403
TRIBUNAL CANTONAL
ACH 65/16 - 162/2016
ZQ16.012735
C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Composition : MmeD I F E R R O D E M I E R R E , juge unique
Greffier :M. Grob
Cause pendante entre :
D.________, à [...], recourant,
et
SERVICE DE L'EMPLOI, INSTANCE JURIDIQUE CHÔMAGE, à Lausanne,
intimé.
Art. 8 al. 1 let. f et 15 al. 1 LACI
-
2 -
E n f a i t :
A.D.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1980,
ressortissant libanais au bénéfice d’un permis C, a travaillé dans le
domaine de la restauration (chef de partie, cuisinier). Le 24 juillet 2015, il
s’est inscrit comme demandeur d’emploi à plein temps auprès de l’Office
régional de placement de Vevey (ci-après : l’ORP) et a sollicité l’octroi de
prestations de l’assurance-chômage dès le 1
er
août 2015.
Par décision du 26 août 2015, la Caisse cantonale de chômage
(ci-après : la Caisse) a suspendu l’assuré dans son droit à l’indemnité de
chômage pendant 16 jours dès le 3 août 2015, au motif qu’il portait une
part de responsabilité dans la perte de son dernier emploi, qualifiant la
faute de l’intéressé de moyenne. Cette décision a été confirmée par
décision sur opposition rendue par la Caisse le 29 octobre 2015.
Le 10 septembre 2015, à la demande de l’assuré, sa fiduciaire
a contacté l’ORP pour l’informer que depuis début avril 2015, l’intéressé
travaillait les vendredis et samedis soir comme gérant d’un bar à [...] et
était inscrit en raison individuelle auprès de la Caisse AVS pour cette
activité, précisant que les charges de l’établissement étaient pour l’instant
supérieures aux revenus. Il ressort des pièces du dossier que l’assuré était
titulaire d’une licence délivrée le 6 juillet 2015, l’autorisant à exercer et à
exploiter un café-bar, soit le « Club W.________ » à [...], valable du 6 mars
2015 au 5 mars 2020. Pour l’exploitation de cet établissement, l’intéressé
a créé la raison individuelle « Club W., D. », inscrite au
Registre du commerce le 9 octobre 2015, dont il était le titulaire avec
pouvoir de signature individuelle.
Le 25 septembre 2015, la Division juridique des ORP a signifié
à l’assuré qu’il apparaissait exercer une activité indépendante en
exploitant le café-bar susmentionné et en figurant au Registre des
licences, de sorte que son aptitude au placement serait examinée. Dans
ce cadre, elle l’a invité à répondre à une liste de questions.
-
3 -
Au cours d’un entretien du 5 octobre 2015 avec sa conseillère
ORP, l’assuré a fait part de son envie « de se mettre à son compte », étant
titulaire d’une patente qu’il souhaitait utiliser.
Par décision du même jour, l’ORP a suspendu l’assuré dans son
droit à l’indemnité de chômage pendant 2 jours à compter du 3 août 2015,
au motif que ses recherches d’emploi pour la période précédant son
éventuel droit à l’indemnité étaient insuffisantes dès lors qu’il n’avait
effectué aucune recherche du 1
er
au 19 juillet 2015.
Dans un courrier non daté, reçu par la Division juridique des
ORP le 5 octobre 2015, l’assuré a répondu comme suit aux questions qui
lui ont été posées le 25 septembre 2015 dans le cadre de l’examen de son
aptitude au placement (sic) :
« 1. [Quelles sont vos dispositions et disponibilités à l’exercice d’une
activité salariée ?]
Je suis toujours disponible a l'exercice d'une activité salariée de
100% comme ça été le cas avant avec [...]. Je travaillé du Lundi a
vendredi, des heures directs sans aucun problèmes.
décembre 2015.
Selon un procès-verbal d’entretien téléphonique du 8
décembre 2015, l’assuré a informé l’ORP avoir mis officiellement fin à son
activité indépendante au 30 novembre 2015.
Le 11 décembre 2015, l’assuré a produit :
décembre 2015. Il a considéré que l’assuré s’était engagé dans une
activité indépendante à caractère durable qu’il souhaitait développer à
court terme, relevant que l’exploitation d’un établissement public les
vendredis et samedis soir était de nature à limiter notablement sa
disponibilité dans l’exercice de sa profession de cuisinier, de sorte qu’il ne
remplissait pas les conditions de l’aptitude au placement dès le 1
er
août
-
11 -
E n d r o i t :
1.a) Sous réserve de dérogations expresses, les dispositions de
la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des
assurances sociales ; RS 830.1) s’appliquent à l’assurance-chômage (art. 1
al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions
sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas
ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des
assurances compétent, à savoir celui du canton auquel appartient
l’autorité qui a rendu la décision attaquée (art. 100 al. 3 LACI et 128 al. 2
OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]). Le recours doit être
déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à
recours (art. 60 al. 1 LPGA) et doit contenir un exposé succinct des faits et
des motifs invoqués, ainsi que des conclusions (art. 61 let. b LPGA).
Dans le canton de Vaud, la LPA-VD (loi cantonale vaudoise du
18 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36) s’applique
aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des
assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD) et prévoit la compétence de
la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal pour statuer (art. 93
let. a LPA-VD). Un membre de cette cour statue en tant que juge unique
sur les recours dont la valeur litigieuse n’excède pas 30'000 fr. (art. 94 al.
1 let. a LPA-VD).
b) En l’espèce, déposé en temps utile auprès du tribunal
compétent, selon les formes prescrites par la loi, le recours est recevable.
La valeur litigieuse étant inférieure à 30'000 fr. au vu de la période lors de
laquelle le recourant a été déclaré inapte au placement, la présente cause
relève de la compétence d’un membre de la Cour, statuant en tant que
juge unique.
-
12 -
2.a) En tant qu’autorité de recours contre des décisions prises
par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en
principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur
les points tranchés par cette décision ; de surcroît, dans le cadre de l’objet
du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son
ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le
recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont
des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 131 V 164 ; ATF 125 V 413
consid. 2c ; ATF 110 V 48 consid. 4a ; RCC 1985 p. 53).
b) Le litige porte en l’occurrence sur l’aptitude au placement
du recourant pour la période du 1
er
août au 30 novembre 2015.
3.a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage, entre autres
conditions, s’il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé
apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail
convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en
mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L’aptitude au placement
comprend ainsi deux éléments : d’une part, la capacité de travail – c’est-à-
dire la faculté d’exercer une activité lucrative salariée sans en être
empêché par des causes inhérentes à sa personne – et d’autre part, la
disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce
qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se
présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que
l’assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre d’employeurs
potentiels (ATF 136 V 95 consid. 7.3 ; ATF 125 V 51 consid. 6a ; ATF 123 V
214 consid. 3 ; TF 8C_169/2014 du 2 mars 2015 consid. 3.1).
b) Selon la jurisprudence fédérale, est réputé inapte au
placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même
d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris – ou envisage
d'entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant
qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne
puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement
exigible (ATF 112 V 326 consid. 1a et les références citées ; DTA 1998 n°
-
13 -
32 p. 174 consid. 2 ; TF 8C_169/2014 du 2 mars 2015 consid. 3.2). Si une
personne décide d’entreprendre une activité indépendante non pas pour
mettre fin à son chômage, mais simplement parce que, indépendamment
de toute considération liée à la perte d’un emploi, elle a l’intention de
changer de genre d’activité ou de rester indépendante, elle est réputée
inapte au placement (ATF 111 V 38 consid. 2b ; DTA 2008 p. 312 consid.
3.3 et 1993/1994 p. 110 consid. 2c ; Rubin, Commentaire de la loi sur
l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 44 ad art. 15 LACI).
Dès lors, l’assuré disposé à n’entreprendre qu’une activité
indépendante est en principe inapte au placement (ATF 112 V 326 consid.
3a). Il en va de même pour le chômeur qui concentre ses efforts pour
développer une activité indépendante. Cela est pareil pour l’indépendant à
temps partiel qui ne rechercherait qu’une activité dépendante à titre
complémentaire pour compenser, faute de mandats actuels, un manque à
gagner momentané ; cette personne est réputée ne pas avoir vraiment la
volonté de se retrouver avec un statut de salarié (TFA C 421/00 du 3 mai
2001 consid. 2b). Ce n’est en effet pas le but ni le devoir de l’assurance-
chômage de compenser dans de pareils cas les risques d’un entrepreneur
ou un manque à gagner dans une activité indépendante (ATF 126 V 212
consid. 3a ; TF 8C_635/2009 du 1
er
décembre 2009 consid. 3.2 et 3.3 ; TF
8C_49/2009 du 5 juin 2009 consid. 4.3). L’aptitude au placement n’est par
ailleurs pas sujette à fractionnement en ce sens qu’il existerait des
situations intermédiaires entre l’aptitude et l’inaptitude au placement,
donc d’aptitude partielle (TFA C 166/02 du 2 avril 2003 consid. 2.2).
Toutefois, le fait qu’un assuré exerce une activité indépendante à temps
partiel tout en recherchant un nouvel emploi ne suffit pas en soi à exclure
l’aptitude au placement. Pour trancher cette question, il faut tenir compte
des circonstances du cas concret, notamment du point de savoir si
l’exercice d’une activité indépendante a des conséquences sur la
disponibilité de l’assuré et dans quelle mesure (ATF 112 V 136 consid. 3b).
Il faut encore se demander, au regard de l’ensemble des circonstances du
cas d’espèce, si l’assuré a encore la volonté d’accepter un travail et s’il est
en mesure de prendre un tel travail eu égard au temps qu’il aurait pu
consacrer à un emploi et au nombre des employeurs potentiels (DTA 1992
-
14 -
p. 129). Un chômeur doit en effet être considéré comme inapte au
placement lorsqu’une trop grande limitation dans le choix des postes de
travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi (ATF 112 V
326 consid. 1a). L’assuré qui exerce une activité indépendante pendant
son chômage n’est ainsi apte au placement que s’il peut exercer cette
activité indépendante en dehors de l’horaire de travail normal. Tel n'est
pas le cas lorsque les circonstances font apparaître que l'activité
indépendante a pris une ampleur telle qu'elle ne peut plus être maîtrisée
qu'en faible partie en dehors de l'horaire de travail normal et qu'ainsi,
l'exercice d'une activité de travailleur durant les heures usuelles paraît
exclue (TF 8C_721/2009 du 27 avril 2010 consid. 3 ; TF 8C_662/2009 du
9 décembre 2009 consid. 3 ; TFA C 307/2005 du 3 novembre 2006 consid.
2.1).
Dans ce cadre, le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO)
préconise de trancher la question de savoir si un assuré s'est lancé dans
une activité indépendante de façon durable ou simplement pour remplir
son devoir de diminuer le dommage à l'aide des critères suivants :
l'étendue des dispositions et des engagements de l'assuré, l'importance
de ses dépenses, ses déclarations et intentions, son comportement,
l'intensité de l'activité indépendante et la recherche d'une activité salariée
(Bulletin LACI IC, B 236).
Pour juger du degré d'engagement dans l'activité
indépendante, les investissements consentis, les dispositions prises et les
obligations personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent
des prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés
soigneusement. L'aptitude au placement doit donc être niée lorsque les
dispositions que doit prendre l'assuré pour mettre sur pied son activité
indépendante entraînent des obligations personnelles et juridiques telles
qu'elles excluent d'emblée toute activité salariée parallèle. Autrement dit,
seules des activités indépendantes dont l’exercice n’exige ni
investissement particulier, ni structure administrative lourde et ni
engagements ou relations juridiques de longue durée peuvent être
compatibles avec la condition de l’aptitude au placement. On examinera
-
15 -
en particulier les frais de matériel, de location de locaux, de création d'une
entreprise, l'inscription au registre du commerce, la durée des contrats
conclus, l'engagement de personnel impliquant des frais fixes, la publicité
faite etc. (TF 8C_41/2012 du 31 janvier 2013 consid. 2.3 et les références
citées ; TF 8C_342/2010 du 13 avril 2011 consid. 3.3).
c) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa
décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être
établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus
vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance
prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait
allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui
paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; ATF 126
V 353 consid. 5b ; ATF 125 V 193 consid. 2 ; ATF 121 V 45 consid. 2a et les
références citées).
Pour apprécier l’aptitude au placement, il faut tenir compte de
toutes les circonstances particulières du cas à trancher (TF 8C_966/2012
du 16 avril 2013 consid. 2.3). Dans la mesure où il faut prendre en
considération la volonté de l’assuré, qui en tant que fait interne ne peut
pas faire l’objet d’une administration directe de la preuve, il y a lieu de se
baser aussi sur des indices extérieurs (TF 9C_934/2010 du 7 juillet 2011
consid. 3.3).
4.En l’espèce, il est constant que lorsqu’il s’est inscrit à l’ORP et
a sollicité des prestations de l’assurance-chômage dès le 1
er
août 2015, le
recourant travaillait depuis avril 2015 les vendredis et samedis soir de 22
heures à 4 heures au café-bar « Club W.________ », à [...], en qualité de
gérant. Il était titulaire d’une licence l’autorisant à exercer et exploiter cet
établissement, valable du 6 mars 2015 au 5 mars 2020. Dans ce cadre, il a
créé la raison individuelle « Club W., D. », inscrite au
Registre du commerce le 9 octobre 2015, dont il était titulaire avec
pouvoir de signature individuelle. L’intéressé était affilié auprès de la
Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, d’une part, comme
-
16 -
personne de condition indépendante pour cette activité du 1
er
mai au 30
novembre 2015 et, d’autre part, comme employeur de personnel pour la
période du 1
er
août au 30 novembre 2015. Il avait conclu un bail à loyer
pour locaux commerciaux pour les locaux abritant le café-bar et avait en
outre engagé un responsable marketing et événementiel à temps partiel
dès le 1
er
août 2015. Dans les réponses fournies à la Division juridique des
ORP, le recourant a exposé qu’il essayait d’augmenter la fréquentation de
son établissement pour pouvoir dans un premier temps augmenter son
taux d’activité à cet endroit à 40%. Il a relevé que l’idéal serait qu’il puisse
investir dans son café-bar et devenir indépendant à 100%, précisant qu’il
n’en avait pas les moyens pour l’instant. Il a également indiqué vouloir
développer l’établissement pour en faire une discothèque si les affaires
marchaient. L’intéressé a mis fin à cette activité avec effet au 30
novembre 2015, après avoir pris connaissance de la décision du
20 octobre 2015 le déclarant inapte au placement.
Compte tenu de ces éléments, qui démontrent un degré
d’engagement très important, force est de constater que le recourant s’est
engagé dans une activité indépendante à caractère durable, activité qu’il
avait l’intention de développer pour l’exercer, à terme, à temps plein, ce
qu’il ne conteste au demeurant pas. Les réponses données par l’intéressé
à la Division juridique des ORP témoignent d’ailleurs d’une telle volonté.
Le recourant allègue que le fait de travailler au café-bar les
vendredis et samedis soir de 22 heures à 4 heures ne l’aurait pas
empêché d’exercer en parallèle un emploi de cuisinier salarié avec des
horaires fixes. Cette explication ne convainc pas. Les vendredis et samedis
soir sont des périodes travaillées dans les restaurants et la recherche d’un
emploi salarié dans le domaine de la restauration conciliable notamment
en termes d’horaire avec son activité indépendante aurait
considérablement restreint le choix des postes de travail et rendu très
incertaine la possibilité de trouver un emploi. En outre, au vu de l’ampleur
des engagements pris pour l’activité indépendante – en particulier la
location de locaux commerciaux, la création d’une raison individuelle
inscrite au RC, le pouvoir de signature individuelle, l’obtention d’une
-
17 -
licence pour exercer et exploiter le café-bar et l’engagement de personnel
– il y a lieu de considérer que cette activité ne pouvait plus être maîtrisée
qu’en faible partie en dehors de l’horaire de travail normal, de sorte que
l’exercice d’une activité salariée durant les heures usuelles paraissait
exclue.
Le recourant soutient encore que sa situation financière est
difficile. Cette circonstance ne lui est toutefois d’aucun secours dans le
cadre de l’examen de son aptitude au placement, pas plus que le fait qu’il
aurait toujours respecté ses obligations envers l’assurance-chômage dès
lors qu’il appartient à tout demandeur d’emploi revendiquant des
prestations de se conformer à ces obligations en vertu du principe selon
lequel l’assuré doit diminuer son dommage. Quant au fait qu’il aurait
recherché activement du travail sans discontinuer depuis juillet 2015, il y
a lieu de relever qu’il ne s’agit que d’un critère parmi d’autres pour
trancher la question de savoir si un assuré s’est lancé dans une activité
indépendante de façon durable ou simplement pour remplir son devoir de
diminuer le dommage, étant précisé que le recourant a été sanctionné
pour recherches d’emploi insuffisantes pour le mois de juillet 2015.
Compte tenu de l’ampleur des engagements pris par l’intéressé pour
l’exploitation et la gestion du café-bar, on ne saurait admettre que le seul
fait de poursuivre la recherche d’une activité salariée suffise à établir que
l’activité indépendante entreprise n’avait pas de caractère durable.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu de considérer que le
recourant était inapte au placement jusqu’à ce qu’il mette fin à son
activité indépendante au 30 novembre 2015. C’est donc à bon droit que
l’intimé l’a déclaré inapte au placement pour la période du 1
er
août au 30
novembre 2015.
5.a) En définitive, le recours doit être rejeté et la décision sur
opposition litigieuse confirmée.
b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la
procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès
-
18 -
lors que le recourant n’obtient finalement pas gain de cause (art. 61 let. g
LPGA ; art. 55 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi des art. 91 et 99 LPA-
VD).
Par ces motifs,
la juge unique
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. La décision sur opposition rendue le 10 février 2016 par le
Service de l'emploi, Instance juridique chômage, est
confirmée.
III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
La juge unique : Le greffier :
-
19 -
Du
L'arrêt qui précède est notifié à :
-D.________
-Service de l'emploi, Instance juridique chômage
-Secrétariat d’Etat à l’économie
par l'envoi de photocopies.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de
droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17
juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :