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TRIBUNAL CANTONAL
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J U G E D E L E G U E D E L A C O U R D ' A P P E L C I V I L E
Présidence de MmeC H A R I F F E L L E R , juge délégué
Greffier :M. Perret
Art. 176 al. 3, 297 al. 2 CC; 308 CPC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par A.O., à
Ollon, intimé, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 14
juin 2011 par le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est
vaudois dans la cause divisant l'appelant d'avec B.O., à Leysin,
requérante, le juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal
voit :
III.Prend acte des engagements pris par A.O.________ et
B.O.________ à l'occasion de l'audience de mesures
provisionnelles du 10 février 2011.
IV.Confie à A.O.________ le droit de garde sur l'enfant C.O.,
né le [...] 1998 et à B.O. le droit de garde sur les
enfants E.O., né le [...] 2001 et D.O., née le [...]
2000.
V.Le droit de visite s'exercera conformément aux modalités
prévues au chiffre IV de l'adaptation des conclusions de la
procédure en divorce.
-
4 -
VI.Le SPJ est confirmé dans son mandat de curatelle.
VII. Le chiffre II de l'arrêt sur appel du tribunal civil du 26 juin 2009
est modifié en ce sens qu'aucune pension n'est due par
A.O.________ en faveur des siens, ce dès le mois d'avril 2011.
VIII. B.O.________ est dispensée de contribution d'entretien en faveur
de l'enfant C.O..
IX.Les allocations familiales seront acquises aux parents
gardiens."
Par lettre du 7 juillet 2011, le juge délégué a dispensé
l'appelant de l'avance de frais, la décision sur l'assistance judiciaire étant
réservée.
L'intimée B.O. n'a pas été invitée à déposer une
réponse.
C.Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de
l'ordonnance complétée par les pièces du dossier :
A.O., né le [...] 1957, et B.O., née [...] le [...]
1963, tous deux de nationalité française, se sont mariés le [...] 1997
devant l'Officier de l'Etat civil de [...] (VD).
Trois enfants sont issus de cette union :
-
C.O.________, né le [...] 1998;
-
D.O.________, née le [...] 2000;
-
E.O., né le [...] 2001.
B.O. est également la mère de [...], né le [...] 1993.
Depuis 2008, les droits de garde et visite des enfants du
couple, la contribution d'entretien de l'épouse et des enfants ainsi que le
régime matrimonial des époux ont fait l'objet de plusieurs prononcés de
mesures préprovisionnelles, de mesures provisionnelles et/ou de
conventions partielles. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 24
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5 -
novembre 2010, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est
vaudois a notamment confié au SPJ le droit de garde au sens de l'art. 310
CC sur l'enfant C.O.________ (I). Le 3 décembre 2010, le SPJ s'est adressé
au Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois, lui signalant des problèmes
dans l'exercice du droit de visite de A.O.________ sur son fils C.O.,
souhaitant obtenir la gestion des relations personnelles entre le père et le
fils. Par ordonnance de mesures préprovisionnelles du 8 décembre 2010,
le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a
notamment confié au SPJ le droit d'organiser les relations personnelles de
C.O. avec son père A.O.________ et sa mère B.O..
Le 20 janvier 2011, le SPJ a fait parvenir au Tribunal
d'arrondissement de l'Est vaudois un rapport intermédiaire d'évaluation
concernant la situation des trois enfants du couple. En substance, le SPJ a
expliqué être rassuré quant au fait de laisser les trois enfants sous la
responsabilité de leur mère. Il a également précisé que la garde sur ces
enfants représente un enjeu important entre les parents, ce qui a amené
le SPJ à demander le maintien du retrait du droit de garde au sens de l'art.
310 CC sur l'enfant C.O., le maintien de son attribution au SPJ ainsi
qu'une extension de ce retrait sur les enfants D.O.________ et E.O..
Enfin, le SPJ a recommandé une réactivation de la prise en charge de
l'Accueil Educatif en Milieu Ouvert (AEMO) au domicile de celui des parents
qui accueille principalement les enfants, en précisant qu'une demande
d'intervention serait envoyée dans les jours à venir.
Le 10 février 2011, B.O. a déposé un procédé écrit
pour conclure, avec suite de frais et dépens, à ce qu'ordre soit donné à
tout employeur de A.O.________ de verser directement à B.O.________ la
contribution mensuelle de 2'750 fr. que A.O.________ doit verser pour
l'entretien des siens, d'avance le premier jour de chaque mois dès le 1
er
mars 2011 (I), qu'ordre soit donné à A.O.________ de s'abstenir de
téléphoner à C.O., directement sur son portable ou à son domicile,
dans une mesure excédant les directives qui seront fixées à dire de justice
(Il), qu'ordre soit donné à A.O. de s'abstenir de se déplacer à
Leysin pour y rencontrer ses enfants en dehors de son droit de visite,
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6 -
notamment pour les voir à l'école ou aux alentours de l'école et pour les
ramener à leur domicile (III), qu'ordre soit donné à A.O.________ de résilier
immédiatement le compte qu'il a ouvert à la Poste suisse pour y verser de
l'argent à disposition de C.O., le solde de ce compte étant affecté
à dire de justice (IV) et à ce que le droit de visite de A.O. soit
modifié en ce sens qu'il ne puisse plus voir ses enfants le mercredi après-
midi et qu'il doive les ramener, durant le week-end où il exerce son droit
de visite, le dimanche soir à 18 heures (V).
Les parties, assistées de leurs conseils, et le SPJ, représenté
par Z., ont été entendus à l'audience de mesures provisionnelles
du 10 février 2011.
A cette occasion, le Dr R. a été entendu en qualité
d'expert. On retiendra ce qui suit de ses déclarations :
-
l'expert a expliqué qu'il n'excluait pas la possibilité de retirer le droit de
garde sur les trois enfants des parties pour le confier au SPJ mais qu'il
préconisait en premier lieu des mesures moins drastiques, dans l'intérêt
des enfants, soit de laisser les enfants E.O.________ et D.O.________ auprès
de leur mère et l'enfant C.O.________ auprès de son père, assurant que la
séparation de la fratrie ne serait pas traumatisante pour eux, même si
cette solution ne pourrait en aucun cas assurer l'absence totale de risques
de nouveaux conflits entre enfants;
-
il a également précisé qu'il ne privilégiait pas la solution consistant à
laisser les trois enfants vivre chez B.O.________ en raison de plusieurs
motifs, à savoir qu'il faudrait éviter de laisser les enfants C.O.________ et
E.O.________ seuls entre eux, sans surveillance, puisqu'il y aurait un risque
de bagarre, que C.O.________ pourrait également avoir des conflits avec sa
sœur, qu'il aurait lui-même demandé à pouvoir vivre chez son père, qu'un
placement chez la mère pourrait impliquer des conséquences négatives
sur le comportement de l'enfant et que B.O.________ avait déjà assuré
auparavant avoir pris les mesures qui s'imposaient pour que les trois
enfants puissent vivre chez elle mais que cela n'avait pas fonctionné;
-
le Dr R.________ a ensuite déclaré que la séparation de la fratrie en
laissant les enfants E.O.________ et D.O.________ vivre chez leur mère et
-
7 -
l'enfant C.O.________ chez son père ne posait pas un problème significatif
dans la mesure où un demi-frère, l'enfant [...], avait déjà quitté le territoire
suisse, ce qui signifiait que la fratrie était déjà séparée;
-
s'agissant de la collaboration de A.O.________ dans le cadre de l'expertise,
le Dr R.________ a dit qu'il n'avait pas eu de problème.
Quant au SPJ, il a exposé les points suivants :
-
la séparation de la fratrie impliquerait des conséquences négatives,
telles que la jalousie entre les enfants E.O.________ et D.O., d'une
part, et C.O. d'autre part, puisque celui-ci aurait une relation
privilégiée avec son père; c'est pourquoi le SPJ a proposé de retirer aux
parents la garde sur les trois enfants, de la lui confier et de déterminer le
logement de B.O.________ comme le lieu de placement des trois enfants,
ce qui n'impliquerait pas une prise de risque inconsidérée dans la mesure
où les trois enfants bénéficient d'un suivi (s'agissant de l'enfant
D.O.________, il s'agit d'investigations visant à déterminer s'il convient de
la faire bénéficier d'un tel soutien);
-
Z.________ a également expliqué que A.O.________ avait montré les
résultats de l'expertise à son fils C.O.________ et qu'il lui avait dit qu'il
sortirait du foyer alors qu'il était trop tôt pour faire une telle déclaration,
ce qui pourrait avoir des conséquences néfastes pour l'enfant et
démontrerait qu'il ne collabore pas de manière adéquate avec le SPJ;
-
s'agissant du logement familial, occupé par B.O., C.O.
aurait déclaré qu'il y était attaché et que cela lui avait manqué lorsqu'il
avait été placé en foyer, tout comme son école, ce qui signifierait que
l'enfant souhaiterait y retourner;
-
selon le SPJ, il y aurait parfois des manquements imputables à
A.O.________ quant au suivi du travail scolaire effectué par son fils
C.O..
A dite audience, A.O. a modifié les conclusions
suivantes de son procédé du 9 avril 2010 :
-
conclusion lI : seule la garde sur l'enfant C.O.________ est attribuée à
A.O.________;
-
8 -
-
conclusion IV : la contribution réclamée ne l'est que pour C.O.________ et
pas pour D.O.________ et E.O.________;
-
conclusion V : la contribution d'entretien due par A.O.________ en faveur
des siens est réduite à CHF 1'400.- (mille quatre cents francs) dès que
C.O.________ sera transféré auprès de son père.
B.O.________ a conclu avec dépens au rejet des conclusions
reconventionnelles Il à V telles que modifiées en précisant qu'elle sollicitait
le maintien de la situation actuelle concernant la garde et l'entretien et
qu'elle se ralliait aux conclusions du rapport intermédiaire du SPJ du 20
janvier 2011.
La requérante a également précisé les conclusions de son
procédé écrit du 10 février 2011 en ce sens que :
"I.Ordre est donné à la Caisse cantonale de chômage, agence
de Vevey, subsidiairement à tout futur employeur de
A.O., de verser directement à B.O. la
contribution mensuelle de CHF 2'750.- (deux mille sept cent
cinquante francs) due par A.O.________ à l'entretien des
siens, subsidiairement toute autre pension fixée à dire de
justice, d'avance le premier jour de chaque mois dès le 1
er
mars 2011.
Il. à V. Inchangés."
A.O.________ a alors conclu au rejet des conclusions dudit
procédé. En outre, il s'est engagé à ne téléphoner aux enfants qu'au
maximum une fois par jour de manière que les trois enfants puissent être
atteints par ce seul et même téléphone, en principe entre 18h30 et 19h00,
en s'abstenant de tous autres appels téléphoniques aux enfants en dehors
de son droit de visite, qu'il s'agisse d'une ligne fixe ou d'un portable. Le
requérant s'est également engagé à s'abstenir de se déplacer à Leysin
pour y rencontrer ses enfants, notamment de venir à l'école ou à
proximité de l'école, en dehors de la prise en charge des enfants pour
exercer son droit de visite. Enfin, il a admis que le montant de la
contribution d'entretien versée pour les siens, soit 2'750 fr., ne portait pas
atteinte à son minimum vital.
-
10 -
Quant aux parties, B.O.________ a déclaré qu'elle se ralliait à la
solution proposée par le SPJ, A.O.________ requérant pour sa part
l'attribution de la garde sur l'enfant C.O.________ uniquement.
L'enfant D.O.________ a déclaré à l'expert qu'elle ne souhaitait
pas voir de changement dans sa vie (rapport d'expertise du Dr R.,
p. 20) et l'enfant E.O. a expliqué qu'il souhaitait vivre chez son
père mais qu'en définitive, si la situation demeurait la même, cela lui
serait égal (rapport d'expertise du Dr R., p. 20).
Pour sa part, l'enfant C.O. a expliqué qu'il serait déçu
si aucune modification n'intervenait quant aux modalités du droit de garde
(attribué à B.O.) puisqu'il estimait que ses conditions de vie auprès
de sa mère étaient très peu satisfaisantes (rapport d'expertise du Dr
R., p. 18).
S'agissant de la solution proposée par le SPJ, l'expert a précisé
qu'avant de l'appliquer, il serait préférable d'entrevoir une autre solution
en raison notamment des débordements issus de la relation que les
enfants E.O.________ et C.O.________ entretiennent entre eux et qu'il aurait
pu être dangereux de les placer ensemble. Par la suite, C.O.________ a été
placé au [...], à Lausanne, avant de retourner vivre à Leysin à sa demande,
la mère des enfants, aidée par le SPJ, ayant mis en place de nouvelles
dispositions pour éviter d'éventuelles altercations entre les enfants.
E n d r o i t :
1.a) La décision attaquée a été rendue le 14 juin 2011, de sorte
que les voies de droit sont régies par le CPC (Code de procédure civile du
19 décembre 2008; RS 272), entré en vigueur le 1
er
janvier 2011 (art. 405
al. 1 CPC).
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11 -
L'appel est recevable contre une ordonnance de mesures
provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les causes non
patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art.
308 al. 2 CPC). S'agissant d'une décision portant à la fois sur des
conclusions non patrimoniales et patrimoniales pour moins de 10'000 fr.,
l'appel est recevable pour le tout, par attraction (Tappy, Les voies de droit
du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III 115, spéc. 126). Les
ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure
sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC (et selon I'art. 271 CPC par renvoi de
l'art. 276 CPC pour les procédures matrimoniales), le délai pour
l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel en
matière de mesures provisionnelles relève de la compétence d'un juge
unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre
1979; RSV 173.01]).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant
notamment sur des conclusions, qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC,
sont supérieures à 10'000 fr. (dans la mesure où l'appelant a conclu à ce
qu'aucune pension n'est due par lui en faveur des siens [ch. VII]), l'appel
interjeté est formellement recevable.
b) Les conclusions ne peuvent être modifiées en appel que si
les conditions fixées à l'art. 227 al. 1 CPC sont remplies - soit qu'il y ait
connexité avec les prétentions initiales ou que la partie adverse consente
à la modification - et, cumulativement, que la modification repose sur des
faits ou des moyens de preuve nouveaux (art. 317 al. 2 CPC; Tappy, op.
cit., p. 140). Cette limitation ne vaut pas, lorsque la maxime d'office est
applicable, les conclusions des parties n'étant que des propositions qui ne
lient pas le juge (Reetz/Hilber, Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Zurich-Bâle-Genève 2010, n. 76 ad art. 317 CPC).
En l'espèce, la maxime d'office est applicable, l'appel portant
essentiellement sur le sort d'un enfant mineur (cf. art. 145 CC).
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2.L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC (Tappy, op. cit., p. 134). Elle peut revoir librement
l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première
instance (ibidem, p. 135). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit
ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature
provisionnelle (ibidem, p. 136).
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, op. cit., p. 138). Il appartient
à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que
l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et
motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui
(ibidem, pp. 136-137).
Dès lors que les parties sont parents de trois enfants mineurs
et que l'appel porte essentiellement sur le sort de l'un d'entre eux, le litige
est régi par la maxime inquisitoire illimitée de l'art. 296 CPC (HohI,
Procédure civile, tome Il, 2
ème
éd., nn. 1166 ss et 2414 ss). Les pièces
produites par l'appelant devraient donc être considérées comme des
novas susceptibles d'être examinées par le juge de l'appel en application
de l'art. 317 al. 1 CPC.
3.a) Pour la durée de la procédure de divorce, les enfants
doivent, en règle générale, être confiés au parent qui est à même de
prendre soin d'eux personnellement dans une large mesure et au sein du
milieu dans lequel ils ont vécu jusqu'alors. Au stade des mesures
provisionnelles, il n'y a pas encore à déterminer chez quel parent le droit
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des enfants à des soins et à une éducation optimums est le mieux assuré
pour l'avenir. Cette question ne devra être tranchée que dans le jugement
au fond (ATF 111 II 223 c. 3; TF 5P.112/2000 du 22 mai 2000 c. 2a).
En vertu de l'art. 176 al. 3 CC, relatif à l'organisation de la vie
séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les
mesures nécessaires, d'après les dispositions sur les effets de la filiation
(cf. art. 273 ss CC); il peut notamment confier la garde des enfants à un
seul des parents (art. 297 al. 2 CC). Les principes posés par la
jurisprudence et la doctrine en matière de divorce sont applicables par
analogie. La règle fondamentale en ce domaine est l'intérêt de l'enfant,
celui des parents étant relégué à l'arrière-plan. Au nombre des critères
essentiels entrent en ligne de compte les relations entre parents et enfant,
les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre
soin de l'enfant et à s'en occuper personnellement ainsi qu'à favoriser les
contacts avec l'autre parent; il faut choisir la solution qui, au regard des
données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité
des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de
vue affectif, psychique, moral et intellectuel; ce dernier critère revêt un
poids particulier lorsque les capacités d'éducation et de soin sont
similaires (ATF 117 II 353 c. 3 pp. 354/355). Le juge appelé à se prononcer
sur le fond qui, par son expérience en la matière, connaît mieux les parties
et le milieu dans lequel l'enfant est amené à vivre, dispose d'un large
pouvoir d'appréciation (ATF 117 II 353 c. 2 p. 355; TF 5A_860/2009 du 26
mars 2010 c. 3.1).
b) L'appelant précise dans son appel que celui-ci porte
essentiellement sur la question de l'attribution de la garde sur l'enfant
C.O., alors que ses conclusions englobent d'autres aspects, telle la
contribution d'entretien due aux siens, mais en rapport avec le placement
des enfants.
L'appelant indique que la situation de l'enfant C.O. a
empiré et qu'une nouvelle audience a eu lieu le 5 mai 2011 par devant le
premier juge, l'ordonnance y relative n'ayant pas encore été notifiée aux
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parties. Il reproche au premier juge de ne pas avoir auditionné l'enfant
C.O., dès lors que le placement de celui-ci s'était mal passé selon
le père de l'enfant. S'agissant du sort de cet enfant, l'appelant reproche au
premier juge de s'être écarté de l'expertise du Dr R. du 18 octobre
2010 et de l'avis exprimé lors de l'audition de cet expert en date du 10
février 2011. La situation de l'enfant ne s'étant pas améliorée, la décision
du premier juge serait inadéquate et violerait manifestement le principe
de la proportionnalité.
Au vu des développements intervenus dans la situation de
l'enfant, dont fait état l'appelant lui-même en signalant la tenue d'une
audience en date du 5 mai 2011, on peut se poser la question de savoir si
le présent appel a encore un objet. Cette question peut toutefois demeurer
indécise, dès lors que l'appel doit de toute manière être rejeté. En effet,
selon les éléments du dossier sur lesquels s'appuie l'ordonnance
entreprise, il sied de relever que l'enfant C.O.________ avait été entendu,
tout comme son frère et sa sœur, le 18 octobre 2010 par le Dr R..
La prétendue violation du droit d'être entendu concerne le refus par le
premier juge d'entendre l'enfant en vue de l'audience du 5 mai 2011 et
qui ne peut faire l'objet du présent appel. Par ailleurs, l'ordonnance
entreprise expose les raisons pour lesquelles elle ne s'appuie plus sur le
rapport d'expertise, celui-ci semblant être dépassé au regard du
placement de l'enfant C.O. puis de son retour auprès de sa mère.
L'évolution de la situation est du reste confirmée par la tenue d'une
nouvelle audience le 5 mai 2011, lors de laquelle il était prévu de
réentendre le Dr R.________ suite à la requête de l'appelant.
Il ressort à la fois du rapport d'expertise du Dr R.________ du 18
octobre 2010 et du rapport intermédiaire du SPJ du 20 janvier 2011 que le
conflit opposant les époux O.________ ainsi que l'impossibilité qu'ils ont de
communiquer entre eux affectent de manière importante les trois enfants
du couple, le SPJ précisant même que la garde des enfants était un enjeu
alors que le Dr R.________ a relevé que "la multiplication de ces situations
(dont la liste n'est certainement pas exhaustive) démontrait l'ampleur du
conflit qui déchire ces deux parents. Il ne fait aucun doute que les enfants
-
15 -
sont totalement engagés dans cette dynamique et qu'ils sont submergés
par des conflits de loyauté importants" (rapport d'expertise du Dr
R., p. 26) et que "Monsieur et Madame O. doivent en effet
réaliser que la situation qu'ils font vivre à leurs trois enfants à travers leurs
accentuations et leurs disqualifications réciproques est assimilable à une
situation de mauvais traitements psychologiques qui est certainement
bien plus dommageable que les quelques actes de violence qu'ils ont subis
(et qu'ils continuent occasionnellement de subir)" (rapport d'expertise
précité, p. 27). L'expert a considéré qu'une partie importante des
débordements violents intervenant entre les enfants E.O.________ et
C.O.________ sont en lien avec la relation hautement conflictuelle que
connaissent les deux enfants entre eux, raison pour laquelle il a
recommandé de différencier les modalités de garde pour chacun des deux,
privilégiant l'attribution de la garde sur l'enfant C.O.________ à son père. La
mère des enfants s'est ralliée à la solution proposée par le SPJ, à savoir
l'attribution de la garde de C.O.________ audit Service, le père concluant à
l'attribution de la garde en sa faveur. Pour sa part, l'enfant C.O.________ a
expliqué qu'il serait déçu si aucune modification n'intervenait quant aux
modalités du droit de garde attribué à la mère, ses conditions de vie
auprès de sa mère étant très peu satisfaisantes. La solution du SPJ a
l'avantage d'éviter les jalousies que les enfants pourraient développer les
uns à l'égard des autres si l'un d'entre eux vivait chez leur père alors que
les deux autres restaient chez leur mère. Dans ces conditions, l'attribution
par le premier juge de la garde sur l'enfant C.O.________ au SPJ ne paraît ni
inadéquate ni disproportionnée. Le fait que le SPJ fasse appel au père pour
solliciter son aide dans certaines situations ne suffit pas à justifier
l'attribution du droit de garde au père, cette sollicitation rentrant, dans
l'intérêt primordial de l'enfant dont le premier juge a tenu compte, dans le
cadre du devoir de collaborer des parents avec ledit Service.
Dès lors que l'ordonnance attaquée respecte les principes
prévalant en matière d'attribution de la garde, les moyens de l'appelant
doivent être rejetés. Il sied toutefois de relever que si le premier juge
venait à examiner une nouvelle fois la situation des enfants, en particulier
celle de l'enfant C.O.________, notamment lors de l'audience prévue le 31
-
16 -
août 2011, il conviendrait de procéder à l'audition de celui-ci
conformément à l'art. 144 al. 2 CC, dès lors qu'il est âgé de 13 ans (cf. ATF
131 III 553, JT 2006 I 83) et d'autant plus qu'il a exprimé son souhait d'être
entendu (voir pièce 9 du bordereau de l'appelant : lettre manuscrite non
datée, rédigée vraisemblablement en vue de l'audience du 5 mai 2011, le
premier juge ayant refusé de manière discutable l'audition de l'enfant
dans son courrier du 11 avril 2011). A relever que l'art. 298 CPC
(Schweighauser, in Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zurich-Bâle-Genève 2010, nn. 7,
12, 16, 25 et 27 ad art. 298 CPC) prévoit expressément l'audition de
l'enfant avec la possibilité de recourir de l'enfant capable de discernement
contre le refus d'être entendu (art. 298 al. 3 CPC).
4.Dans la mesure où l'appel est dirigé contre la réglementation
de la contribution d'entretien dans l'arrêt sur appel du 26 juin 2009 (cf.
ordonnance attaquée, p. 9 en haut), il convient également de le rejeter. En
effet, le premier juge a retenu qu'il appartenait au SPJ de s'adresser à
chaque parent pour lui réclamer une participation financière à la prise en
charge des trois enfants dont il a obtenu la garde. Les enfants s'étant
retrouvés chez leur mère par décision de ce Service, c'est elle qui a
assumé les charges courantes des enfants au quotidien, de sorte qu'il n'y
avait pas lieu de modifier le montant de la pension alimentaire versée par
A.O.________ en mains de son épouse pour les siens. Le premier juge a
précisé que ce système pourra être modifié si le SPJ devait décider un
placement différent des enfants. Dès lors que le montant de la
contribution d'entretien est étroitement lié au placement des enfants qui
est toujours en cours, comme il ressort du reste des conclusions de
l'appelant lui-même (VII et VIII), il n'y a pas lieu de procéder, à ce stade, à
la correction du montant de la contribution d'entretien. II appartient à
l'appelant de s'adresser à ce sujet au premier juge - il semble du reste
l'avoir fait - dans le cadre de la procédure en cours, en lui fournissant le
cas échéant l'ensemble des pièces justificatives attestant d'éventuels
changements dans sa situation financière. L'appelant ne peut se contenter
au stade de l'appel contre l'ordonnance de mesures provisionnelles
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17 -
attaquée présentement de renvoyer comme il le fait (cf. p. 7 de l'appel) à
sa requête du 4 mai 2011 ayant prétendument fait l'objet d'une
ordonnance non notifiée, qui ne peut être examinée dans le cadre du
présent appel.
5.Au vu de ce qui précède, il y a lieu de rejeter l'appel et de
confirmer l'ordonnance.
L'appel n'apparaissant pas d'emblée dénué de toute chance de
succès, au regard notamment de la question délicate du sort et de
l'audition de l'enfant C.O.________, et la condition de l'indigence devant, en
l'état, être admise au vu de la décision du bureau de l'assistance judiciaire
du 5 novembre 2010 et des pièces réactualisées produites, attestant
notamment de l'état des dettes de l'appelant, il y a lieu de lui accorder
l'assistance judiciaire pour la procédure de deuxième instance.
L'indemnité de conseil d'office de Me Olivier Flattet doit être
fixée à 1'414 fr. 80, TVA et débours compris. L'appelant est tenu, dans la
mesure de l'art. 123 CPC, au remboursement de cette indemnité.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr.
(art. 65 al. 2 et 63 TFJC [tarif du 28 septembre 2010 des frais judiciaires
civils; RSV 270.11.5]), sont laissés à la charge de l'Etat (art. 122 al. 1 let. b
CPC).
Dans la mesure de l'art. 123 CPC, l'appelant, qui voit ses
conclusions de deuxième instance rejetées, est tenu au remboursement
de ces frais judiciaires.
-
18 -
Par ces motifs,
le juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
p r o n o n c e :
I. L'appel est rejeté.
II. L'ordonnance est confirmée.
III. La requête d'assistance judiciaire de l'appelant est admise.
IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs), sont laissés à la charge de l'Etat.
V. L'indemnité d'office de Me Olivier Flattet, conseil de l'appelant,
est arrêtée à 1'414 fr. 80 (mille quatre cent quatorze francs et
huitante centimes) pour la procédure de deuxième instance,
TVA et débours compris.
VI. Le bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de
l'art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires et
de l'indemnité au conseil d'office mis à la charge de l'Etat.
VII. L'arrêt est exécutoire.
Le juge délégué : Le greffier :
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19 -
Du
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
Le greffier :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
-Me Olivier Flattet (pour A.O.),
-Me Marc-Antoine Aubert (pour B.O.).
La Cour d'appel civile considère que la valeur litigieuse est
supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
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20 -
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
-Mme le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois.
Le greffier :