit de gage immobilier sur la parcelle de la demanderesse (conclusion n° III). S'il est certain qu'un dispositif condamnatoire sans mention particulière suffirait dans la poursuite ordinaire que le défendeur resterait libre d'entamer (Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4 e
éd., n. 520), il convient de préciser à l'attention du juge de la mainlevée que la créance reconnue par jugement est garantie par un gage portant sur un objet déterminé. En effet, l'opposition du débiteur peut porter soit sur la créance, soit sur le droit de gage, soit encore sur les deux; de même la mainlevée peut-elle porter sur l'un ou l'autre ou les deux et être définitive à l'égard de l'une et provisoire à l'égard de l'autre (Staehelin, op. cit., nn. 165 et 166 ad art. 82 LP; Ruedin, Commentaire romand, n. 28 ad 74 LP). Ainsi, un document permettant d'obtenir la mainlevée définitive de l'opposition doit être en principe un jugement exécutoire constatant l'existence du gage et de la créance (Foëx, Commentaire romand, n. 9 ad art. 153a LP). La conclusion du défendeur en ce sens doit donc être admise. c) Les conclusions reconventionnelles en paiement du défendeur étant admises, l'action de la demanderesse ne peut qu'être rejetée. Il convient également de lever l'opposition à la poursuite, en tant que de besoin, dans la mesure des sommes allouées, en capital et en intérêt. Le juge civil peut en effet, en même temps qu'il statue sur le fond, prononcer la mainlevée si les conditions en sont remplies, à savoir si sa décision au fond emporte condamnation pure et simple du poursuivi à payer une somme d'argent déterminée, en raison d'une créance qui existait et était exigible au moment de l'ouverture de la poursuite (art. 36 al. 2 de la loi d'application dans le canton de Vaud de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, du 18 mai 1955; ATF 120 III 119, JT 1997 II 72; ATF 107 III 60 c. 3, rés in JT 1983 II 90; JT 1978 II 29; Gilliéron, op. cit., n. 6 et 25 ad art. 79 LP). Ces conditions sont réunies en l'espèce, puisque la poursuite litigieuse a été entamée par réquisition du 19
34 - décembre 2005, soit après la dénonciation au remboursement des cédules pour le 30 novembre 2005, dénonciation valable comme on l'a vu ci- dessus. VI.En vertu de l'art. 92 CPC, les dépens sont alloués à la partie qui a obtenu l'adjudication de ses conclusions (al. 1). Lorsque aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, le juge peut réduire les dépens ou les compenser (al. 2). Ces dépens comprennent principalement les frais de justice payés par la partie, les honoraires et les débours de son avocat (art. 91 let. a et c CPC). Les frais de justice englobent l'émolument de justice, ainsi que les frais de mesures probatoires. Les honoraires d'avocat sont fixés selon le tarif des honoraires d'avocat dus à titre de dépens du 17 juin 1986 (TAv – RSV 177.11.3). Les débours consistent dans le paiement d'une somme d'argent précise pour une opération déterminée (timbres, taxes, estampilles). A l'issue d'un litige, le juge doit rechercher lequel des plaideurs gagne le procès sur le principe et lui allouer une certaine somme en remboursement de ses frais, à la charge du plaideur perdant, et non répartir les dépens proportionnellement aux montants alloués (Poudret/Haldy/Tappy, op. cit., n. 3 ad art. 92 CPC). En l'espèce, le défendeur a obtenu gain de cause sur le principe et le montant de ses conclusions ainsi que sur la mainlevée définitive de l'opposition. Il a donc droit à de pleins dépens de la part de la demanderesse. Le fait que celle-ci ait modifié ses conclusions dans son mémoire de droit, admettant devoir 850'000 fr. mais opposant la compensation à hauteur d'un million de francs ne saurait avoir d'incidence à cet égard. En effet, cette modification n'a pas eu d'effet sur le nombre d'opérations accomplies par le conseil du défendeur. Il convient par conséquent d'arrêter les dépens à 27'847 fr., savoir :
35 - Par ces motifs, la Cour civile, statuant à huis clos, p r o n o n c e : I. L'action ouverte par Q., selon demande déposée le 14 février 2007, est rejetée. II. La demanderesse doit payer au défendeur T. de la somme de 1'000'000 fr. (un million de francs), avec intérêt à 5 % l'an sur 850'000 fr. (huit cent cinquante mille francs) du 1 er
août 2004 au 31 décembre 2004 et sur 1'000'000 fr. (un million de francs) dès le 1 er janvier 2005, l'existence du gage étant constatée dans cette mesure. III. L'opposition formée par la demanderesse au commandement de payer qui lui a été notifié le 30 janvier 2006 dans la poursuite n° 1'133'443 de l'Office des poursuites de [...] est définitivement levée à concurrence des montants en capital et intérêt alloués sous chiffre II ci-dessus. a ) 16'00 0 fr . à titre de participation aux honoraires de son conseil; b ) 800fr . pour les débours de celui-ci; c)11'04 7 fr . en remboursement de son coupon de justice.
36 - IV. Les frais de justice sont arrêtés à 20'044 fr. (vingt mille quarante-quatre francs) pour la demanderesse et à 11'047 fr. (onze mille quarante-sept francs) pour le défendeur. V. La demanderesse versera au défendeur le montant de 27'847 fr. (vingt-sept mille huit cent quarante-sept francs) à titre de dépens. VI. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées. Le président :Le greffier : P. - Y. BosshardO. Peissard Du Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué aux parties le 8 octobre 2010, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à la demanderesse personnellement et au conseil du défendeur. Les parties peuvent recourir au Tribunal cantonal dans les dix jours dès la notification du présent jugement en déposant au greffe de la Cour civile un acte de recours en deux exemplaires désignant le jugement attaqué et contenant leurs conclusions en nullité, ou leurs conclusions en réforme dans les cas prévus par la loi. Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours
37 - doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). L'art. 100 al. 6 LTF est réservé. Le greffier : O. Peissard
Estratto da Omnilex
How to interpret the 9 July 2004 agreement: loan or transfer of mortgage notes?
The agreement was not a loan; it confirmed acquisition of the four mortgage notes by the respondent and an option for Z.________ to repurchase them.
The text repeatedly speaks of acquisition and transfer of ownership of the notes; no transfer of money to the applicant was shown, so the elements of a loan were missing.
Did the respondent become owner of the four mortgage notes?
Yes. The respondent validly acquired full ownership of the bearer notes from H.________.
H.________ held the notes and was presumed owner; the correspondence of May 2004 showed a sale, the deposit confirmation showed delivery, and the applicant failed to disprove the transfer.
Were the notes validly denounced for repayment and thus enforceable?
Yes. The repayment notices complied with the contractual and statutory conditions, making the secured debts due.
The respondent’s notice of 4 November 2005 was given after missed interest payments and more than the required notice period before the claimed repayment date.
What amount and interest are owed under the notes?
CHF 1,000,000 is owed, with 5% interest on CHF 850,000 from 1 August 2004 to 31 December 2004 and on CHF 1,000,000 from 1 January 2005.
The nominal amount of the four notes totals CHF 1,000,000; the applicant’s objections based on usury, lesion, personality rights, and compensation failed.
Can the applicant set off an alleged damages claim?
No. The alleged counterclaim was not substantiated or shown to be due.
The applicant provided no facts establishing the basis, amount, or maturity of the alleged damages claim.
Should the respondent’s counterclaim for payment and mortgage security be granted, and the opposition lifted?
Yes. The applicant was ordered to pay and the opposition to debt enforcement was definitively lifted to that extent; the existence of the pledge was also confirmed.
The counterclaim was proven by the notes and the valid agreement; the claim was enforceable after valid denunciation.
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