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TRIBUNAL CANTONAL
ACH 12/08 - 15/2010
C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Présidence de MmeT H A L M A N N
Juges:MmesRöthenbacher et Di Ferro Demierre
Greffier :M. Addor
Cause pendante entre :
W.________, à Morges, recourant, représenté par Me Yvan Henzer, avocat à
Lausanne,
et
SERVICE DE L'EMPLOI, Instance juridique chômage (ci-après : le SDE), à
Lausanne, intimé.
Art. 8 al. 1 let. f et 15 al. 1 LACI
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associé gérant des sociétés U.________ Sàrl et B.________ Sàrl à parts égales
avec son associée, ce qui conduit le SDE à retenir que les liens du
recourant avec ces deux sociétés ne sont pas aussi sporadiques qu'il le
prétend. Pour ce qui est de la société N.________ Sàrl, le SDE constate que
ce n'est que le 11 janvier 2008 que l'inscription du recourant en tant
qu'associé gérant titulaire de la signature individuelle à parts égales avec
un autre associé a été radiée. Le SDE maintient par conséquent ses
conclusions et préavise pour le rejet du recours.
Parties ont maintenu leur position au cours du second échange
d'écritures.
E n d r o i t :
1.a) Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la
partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1)
s'appliquent en matière d'assurance-chômage (art. 1 LACI [loi fédérale du
25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité, RS 837.0]). Les décisions sur opposition sont sujettes à
recours devant le tribunal des assurances compétent (art. 58 LPGA). Le
recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la
décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative (LPA-VD, RSV 173.36), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2009
et qui s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le
domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD), est
immédiatement applicable dans la présente cause (voir la disposition
transitoire de l'art. 117 al. 1 LPA-VD). La Cour des assurances sociales du
Tribunal cantonal, qui succède au Tribunal des assurances, est
compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD).
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2.En l'espèce, le recours a été interjeté en temps utile (art. 60 al.
1 LPGA) et selon les formes prescrites par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA et
79 LPA-VD), devant la juridiction compétente. Il est donc recevable.
3.Seule est litigieuse la question de l'aptitude au placement du
recourant, dès le 3 octobre 2007.
4.Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. f LACI, l'assuré n'a droit à
l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement. Est réputé apte à
être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et
à participer à des mesures d'intégration, et qui est en mesure et en droit
de le faire (art. 15 al. 1 LACI). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral,
l'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de
travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus
précisément d'exercer une activité lucrative salariée – sans que l'assuré
en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part
la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce
qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se
présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que
l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs
potentiels (ATF 125 V 51 consid. 6a, 123 V 214 consid. 3 p. 216, TF C
226/06 du 23 octobre 2007, consid. 3).
Est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a
pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée,
parce qu'il a entrepris – ou envisage d'entreprendre – une activité lucrative
indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme
salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas utiliser en cette qualité sa
force de travail d'une manière conforme à ce qui est normalement exigé
de la part d'un employeur (ATF 112 V 326 consid. 1a et les références
citées, TFA C 276/03 du 23 mars 2005, consid. 4).
5.a) La loi apporte certaines exceptions à l'art. 8 LACI; ainsi,
l'art. 31 al. 3 let. c LACI pose que n'ont notamment pas droit à l'indemnité
les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent
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les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un
organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation
financière à l'entreprise.
Selon la jurisprudence, un travailleur qui jouit d'une situation
professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à
l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement, il
continue de fixer les décisions de son ancien employeur ou à influencer
celles-ci de manière déterminante (ATF 123 V 234). Dans le cas contraire,
on détournerait en effet, par le biais d'une disposition sur l'indemnité de
chômage, la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction
de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI précité (ATF
123 V 234 précité; TF 8C_515/2007 du 8 avril 2008, consid. 2.2; TFA C
45/04 du 27 janvier 2005, consid. 3.1). Il s'agit dès lors de prévenir
d'emblée d'éventuels abus commis par les personnes qui, grâce à leur
statut au sein de l'entreprise, pourraient à la fois bénéficier de l'indemnité
de chômage et décider de l'étendue ainsi que de la durée de leur perte de
travail (Rubin, Assurance-chômage, 2
e
éd., Zurich-Bâle-Genève 2006, ch.
3.3.3.3.1, p. 121).
A cet égard, la jurisprudence précise qu'il n'est pas admissible
de refuser, de façon générale, le droit à l'indemnité au seul motif que
l'assuré peut engager l'entreprise par sa signature et qu'il est inscrit au
RC. L'autorité ne doit pas se fonder de façon stricte sur la position formelle
de l'organe à considérer, mais bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de
décision en fonction des circonstances concrètes. En particulier, lorsqu'il
s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant
d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre
en compte les rapports internes existant dans l'entreprise en cause (TFA C
45/04 précité consid. 3.1 et les références). La seule exception à ce
principe retenue par la jurisprudence concerne les personnes dont le
pouvoir de décision résulte de la loi; ainsi, les membres du conseil
d'administration d'une société anonyme ou les associés gérants d'une
société à responsabilité limitée sont réputés disposer d'un pouvoir
déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI, sans qu'il soit nécessaire
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de procéder à l'examen concret des responsabilités matérielles qu'ils
exercent au sein de la société, fût-ce en ne disposant que d'une signature
collective (TF 8C_515/2007 précité consid. 2.2 in fine et les références; TF
C 224/06 du 3 octobre 2007, consid. 2.2; TFA C 219/03 du 2 juin 2004,
consid. 2.4; Rubin, op. cit., ch. 3.3.3.4.2, p. 126). De jurisprudence
constante, l'inscription de l'assuré au Registre du commerce (comme
organe de la société) est décisive pour déterminer s'il occupe une position
assimilable à celle de l'employeur (TF C 211/06 du 29 août 2007, consid.
2.1 et les références).
La situation est différente lorsque le salarié, se trouvant dans
une position assimilable à celle d'un employeur, quitte définitivement
l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; dans ce cas, il ne risque
plus, en effet, d'influencer une décision visant à son propre
réengagement, puisque la société, fermée, n'a plus d'existence sociale et
ne peut en conséquence plus rien décider. Il en va de même lorsque
l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la
résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société.
Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre à
des indemnités de chômage (TFA C 65/04 du 29 juin 2004 consid. 2 et les
références; Rubin, op. cit., ch. 3.3.3.4.3 et 3.3.3.4.4, pp. 128 ss).
La jurisprudence se montre particulièrement rigoureuse,
considérant qu'aussi longtemps qu'une personne occupant une fonction
dirigeante maintient des liens avec sa société, la perte de travail qu'elle
subit est réputée incontrôlable et la possibilité subsiste qu'elle décide de
poursuivre le but social de l'entreprise. Ainsi, pour la Haute Cour, ce n'est
pas seulement l'abus avéré que la loi et la jurisprudence entendent
sanctionner, mais déjà le risque d'abus que représente le versement
d'indemnités à des personnes jouissant d'une situation comparable à celle
d'un employeur (TFA C 163/04 du 29 août 2005, consid. 2.2 et les
références; TFA C 141/03 du 9 décembre 2003, consid. 4 et les
références).
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b) Dans le domaine particulier des assurances sociales, le juge
doit, pour autant que la loi n'en dispose autrement, se prononcer suivant
le principe probatoire de la vraisemblance prépondérante. Selon ce
principe, la simple possibilité d'un état de fait donné ne suffit pas à
satisfaire aux exigences de preuve; le juge doit bien plutôt s'en tenir à la
présentation des faits qu'il considère comme la plus vraisemblable parmi
toutes les possibilités du cours des événements (Locher, Grundriss des
Sozialversicherungsrechts, 3
e
éd., Berne 2003, n° 43, p. 451;
Maurer/Scartazzini/Hürzeler, Bundessozialversicherungsrecht, 3
e
éd., Bâle
2009, n° 8, p. 573; ATF 125 V 193 consid. 2 in initio; ATF 119 V 7 consid.
3c/aa et les références).
6.Le point de savoir si un employé est membre d'un organe
dirigeant de l'entreprise doit donc être tranché compte tenu du pouvoir de
décision dont il jouit effectivement en fonction de la structure interne de
l'entreprise (DTA 2004 p. 198 consid. 3.2; TFA C 273/01 du 27 août 2003;
ATF 120 V 521; Rubin, op. cit., ch. 3.3.3.4.2, p. 127). Dans une petite
entreprise ayant une organisation moins structurée, même si la personne
en question ne jouit pas officiellement du droit de signature et n'est pas
inscrite au Registre du commerce, elle peut influencer considérablement
les décisions de l'employeur (cf. Circulaire du Secrétariat d'Etat à
l'économie [Seco] relative à l'indemnité de chômage, B 18, édition janvier
2007).
7.Selon la jurisprudence, seul un assuré qui acquiert une position
assimilable à celle d'un employeur après l'ouverture du délai-cadre
d'indemnisation ne tombe pas sous le coup de l'exclusion prévue par l'art.
31 al. 3 let. c LACI. En effet, dans cette hypothèse, il n'y a pas de risque de
contournement des règles sur la réduction de l'horaire de travail; un tel
cas devra être examiné sous l'angle de l'aptitude au placement des
assurés qui ont entrepris une activité indépendante sous le régime du gain
intermédiaire (Rubin, op. cit., ch. 3.3.3.3.3, p. 124, qui renvoie notamment
à l'arrêt du TFA C 117/04 du 12 novembre 2004, consid. 2.4).
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Par surabondance de motifs, on rappellera que la
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances vise notamment à
empêcher que l'on détourne par le biais d'une disposition sur l'indemnité
de chômage la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction
de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Or, tel serait
le cas si l'on permettait au responsable d'une petite société anonyme de
renoncer momentanément à exercer une partie de son activité pour
percevoir des indemnités de chômage, dans l'attente d'une amélioration
de la situation. En effet, aussi longtemps que perdure le projet
entrepreneurial de l'animateur de la société, ce dernier, s'il obtient les
indemnités de chômage, va en quelque sorte obtenir ainsi un financement
de l'entreprise dans laquelle il est intéressé par l'assurance. En d'autres
termes, il recevrait par ce biais des prestations auxquelles il ne pourrait
prétendre dans le régime de la réduction de l'horaire de travail, en raison
de son pouvoir de décision sur la marche des affaires de l'entreprise (cf.
arrêt du Tribunal administratif vaudois [TA] PS.2005.0238 du 6
décembre 2005 et la référence).
8.En l'espèce, il appert que le recourant a donné, en date du 7
décembre 2006, son congé de la société Q.________ SA pour se consacrer à
temps complet à la société U.________ Sàrl dès le 1
er
mars 2007 dont il
souhaitait accélérer le développement. Selon les indications fournies par le
recourant dans son courrier du 25 octobre 2007, c'est en raison du fait
qu'il ne parvenait pas à subvenir à ses besoins qu'il a pris la décision de
s'inscrire au chômage le 18 octobre 2007. Répondant aux questions du
SDE, il a précisé que son but à court et à moyen terme était le
remboursement des dettes de la société, le but à plus long terme étant
d'en assurer son développement. Il indique du reste avoir "investi
énormément d'argent dans la société U.________ Sàrl" qui compte, au vu
de l'organigramme fourni, onze personnes. En effet, celui-ci a indiqué
qu'en tant qu'administrateur, il s'occupait de la gestion salariale et
administrative, de la gestion financière, des ressources humaines et du
marketing. Il ne s'agit donc manifestement pas d'une activité ne
nécessitant qu'une présence occasionnelle, mais bien plutôt de la
continuation d'une activité, laquelle a commencé avec l'inscription au
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Registre du commerce du recourant en tant qu'associé gérant le 19 janvier