1107
TRIBUNAL CANTONAL
TD14.012106-
142273
TD14.012106-
142276
64
J U G E D E L E G U E E D E L A C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Art. 176 al. 1 ch. 1 et 176 al. 3 CC
Statuant à huis clos sur les appels interjetés par A.G.,
à Genève, intimée, et par B.G., à Genève, requérant, contre
l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 8 décembre 2014 par
la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte dans la
cause divisant les parties entre elles, la Juge déléguée de la Cour d’appel
civile du Tribunal cantonal voit :
-
2 -
E n f a i t :
A.Par ordonnance de mesures provisionnelles du 8 décembre
2014, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte (ci-
après : la Présidente du Tribunal d’arrondissement) a confirmé le chiffre I
de l’ordonnance de mesures superprovisionnelles rendue le 19 juin 2014
par le Président du Tribunal d’arrondissement, ainsi libellé : « confie la
garde sur l’enfant C.G., né le [...] 2001, à son père, B.G. »
(I), rapporté les chiffres II à VI de l’ordonnance de mesures
superprovisionnelles rendue le 19 juin 2014 par le Président du Tribunal
d’arrondissement (II), dit que A.G.________ pourra avoir son fils C.G.________
auprès d’elle trois jours par semaine à la pause de midi de C.G.________ et
un week-end sur deux du vendredi à 18h00 au dimanche à 18h00 (III),
attribué la jouissance du domicile conjugal, sis [...], 1203 Genève, à
A.G., à charge pour elle d’en payer le loyer et les charges (IV), dit
que B.G. contribuera à l’entretien de son épouse par le régulier
versement d’une pension de 3'200 fr., payable d’avance le premier de
chaque mois en mains de la bénéficiaire, dès le 1
er
juillet 2014 (V), confié
au Service de protection des mineurs du canton de Genève un mandat
d’évaluation sociale de la famille G.________ (VI), dit que les frais de la
procédure suivront le sort de la cause au fond (VII), renvoyé la fixation de
l’indemnité d’office de Me Béatrice Antoine, conseil de A.G., à une
décision ultérieure (VIII) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions
(IX).
En droit, le premier juge a retenu que depuis que la mère était
revenue en Suisse après une absence d’une année à [...], le contact entre
la mère et son fils C.G. semblait difficile, alors que l’enfant avait
pris ses marques auprès de son père. Au cours de l’audience du 4
novembre 2014, la mère était apparue très fragile, émotive et centrée
principalement sur ses propres besoins, tandis que le père s’était organisé
pour accueillir son fils, était structuré et suffisamment fort de caractère.
En outre, l’enfant avait déclaré qu’il se trouvait bien auprès de son père. Il
y avait donc lieu d’attribuer le droit de garde à celui-ci. Le premier juge a
accordé un droit de visite à la mère à raison d’un week-end sur deux et de
-
3 -
trois jours par semaine durant la pause de midi. Toutefois, l’audition de
l’enfant avait mis en lumière une situation complexe, notamment entre la
mère et l’enfant, et le fait que celui-ci était livré à lui-même entre 17h00
et 19h00, si bien qu’un mandat d’évaluation devait être confié au Service
de protection des mineurs du canton de Genève. S’agissant de la
contribution d’entretien, le premier juge a considéré que le mari devait
couvrir l’entier du minimum vital de son épouse par 3'180 fr. et verser le
70 % de son solde disponible par 68 fr. 40, de sorte que la pension
mensuelle due s’élevait à 3'200 francs.
B.a) Par acte du 19 décembre 2014, B.G.________ a fait appel de
cette ordonnance en concluant, avec suite de frais et dépens,
principalement à sa réforme en ce sens qu’aucune contribution d’entretien
n’est allouée à A.G., subsidiairement à son annulation, la cause
étant renvoyée à l’autorité de première instance pour nouvelle décision au
sens des considérants. L’appelant a produit un bordereau de pièces (1 à
5).
Dans sa réponse du 29 janvier 2015, assortie d’une demande
d’assistance judiciaire, A.G. a pris les conclusions suivantes :
« A la forme (...)
Au fond
Préalablement
• Joindre l’appel de Monsieur B.G.________ à l’appel de Madame
A.G.________ contre l’ordonnance référencée ;
Principalement
• Annuler les points I, III et IX du dispositif de la décision entreprise ;
• Rejeter toutes les conclusions autres ou contraires de Monsieur
B.G.________ ;
Cela fait et statuant à nouveau
• Attribuer la garde de l’enfant C.G., né le [...] 2001, à sa
mère, Madame A.G. ;
-
4 -
• Réserver à Monsieur B.G.________ un droit de visite d’un week-end
sur deux du vendredi 18h00 au dimanche 18h00 et la moitié des
vacances scolaires, sauf accord contraire des parties ;
• Maintenir la curatelle d’organisation et de surveillance du droit de
visite ;
• Condamner Monsieur B.G.________ à contribuer à l’entretien de
son fils par le régulier versement d’une contribution de fr. 2'100,
allocations familiales non comprises, payable par mois et
d’avance le premier de chaque mois en mains de Madame
A.G., dès le 19 décembre 2014 ;
• Dire que les frais de la procédure sont à charge de Monsieur
B.G. ;
• Mettre Madame A.G.________ au bénéfice de l’assistance judiciaire
selon plis des 19 décembre 2014 et 12 janvier 2015 avec pièces
annexées ;
• Fixer l’indemnité d’office de l’avocate soussignée à fr. 6'318.- (tva
incluse) en mesures provisionnelles pour les deux instances, selon
état des frais ci-joint (pièce K) ;
• Confirmer l’ordonnance pour le surplus ;
• Rejeter toutes les conclusions autres ou contraires de Monsieur
B.G.. »
L’appelante a produit la liste des opérations de son conseil, Me
Béatrice Antoine.
b) Par acte du 19 décembre 2014, assorti d’une demande
d’assistance judiciaire, A.G. a fait appel de cette ordonnance en
prenant les conclusions suivantes :
« A la forme (...)
Au fond
• Annuler les points I, III et IX du dispositif de la décision entreprise
Cela fait et statuant à nouveau
-
5 -
• Attribuer la garde de l’enfant C.G., né le [...] 2001, à sa
mère, Madame A.G. ;
• Réserver à Monsieur B.G.________ un droit de visite d’un week-end
sur deux du vendredi 18h00 au dimanche 18h00 et de la moitié
des vacances scolaires ;
• Maintenir la curatelle d’organisation et de surveillance du droit de
visite ;
• Condamner Monsieur B.G.________ à contribuer à l’entretien de
son fils par le régulier versement d’une contribution de fr. 2'100,
allocations familiales non comprises, payable par mois et
d’avance le premier de chaque mois en mains de Madame
A.G., dès le 19 décembre 2014 ;
• Dire que les frais de la procédure sont à charge de Monsieur
B.G. ;
• Renvoyer la fixation de l’indemnité d’office de l’avocat soussignée
à une décision ultérieure ;
• Confirmer l’ordonnance pour le surplus ;
• Rejeter toutes autres ou contraires conclusions.
Subsidiairement
A la forme (...)
Au fond
• Annuler le point III du dispositif de la décision entreprise ;
Cela fait et statuant à nouveau
• Dire que Madame A.G.________ exerce son droit de visite, sauf
accord contraire des parties, au minimum 5 jours par semaine à la
pause de midi, un week-end sur deux du vendredi 18h00 au
dimanche 18h00 et la moitié des vacances scolaires ;
• Renvoyer la fixation de l’indemnité d’office de l’avocate
soussignée à une décision ultérieure ;
• Confirmer l’ordonnance pour le surplus ;
• Rejeter toutes autres ou contraires conclusions »
L’appelante a produit un bordereau de pièces (A à I).
-
6 -
B.G.________ n’a pas été invité à se déterminer sur l’appel de
A.G..
Le 14 janvier 2015, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile a
informé A.G. qu’elle était en l’état dispensée de l’avance de frais,
la décision définitive sur l’assistance judiciaire étant réservée.
C.La Juge déléguée retient les faits suivants, sur la base de
l’ordonnance complétée par les pièces du dossier :
1.B.G., né le [...] 1972, de nationalité [...], et
A.G., née [...] le [...] 1977, de nationalité [...], se sont mariés le [...]
1999 à [...].
Un enfant est issu de cette union : C.G., né le [...]
2001, à Genève.
A.G. et l’enfant C.G.________ ont séjourné
alternativement à [...] et Genève de 2001 à 2004, puis se sont établis à
Genève au domicile de B.G..
2.En 2007, le Service de psychiatrie de l’enfant et de
l’adolescent des HUG (Guidance Infantile), à Genève, a diagnostiqué chez
l’enfant C.G. un trouble hyperkinétique avec déficit de l’activité et
de l’attention. L’enfant était suivi par différents intervenants.
3.Le 3 décembre 2008, B.G.________ a déposé une requête de
mesures protectrices de l’union conjugale à Genève.
4.Par jugement du 28 avril 2009, le Tribunal de première
instance de Genève a autorisé les époux G.________ à vivre séparés (1),
attribué au père la garde de l’enfant C.G.________ (2), réservé à la mère un
droit de visite s’exerçant à raison de trois heures par semaine au Point de
rencontre Liotard durant quatre mois, puis progressivement hors dudit
-
7 -
point de rencontre, selon planning dressé par le curateur désigné à cet
effet (3), instauré une curatelle de surveillance et d’organisation du droit
de visite, transmettant la cause au Tribunal tutélaire pour la désignation
du curateur (4 et 5), attribué au père la jouissance exclusive du domicile
conjugal sis [...], à Genève (6), ordonné à la mère de quitter ledit logement
dans les dix jours à compter du jugement (7), dit que le père doit payer à
la mère, à titre de contribution à son entretien, la somme de 2’200 fr. par
mois (8), ordonné la séparation de biens des époux (9), compensé les
dépens (10) et débouté les parties de toutes autres conclusions (11).
Par arrêt du 16 octobre 2009, la Cour de Justice de Genève a
annulé les chiffres 2, 3, 6, 7, et 8 du jugement du Tribunal de première
instance du 28 avril 2009. Statuant à nouveau, elle a attribué la garde
l’enfant C.G.________ à la mère, réservé un droit de visite au père
s’exerçant, à défaut d’entente entre les parties, un week-end sur deux et
la moitié des vacances scolaires, attribué à la mère la jouissance exclusive
du logement familial sis [...], à Genève, dit que le père doit contribuer à
l’entretien de la famille, allocations familiales non comprises, par le
versement d’avance d’une pension mensuelle de 2'725 fr. pour le mois de
janvier 2009 et de 5'300 fr. à compter du 1
er
février 2009, confirmé le
jugement de première instance pour le surplus et compensé les dépens
d’appel.
La Cour de Justice a retenu que la capacité d’encadrement des
parents envers leur enfant était plus ou moins égale, que la mère
possédait la plus grande disposition à prendre soin personnellement de
l’enfant, ce qui était d’une importance particulière en raison de son jeune
âge et de son état de santé, et qu’hormis la séparation durant le retrait de
garde provisoire, l’enfant avait toujours vécu auprès de sa mère depuis la
séparation des parties. En outre, il ressortait clairement du rapport du
Service de protection des mineurs que l’attribution de la garde au père
provoquerait une crise et des difficultés chez l’enfant. Il convenait donc
d’attribuer la garde de l’enfant à la mère, étant précisé que cette
appréciation pourrait être revue si celle-ci persistait à s’opposer au contact
-
8 -
de l’enfant avec son père et ne prenait pas les mesures nécessaires en
vue de la poursuite du traitement de psychomotricité.
5.A.G.________ est partie en vacances avec l’enfant C.G.________
à [...] durant l’été 2013. Elle y a été hospitalisée du 20 au 30 août 2013.
Elle est ensuite restée à [...] et a fait rapatrier l’enfant en Suisse auprès de
son père afin qu’il puisse continuer sa scolarité à la rentrée 2013.
6.B.G.________ a ouvert action en divorce par le dépôt d’une
demande unilatérale le 19 mars 2014. Il a indiqué qu’il habitait à [...].
7.Par requête de mesures provisionnelles du 19 mars 2014,
B.G.________ a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions
suivantes :
« I. Dire que la garde sur C.G.________ né le [...] 2001 à Genève est
attribuée à son père B.G..
II.Fixer un droit de visite en faveur de A.G. sur son fils à
dire de justice.
III.Dire que la jouissance du domicile conjugal sis [...] à 1203
Genève est attribuée au requérant.
IV.Impartir à A.G.________ un délai de 30 jours dès l’entrée en
force de la décision à intervenir pour quitter le domicile
conjugal.
V.Dire qu’à défaut d’exécution spontanée du chiffre II ci-dessus,
B.G.________ pourra, sur présentation de la décision à
intervenir, en requérir l’exécution forcée sous l’autorité
déléguée de l’huissier du Tribunal d’arrondissement de la Côte,
qui pourra s’adjoindre le concours de tout agent de la force
publique et, si nécessaire, procéder à l’ouverture forcée du
domicile conjugal.
VI.Dispenser B.G.________ de toute contribution d’entretien en
faveur de A.G.________. »
-
9 -
Le 18 juin 2014, B.G.________ a sollicité que sa requête de
mesures provisionnelles du 19 mars 2014 soit traitée comme une requête
de mesures superprovisionnelles dans la mesure où l’audience prévue le
même jour avait été renvoyée du fait que A.G.________ n’avait pas pu être
valablement assignée.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 19 juin
2014, la Présidente du Tribunal d’arrondissement a notamment confié la
garde de l’enfant C.G.________ à son père (I), dit que la mère bénéficiera
sur son fils d’un libre et large droit de visite, à exercer d’entente entre les
parties (II), attribué la jouissance du domicile conjugal sis [...], à Genève, à
B.G., à charge pour lui d’en assumer les charges courantes (III),
imparti à A.G. un délai de trente jours dès la notification de
l’ordonnance pour quitter le domicile conjugal (IV), dit qu’à défaut
d’exécution spontanée du chiffre IV, B.G.________ pourra, sur présentation
de l’ordonnance, en requérir l’exécution forcée sous l’autorité déléguée de
l’huissier du Tribunal d’arrondissement de La Côte, qui pourra s’adjoindre
le concours de tout agent de la force publique et, si nécessaire, procéder à
l’ouverture forcée du domicile conjugal (V), et dit que B.G.________ est
dispensé de toute contribution d’entretien de A.G.________ jusqu’à droit
connu ensuite de l’audience de mesures provisionnelles à fixer (VI).
8.Le 13 juillet 2014, le Dr K., de l’Hôpital gynéco-
obstétrique de [...], a établi une attestation à l’intention de A.G.,
dont on extrait ce qui suit :
« Je certifie que j’ai examiné ce patient à 9h le 13 juillet 2014.
Diagnostic : maladie pelvienne inflammatoire et tumorale sous
forme d’abcès tubo-ovarien droit (plastron gynécologique chronique
aigu)
Traitement :médical
Retour au travail : Néant
(...)
Remarques :(Date d’entrée : 20/08/2013)
(Date de sortie : 30/08/2013)
-
10 -
N’est venue en consultation de suivi que le
13/07/2014 »
9.Le 25 juillet 2014, le conseil de A.G.________ a informé le
conseil de B.G.________ que celle-ci était revenue en Suisse et habitait au
domicile conjugal.
Le 28 juillet 2014, A.G.________ a conclu à la révocation de
l’ordonnance de mesures superprovisionnelles du 19 juin 2014.
Le 26 août 2014, la Présidente du Tribunal d’arrondissement a
suspendu l’exécution de l’ordonnance de mesures superprovisionnelles du
19 juin 2014 uniquement en ce qui concernait l’attribution du domicile
conjugal à B.G.________ (chiffres III à V).
10.L’enfant C.G.________ est scolarisé au collège [...], à Genève,
pour l’année scolaire 2014-2015.
11.Plusieurs attestations médicales concernant C.G.________ ont
été produites. Elles sont exposées ci-après dans l’ordre chronologique des
consultations.
Le 31 octobre 2014, le Dr Y., psychiatre et
psychothérapeute d’enfants FMH, a attesté que C.G. avait été suivi
de juin 2009 à avril 2010, que sa mère l’avait amené régulièrement aux
consultations et qu’il avait recommandé que l’enfant fasse des activités
sportives.
Le 12 septembre 2014, la Dresse V., cheffe de service
à l’Office médico-pédagogique, au Lignon (ci-après : l’OMP du Lignon), a
établi l’attestation suivante à la demande de A.G. :
« Concerne : Suivi de C.G.________ du [...]/2001 à l’OMP du Lignon
La mère de C.G.________ a fait une demande de consultation pour
son fils le 22/06/2009 sous conseil de la guidance infantile où
-
11 -
C.G.________ a longtemps été suivi, et du Dr Y.________ chez lequel il
participait dans un groupe de psychodrame.
Après évaluation il a été proposé pour C.G.________ une
psychothérapie, une guidance parentale et une médication
(Ritaline).
La mère était d’accord que son fils soit suivi en psychothérapie
individuelle et d’une guidance parentale mais pas encore prête pour
une médication (Ritaline).
Mr B.G.________ a été preneur pour les soins proposés pour son fils.
Tout en participant au groupe de psychodrame avec le Dr Y.,
C.G. a été suivi en consultation thérapeutique d’abord à
1x/mois, puis à 2x/mois suite à l’arrêt de la thérapie groupale, la
mère en guidance parentale à 1x/mois, le suivi a été régulier et les
rendez toujours honorés.
J’ai rencontré Mr B.G.________ de façon ponctuelle, environ tous les 3
mois avec échanges d’e-mails et d’entretiens téléphoniques afin de
faire le point sur le suivi de C.G..
La mère a demandé que son fils soit suivi exclusivement à l’OMP.
C.G. a été mis sur liste d’attente à l’OMP du Lignon, le
27/01/2012 a commencé sa psychothérapie à raison d’une fois par
semaine et ce jusqu’au 20/12/2013.
En 11/2012, la mère accepte l’introduction de la Ritaline pour son
fils, dès lors C.G.________ a amélioré ses capacités d’attention et de
concentration, avec une amélioration de ses résultats scolaires et de
son comportement en classe.
Durant sa psychothérapie, C.G.________ a été régulier, les rendez-
vous manqués ont toujours été excusés par la mère, la
psychothérapie a permis à C.G.________ d’acquérir un certain degré
de maturité et d’autonomie, une réorganisation de la structure de sa
personnalité et ses défenses assouplies, l’école m’a ainsi fait part de
sa bonne évolution.
L’impulsivité et l’intolérance à la frustration sont mieux contenues,
l’attention et la concentration améliorées avec le traitement de
Ritaline.
-
12 -
C.G.________ a dû interrompre sa psychothérapie à la veille des
vacances de Noël 2013 pour poursuivre sa scolarité dans le canton
de Vaud, l’organisation de C.G.________ devenant compliquée à
cause de l’éloignement de son lieu de vie dans le canton de Vaud
chez son père et de sa scolarité à Genève.
Par ailleurs, j’ai continué à suivre C.G.________ en psychothérapie
depuis la rentrée 2013/14 jusqu’à Noël 2013. Passé ce temps, je suis
restée en contact régulier avec Mr B.G.________ (contacts
téléphonique et échanges d’e-mails) et eu des échanges
téléphoniques avec Mme [...], psychologue référente de C.G.________
dans son nouveau gymnase dans le canton de Vaud.
La mère de C.G.________ me contactait régulièrement par téléphone
de [...] pour prendre des nouvelles de l’évolution de son fils.
J’ai revu C.G.________ et son père le 28/02/2014 afin de réévaluer et
adapter la médication.
De retour de [...] cet été, la mère me demande de reconduire la
psychothérapie pour son fils ; faute de disponibilité, C.G.________ est
mis sur liste d’attente à l’OMP du Lignon.
Mr B.G.________ est d’accord que C.G.________ la poursuive en privé
vu la non disponibilité de thérapeutes à I’OMP du Lignon.
Il est évident et indispensable pour C.G.________ de poursuivre sa
psychothérapie individuelle afin de renforcer les acquis.
La poursuite du suivi de la médication sera assurée par la Dre [...] à
l’OMP du Lignon et ce dès le 1
er
octobre 2014.
Cette attestation a été demandée par la mère de C.G., une
copie sera adressée à Mr B.G. du fait de l’autorité parentale
partagée. »
Le 12 septembre 2014, W., responsable d’équipe du
Service de psychologie et psychomotricité et logopédie en milieu scolaire,
à Aubonne, a établi l’attestation suivante à la demande de A.G. :
« Selon votre demande, je vous transmets un compte rendu de la
consultation pour C.G.________ dans notre service.
-
13 -
La consultation a eu lieu du 31 janvier au 6 mars 2014 à la demande
du père de C.G.________ qui souhaitait poursuivre le soutien
psychologique déjà en cours à Genève, là où C.G.________ était
scolarisé jusqu’à la veille des vacances de Noël.
J’ai reçu C.G.________ pour deux entretiens au cours desquels je l’ai
senti très mal à l’aise. Il ne voyait pas la nécessité de venir et vivait
mes questions comme intrusives.
Ne voyant pas comment poursuivre dans ces conditions, il m’a
semblé plus indiqué d’adresser C.G.________ au Service de
psychiatrie de l’enfant et de l’adolescent afin qu’il soit suivi à la fois
sur le plan médical (C.G.________ étant sous traitement
médicamenteux) et psychothérapeutique (...). »
Le 9 septembre 2014, le Dr X., du Service de
psychiatrie de l’enfant et de l’adolescent, à Morges, a attesté, à la
demande de A.G., que C.G.________ était venu en consultation le
16 mai 2014 avec son père, que le rendez-vous manqué du 27 mai 2014
n’avait pas été excusé et que les rendez-vous manqués des 3 et 10 juin
2014 avaient été excusés.
Le 1
er
décembre 2014, Z., psychologue et
psychothérapeute FSP, à Genève, a attesté qu’elle avait vu C.G.
les 24 septembre et 1
er
octobre 2014 à la demande de son père et
qu’aucune psychothérapie individuelle n’avait été proposée et entreprise
de sa part avec C.G..
12.Le 28 octobre 2014, l’Association du scoutisme genevois a
attesté que la mère avait inscrit C.G. en 2009 et que celui-ci avait
développé un meilleur sens des responsabilités et avait pu se créer un
groupe d’amis.
Selon les pièces au dossier, C.G.________ a suivi des cours de
natation de septembre 2009 à juin 2013.
13.Le 23 septembre 2014, A.G.________ a déposé une requête de
mesures superprovisionnelles tendant en substance à ce que la garde de
-
14 -
l’enfant C.G.________ lui soit confiée, le père bénéficiant d’un droit de visite
usuel, et à ce que son époux lui verse une contribution d’entretien de
5'300 fr., allocations familiales non comprises.
Le 25 septembre 2014, la Présidente du Tribunal
d’arrondissement a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles de
A.G..
14.Par contrat signé le 25 septembre 2014, B.G. a pris à
bail un appartement de quatre pièces à [...], à Genève, à partir du
16 octobre 2014. Le loyer mensuel net est de 2'600 fr., plus frais de
chauffage, eau chaude et épuration par 210 francs.
15.A la suite d’une séance d’information du 13 octobre 2014,
A.G.________ a déposé une requête d’autorisation pour l’accueil familial de
jour auprès de l’Office de l’enfance et de la jeunesse, Service
d’autorisation et de surveillance de l’accueil de jour, à Genève. Elle a
indiqué que la dernière profession exercée était celle d’assistante
maternelle.
16.Une audience de conciliation et de mesures provisionnelles
s’est tenue le 4 novembre 2014. B.G.________ a indiqué qu’il avait trouvé
un logement à Genève depuis le 16 octobre 2014 et qu’il ne s’opposait pas
à ce que le domicile conjugal sis à [...], à Genève, soit attribué à son
épouse. A.G.________ a exposé qu’elle était enceinte de six mois des
œuvres d’un tiers.
17.L’enfant C.G.________ a été entendu le 12 novembre 2014. Il a
déclaré qu’il souhaitait vivre auprès de son père et qu’il était d’accord de
voir sa mère un week-end sur deux (nuits y compris) et de manger avec
elle une fois par semaine. L’audition a mis en évidence que la relation
entre le fils et la mère s’était fortement dégradée, que l’enfant mangeait
seul à midi à la maison et qu’il était seul de 17h00 à 19h00 environ
jusqu’à ce que son père rentre du travail.
-
15 -
18.Les parties ont donné des renseignements sur leurs charges
incompressibles au cours de l’audience de conciliation et de mesures
provisionnelles du 4 novembre 2014.
a) B.G.________ exerce la profession [...] à plein temps. Il
réalise un salaire mensuel net de 9'750 fr., allocations familiales par
300 fr. non comprises.
Ses charges mensuelles incompressibles sont les suivantes :
Minimum vital1’350
Minimum vital C.G.600
Loyer2’810
Assurance-maladie obligatoire (avec C.G.)312
Frais de transport (abonnement TPG)70
Impôts1’000
Total6’142
B.G.________ bénéficie ainsi d’un solde disponible de 3'608 fr.
(9'750 fr. – 6'142 fr.).
b) A.G.________ est au bénéfice d’un diplôme d’auxiliaire
pédagogique délivré à [...] (cf. jgt du 16 octobre 2009 de la Cour de justice
de Genève, p. 9) et a pu suivre plusieurs formations en Suisse en qualité
d’assistante maternelle (cf. jgt attaqué, p. 5). Elle a travaillé au service de
l’entreprise [...] du 17 octobre au 31 décembre 2008 et en qualité de
nettoyeuse en janvier 2009 pour un salaire horaire de 18 fr. 20 (cf. jgt du
16 octobre 2009 de la Cour de justice de Genève, p. 9). Elle peut réaliser
un revenu de 1’985 fr. par mois en exerçant une activité de garde
d’enfants à un taux de 80 % (cf. infra, c. 5c).
Ses charges mensuelles incompressibles sont les suivantes :
Minimum vital1’200
Droit de visite150
-
16 -
Loyer1’521
Assurance-maladie obligatoire239
Frais de transport (abonnement TPG) 70
Total3’180
Le budget de A.G.________ présente ainsi un manco de 1'195 fr.
(1'985 fr. – 3'180 fr.).
E n d r o i t :
1.L’appel est recevable contre les décisions de première
instance sur les mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de
procédure civile du 19 décembre 2010 ; RS 272]), dans les causes non
patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions
est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de
mesures provisionnelles étant régies par la procédure sommaire, selon
l’art. 248 let. d CPC, le délai pour l’introduction de l’appel est de dix jours
(art. 314 al. 1 CPC). L’appel est de la compétence du juge unique (art. 84
al. 2 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV
173.01]).
En l'espèce, formés en temps utile par des parties qui ont un
intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des
conclusions non patrimoniales et patrimoniales, les appels des époux
G.________ sont recevables.
2.L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance. Le large
pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la
-
17 -
décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2 et les
réf.).
3.a) Aux termes de l’art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de
preuve nouveaux ne sont pris en compte que s’ils sont invoqués ou
produits sans retard (let. a) et ne pouvaient être invoqués ou produits
devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait
preuve de la diligence requise (let. b), ces deux conditions étant
cumulatives. Il appartient à l’appelant de démontrer que ces conditions
sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement les faits et
preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent
admissibles selon lui (TF 5A_695/2012 du 20 mars 2013 c. 4.2.1 ; TF
4A_334/2012 du 16 octobre 2012 c. 3.1 ; JT 2011 III 43 c. 2 et les réf.
citées). En effet, dans le système du CPC, tous les faits et moyens de
preuve doivent en principe être apportés dans la procédure de première
instance. La diligence requise suppose donc qu'à ce stade, chaque partie
expose l'état de fait de manière soigneuse et complète et qu'elle amène
tous les éléments propres à établir les faits jugés importants (TF
4A_334/2012 du 16 octobre 2012 c. 3.1 et les réf. citées, in SJ 2013 I 311).
Les faits doivent être allégués et énoncés de façon suffisamment détaillée
dès les écritures de première instance, de manière à circonscrire le cadre
du procès, assurer une certaine transparence et, en particulier, permettre
une contestation efficace par la partie adverse. Le procès doit en principe
se conduire entièrement devant les juges du premier degré ; l'appel est
ensuite disponible mais il est destiné à permettre la rectification des
erreurs intervenues dans le jugement plutôt qu'à fournir aux parties une
occasion de réparer leurs propres carences (TF 4A_569/2013 du 24 mars
2014 c. 2.3 ; TF 4A_309/2011 du 16 décembre 2013 c. 3.2, SJ 2014 I 196).
A cet égard, on distingue vrais et faux novas. Les vrais novas
sont des faits ou moyens de preuve qui ne sont nés qu’après la fin de
l’audience de débats principaux de première instance. Ils sont recevables
en appel lorsqu’ils sont invoqués sans retard après leur découverte. Les
faux novas sont des faits ou moyens de preuve nouveaux qui existaient
déjà lors de l’audience de débats principaux. Leur recevabilité en appel est
-
18 -
exclue s’ils avaient pu être invoqués en première instance en faisant
preuve de la diligence requise (Colombini, Condensé de la jurisprudence
fédérale et vaudoise relative à l’appel et au recours en matière civile, in JT
2013 III 131 ss, n. 40, p. 150 et les références).
Les parties peuvent toutefois faire valoir que le juge de
première instance a violé la maxime inquisitoire en ne prenant pas en
considération certains faits (Hohl, Procédure civile, tome II, 2
e
éd., Berne
2010, n. 2414 p. 438). Des novas peuvent par ailleurs être en principe
librement introduits en appel dans les causes régies par la maxime
d'office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit
matrimonial (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure
civile, JT 2010 III 139). Toutefois, l’application stricte de l’art. 317 CPC,
dans le cadre d’une procédure à laquelle la maxime inquisitoire s’applique,
ne saurait en soi être qualifiée de manifestement insoutenable, l’arbitraire
ne résultant pas du seul fait qu’une autre solution serait concevable, voire
préférable (TF 5A_342/2013 du 27 septembre 2013 c. 4.1.2).
b) En l’espèce, toutes les pièces produites par l’appelant
B.G.________ figurent déjà au dossier de première instance, de sorte qu’il
n’y a pas lieu de se déterminer sur leur recevabilité.
S’agissant des pièces produites par l’appelante A.G.,
l’attestation médicale du 1
er
décembre 2014 de Z., psychologue et
psychothérapeute FSP, à Genève (pièce C), est recevable dans la mesure
où elle concerne l’enfant C.G.________. Il en va de même pour les horaires
du deuxième semestre et le bulletin scolaire de l’enfant (pièces F et G).
Les copies de plusieurs billets d’avion ne sont pas recevables, dès lors
qu’elles auraient pu être produites en première instance (pièce E). Les
attestations écrites de Mmes [...] et [...] (pièces H et I) concernant
l’entretien de l’appartement de l’appelante sont irrecevables, dès lors
qu’elles auraient pu être produites en première instance et ne font par
ailleurs pas partie des moyens de preuve de la liste exhaustive de l’art.
168 al. 1 CPC (TF 5A_957/2012 du 28 mai 2013 c. 2). La traduction en
français du résumé de l’histoire clinique de l’appelante d’août 2013 à
-
19 -
juillet 2014 établi par le Dr [...] (pièce D) – qui indique la prise d’un
traitement antibiotique et anti-inflammatoire après l’hospitalisation et une
bonne évolution au fil des consultations – n’est pas recevable, dès lors
qu’elle aurait pu être produite en première instance.
De toute manière, même si toutes les pièces produites par
l'appelante étaient recevables, cela ne changerait rien à l’issue du litige,
plus particulièrement en ce qui concerne l’attribution du droit de garde au
père (cf. infra, c. 4c). Les autres certificats médicaux et la traduction du
certificat médical du 13 juillet 2014 (pièce D) figurent déjà au dossier de
première instance.
4.Appel de A.G.________
a) Dans son appel du 19 décembre 2014, A.G.________ fait
valoir qu’elle a souffert d’un cancer à [...] dès août 2013, ce qui l’a
empêchée de revenir en Suisse. Elle soutient également que C.G.________
ne va pas aux études surveillées et termine l’école en réalité à 16 heures
et que le père n’est pas disponible pour s’occuper de C.G.________ et n’a
organisé ni suivi thérapeutique ni activités sportives en faveur de l’enfant.
Elle conclut à ce que la garde de l’enfant lui soit confiée. Si la garde ne
devait pas lui être attribuée, elle allègue que rien ne s’oppose à ce qu’elle
puisse exercer son droit de visite durant la moitié des vacances scolaires.
b) aa) En vertu de l'art. 176 al. 3 CC (Code civil suisse du
10 décembre 1907 ; RS 210), applicable aux mesures provisionnelles
durant la procédure de divorce selon renvoi de l’art. 276 al. 1 CPC, lorsque
les époux ont des enfants mineurs, le juge des mesures protectrices
ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de
la filiation (cf. art. 273 ss CC). Les principes posés par la jurisprudence et
la doctrine en matière de divorce sont applicables par analogie (Chaix,
Commentaire romand, Code civil I, Bâle 2010, n. 19 ad art. 176 CC ; TF
5A_69/2011 du 27 février 2012 c. 2.1, in FamPra.ch 2012 p. 817).
-
20 -
Pour l'attribution de la garde, le bien de l’enfant prime la
volonté des parents. L’examen porte alors en premier lieu sur les
capacités éducatives des parents. En cas de capacités équivalentes, la
disponibilité des parents est déterminante, surtout chez les enfants en bas
âge. En cas de disponibilité équivalente, la stabilité et les relations
familiales sont à examiner. Selon les circonstances, la disponibilité peut
cependant céder le pas à la stabilité. Enfin, en fonction de l’âge, il peut
être tenu compte du désir de l’enfant. Ces critères peuvent être mis en
balance avec d’autres, tels que la volonté d’un parent à coopérer avec
l’autre ou la nécessité de ne pas séparer la fratrie (TF 5A_834/2012 du 26
février 2013 c. 4.1). Il convient de choisir la solution qui, au regard des
données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité
des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de
vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Ainsi, l'intérêt de l'enfant
prime dans le choix de son attribution à l’un des deux parents. Si le juge
ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde
pendant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier lorsque les
capacités d'éducation et de soin des parents sont similaires (ATF 136 I 178
c. 5.3 ; ATF 117 II 353 c. 3 ; ATF 115 II 206 c. 4a ; ATF 115 II 317 c. 2 ; TF
5A_181/2008 du 25 avril 2008, FamPra.ch 4/2008 n. 104 p. 98 ; TF
5C.238/2005 du 2 novembre 2005, FamPra.ch 2006 n. 20 p. 193).
bb) Les mesures protectrices de l'union conjugale demeurent
en vigueur au-delà de l'ouverture de la procédure de divorce ; une fois
ordonnées, elles peuvent toutefois être modifiées par le juge des mesures
provisionnelles, aux conditions de l'art. 179 CC (TF 5A_866/2013 du 16
avril 2014 c. 2 ; TF 5A_933/2012 du 17 mai 2013 c. 5.2 ; TF 5A_547/2012
du 14 mars 2013 c. 4.2). Le juge prononce les modifications commandées
par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes
qui les ont déterminées n'existent plus. La modification des mesures
protectrices ne peut être obtenue que si, depuis leur prononcé, les
circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable,
notamment en matière de revenus, à savoir si un changement important
et durable est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a
été rendue, ou encore si les faits qui ont fondé le choix des mesures dont
-
21 -
la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite
pas réalisés comme prévus (TF 5A_866/2013 du 16 avril 2014 c. 3.1 ; TF
5A_400/2012 du 25 février 2013 c. 4.1 ; TF 5A_883/2011 du 20 mars 2012
c. 2.4). Le point de savoir si un changement significatif et non temporaire
est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue
s'apprécie à la date du dépôt de la demande de modification (ATF 120 II
85 c. 4b).
S’agissant de la réglementation du droit de garde et de visite,
il suffit que le pronostic du juge sur les effets des relations personnelles
entre le parent auquel la garde n’a pas été confiée et l’enfant se révèle
erroné et que le maintien de la réglementation actuelle risque de porter
atteinte au bien de l’enfant (TF 5A_120/2013 du 23 mai 2013 c. 2.1.1,
dans le cadre de la modification du jugement de divorce). Ainsi, il faut
surtout garder à l’esprit que le fait nouveau est important et suffisant pour
modifier le jugement lorsqu’un tel changement apparaît comme
nécessaire pour répondre au bien de l’enfant (TF 5A_101/2011 du 7 juin
2011 c. 3.1.1 et les réf.).
c) En l’espèce, la garde l’enfant C.G.________ a été attribuée à
la mère le 16 octobre 2009 par la Cour de Justice de Genève, lorsque
l’enfant était âgé de sept ans.
aa) Dans sa réponse du 29 janvier 2015 à l’appel du père du
19 décembre 2014, la mère soutient, sans toutefois le démontrer, que
l’enfant C.G.________ habite chez elle depuis le 19 décembre 2014, celui-ci
lui ayant expliqué que son comportement réticent du départ était dû aux
propos de son père qui l’avait invité à se méfier d’elle. Ce nouvel élément
de fait ne constitue pas un fait nouveau essentiel et durable applicable
une fois que des mesures protectrices de l'union conjugale ou des
mesures provisionnelles dans la procédure en divorce ont été ordonnées
(ATF 129 III 60 c. 2 ; TF 5A_720/2011 du 8 mars 2012 c. 4.1.2 et réf. ; TF
5A_811/2012 du 18 février 2013 c.3.2 et réf.). En effet, il faut relever en
premier lieu que ce fait n'a pas été établi. Ensuite, il s’agit d’un élément
de fait très récent puisque la mère soutient que l’enfant aurait déménagé
-
22 -
chez elle le 1
er
décembre 2014, soit trois semaines à peine après que
l’enfant a déclaré au juge de première instance qu’il souhaitait vivre chez
son père. En outre, à la lecture du mémoire de réponse du 29 janvier 2015
de la mère (p. 4), il apparaît que C.G., qui est maintenant âgé de
14 ans, décide selon son bon gré quand il veut aller et venir du domicile
de l’un ou l’autre de ses parents, qui habitent maintenant tous deux à
Genève. La condition de la durabilité du fait nouveau n’est de toute
évidence pas réalisée. Si la mère souhaite faire valoir un fait nouveau
important et non temporaire, elle doit déposer une demande de
modification de mesures provisionnelles auprès du juge de première
instance, afin de préserver la garantie de la double instance.
bb) Durant l’été 2013, l’enfant C.G. et sa mère sont
partis en vacances à [...]. La mère a été hospitalisée du 20 au 30 août
2013 à l’Hôpital gynéco-obstétrique de [...], souffrant d’une « maladie
pelvienne inflammatoire et tumorale sous forme d’abcès tubo-ovarien
droit (plastron gynécologique chronique aigu) ». Dans son attestation du
13 juillet 2014, le Dr K.________ indique que l’intéressée n’est venue en
consultation de suivi que le 13 juillet 2014, soit plus de dix mois après sa
sortie d’hôpital. Comme évoqué ci-dessus (c. 3b), même si la traduction en
français du résumé de l’histoire clinique de l’appelante d’août 2013 à
juillet 2014 était déclarée recevable, cela ne prouverait pas que celle-ci a
souffert d’un cancer comme elle le prétend. En effet, le rapport du Dr
K.________ fait état d’une maladie tumorale sous forme d’abcès et le
résumé de l’histoire clinique d’août 2013 à juillet 2014 mentionne la prise
d’un traitement antibiotique et anti-inflammatoire après l’hospitalisation et
une bonne évolution au fil des consultations. On n’y lit aucun diagnostic de
cancer déclaré ni aucun traitement consécutif assimilable à un traitement
contre le cancer (radiothérapie ou chimiothérapie par exemple).
Quoi qu’il en soit, il est constant que l’appelante a été absente
de Suisse d’août 2013 à juillet 2014, ce qui a contraint le père à se
réorganiser afin d’assumer la garde complète de l’enfant. Lorsque le père
a ouvert action en divorce et déposé une requête de mesures
provisionnelles le 19 mars 2014, l’absence de la mère depuis août 2013
-
23 -
constituait donc une nouvelle circonstance de fait essentielle et durable
justifiant une modification des mesures protectrices ordonnées par la Cour
de Justice de Genève en octobre 2009.
cc) Les griefs de l’appelante selon lesquels le père n’a pas pris
les dispositions nécessaires pour assurer les suivis thérapeutique, scolaire
et sportif de l’enfant C.G.________ sont erronés. En effet, durant l’absence
de l’appelante d’août 2013 à juillet 2014, C.G.________ est allé vivre chez
son père dans le canton de Vaud. La Dresse V.________ de l’OMP du Lignon
a suivi C.G., mais la psychothérapie a dû être interrompue à Noël
2013, car l’organisation devenait compliquée à cause du lieu de vie du
père dans le canton de Vaud. La Dresse W., à Aubonne, a ensuite
reçu C.G.________ durant deux entretiens du 31 janvier au 6 mars 2014,
mais, accusant réception de ce que l’enfant ne voyait pas la nécessité de
venir, elle l’adressé au Service de psychiatrie de l’enfant et de
l’adolescent, à Morges. C.G.________ est allé en consultation dans ce
dernier service le 16 mai 2014 en compagnie de son père, mais n’est pas
allé aux rendez-vous des 27 mai 2014 (non excusé) et des 3 et 10 juin
2014 (excusés). De retour de [...] durant l’été 2014, la mère a demandé à
l’OMP du Lignon de reconduire la psychothérapie pour son fils. Faute de
disponibilité, C.G.________ a été mis sur liste d’attente et le père a déclaré
qu’il était d’accord que l’enfant poursuive sa psychothérapie en privé,
faute de disponibilités des thérapeutes à I’OMP du Lignon. Malgré les
difficultés rencontrées, on ne voit pas que le père a été défaillant dans le
suivi thérapeutique de l’enfant. Au contraire, après l’interruption du
traitement à l’OMP du Lignon en raison du nouveau lieu de vie de l’enfant
dans le canton de Vaud, le père a essayé de mettre en place
successivement deux thérapies, lesquelles ne se sont pas poursuivies, la
première en tout cas au vu du manque d’intérêt de l’enfant. S’agissant
des devoirs surveillés, il est ressorti de l’audition de C.G.________ du 12
novembre 2014 que celui-ci est seul de 17h00 à 19h00, avant que son
père ne rentre du travail, de sorte qu’on peut en déduire que son père l’y
a inscrit comme indiqué par le premier juge (cf. jgt, p. 7). Quant aux
activités sportives, C.G.________ est toujours inscrit à l’Association du
scoutisme genevois et l’interruption des cours de natation à la piscine du
-
24 -
Lignon s’explique par le fait que l’enfant a dû prendre domicile chez son
père dans le canton de Vaud lorsque la mère n’est pas revenue de [...] à la
rentrée de septembre 2013. Il n’existe donc aucune raison de remettre en
cause les bonnes capacités éducatives de l'appelant.
C’est le lieu de rappeler que la mère a laissé le père et l’enfant
seuls à leur propre sort pendant une année et qu’elle n’a produit aucun
certificat médical attestant qu’elle ne pouvait pas voyager avant juillet
-
25 -
déclaré qu’il souhaitait vivre auprès de son père et qu’il était d’accord de
voir sa mère un week-end sur deux (nuits y compris) et de manger avec
elle une fois par semaine. Ayant pris ses marques chez son père depuis
août 2013, C.G., qui est adolescent et rencontre toujours des
problèmes de santé, a besoin de stabilité et de repères fixes. Il habite de
nouveau à Genève, chez son père, de sorte qu’il pourra aller consulter à
l’OMP du Lignon si une place venait à se libérer. La volonté de l’enfant de
vivre chez son père clairement exprimée lors de son audition doit primer,
et on a vu ci-dessus que le déménagement chez la mère – qui n’est au
demeurant pas démontré – constitue un nouveau fait qui n’est pas
suffisamment établi dans le temps pour qu’on lui attribue la notion de
volonté ferme et durable de l’enfant.
Compte tenu des éléments qui précèdent, il n’apparaît pas
souhaitable, en tout cas pas avant la production du mandat d’évaluation
sociale de la famille, de modifier le droit de garde attribué au père. Le
grief de l’appelante doit par conséquent être rejeté.
dd) Au vu de la situation complexe apparue devant le premier
juge, particulièrement concernant les relations entre la mère et l’enfant, le
droit de visite de l'appelante un week-end sur deux et trois jours par
semaine à la pause de midi doit être confirmé. L’argument de la mère
tendant à l’octroi d’un droit de visite également durant la moitié des
vacances scolaires doit ainsi être rejeté.
5.Appel de B.G.
a) L’appelant soutient que dans la mesure où il a la garde de
l’enfant C.G.________, son épouse peut exercer une activité lucrative
justifiant l’imputation d’un revenu hypothétique à plein temps. L’intimée
soutient pour sa part que le lien conjugal n’est pas définitivement rompu
et que l’appelant n’a pas allégué l’imputation d’un revenu hypothétique
devant le premier juge.
-
26 -
b) aa) Aux termes de l’art. 176 al. 1 ch. 1 CC, applicable par
analogie aux mesures provisionnelles (art. 276 al. 1 CPC), le juge fixe la
contribution pécuniaire à verser par l’une des parties à l’autre.
La situation du couple séparé, totalement désuni, doit
s’apprécier en s’inspirant des principes régissant l’hypothèse d’un divorce
(ATF 118 III 65 c. 4a), en particulier de l’art. 125 al. 1 CC concernant
l’entretien après le divorce. Celui-ci concrétise deux principes : d’une part,
celui de l’indépendance économique des époux après le divorce, qui
postule que, dans toute la mesure du possible, chaque conjoint doit
désormais subvenir à ses propres besoins ; d’autre part, celui de la
solidarité, qui implique que les époux doivent supporter en commun non
seulement les conséquences de la répartition des tâches convenues
durant le mariage (art. 163 al. 2 CC), mais également les désavantages
qui ont été occasionnés à l’un d’eux par l’union et qui l’empêchent de
pourvoir à son entretien (ATF 132 III 598 c. 9.1 et les réf.).
Indépendamment de sa durée, le mariage a eu une influence concrète sur
la situation financière de l’époux créancier lorsque le couple a eu des
enfants communs (ATF 135 III 59 c. 4.1). Il n’en demeure pas moins que,
tant que dure le mariage, c’est l’art. 163 al. 1 CC qui constitue la cause de
l’obligation d’entretien. Si l’épouse déploie déjà sa pleine capacité de gain,
il n’est donc pas arbitraire d’appliquer la méthode du minimum vital avec
répartition de l’excédent par moitié, pour autant qu’elle n’ait pas pour
effet de faire bénéficier l’intéressée d’un niveau de vie supérieur à celui
mené par le couple durant la vie commune (TF 5A_409/2007 du 4
novembre 2007 et les réf.). Dans tous les cas, le train de vie durant le
mariage constitue la limite supérieure du droit à l’entretien (TF
5A_205/2010 c. 4.2.3, in FamPra.ch 2010 p. 894). Le principe d’égalité de
traitement des époux en cas de vie séparée ne doit en effet pas conduire
à ce que, par le biais d’un partage par moitié du revenu global, se
produise un déplacement du patrimoine qui anticiperait sur la liquidation
du régime matrimonial (ATF 114 II 26 c. 8). Pour que le juge puisse
s’écarter d’une répartition par moitié de l’excédent, il faut donc que soit
établi que les époux n’ont pas consacré, durant la vie commune, la totalité
du revenu à l’entretien de la famille (ATF 119 II 314 c. 4b). Il incombe en
-
27 -
principe au créancier de la contribution d’entretien de préciser les
dépenses nécessaires au maintien de son train de vie et de les rendre
vraisemblables (TF 5A_661/2011 du 10 février 2012 c. 4.2.1).
Selon l’art. 163 al. 1 CC, mari et femme contribuent, chacun
selon ses facultés, à l’entretien convenable de la famille et il appartient
aux conjoints de convenir de la façon dont chacun apporte sa contribution
à l’entretien de la famille (ATF 121 I 97 c. 2b). Par conséquent l’art. 163 CC
ne confère pas à l’épouse une prétention légale à contribuer à l’entretien
de la famille par la seule tenue du ménage et à être ainsi par principe
dispensée de l’exercice d’une activité lucrative. L’épouse peut être
amenée à exercer une telle activité même si les conjoints ont initialement
convenu d’une certaine répartition des tâches, mais que les circonstances
se modifient notablement par la suite (TF 5A_304/2014 du 1
er
novembre
2013 et références citées). En cas de suspension de la vie commune, de
séparation ou de divorce, l’obligation pour l’épouse d’exercer ou d’étendre
une activité lucrative pourra notamment résulter du fait que les revenus
du mari ne suffiront plus à couvrir les frais supplémentaires qu’engendrera
désormais l’existence de deux ménages. Il y aura cependant lieu
d’examiner dans chaque cas concret si et dans quelle mesure on pourra
exiger de l’épouse qu’elle exerce dorénavant une activité lucrative,
compte tenu de son âge, de son état de santé, de sa formation et, cas
échéant, du temps plus au moins long pendant lequel elle aura été
éloignée de la vie professionnelle (De Luze et alii, Droit de la famille, Code
annoté, n. 2.1 ad art. 163 CC). Le principe jurisprudentiel voulant qu’on ne
puisse en principe plus attendre d’une femme au foyer de plus de
quarante-cinq ans au moment de la séparation qu’elle reprenne une
activité lucrative n’est pas une règle rigide. Il s’agit bien plutôt d’une
présomption qui peut être renversée par d’autres éléments plaidant pour
la reprise d’une activité lucrative. En outre, la tendance va vers
l’augmentation de cette limite d’âge à cinquante ans (TF 5A_71/2013 du
28 mars 2013 c. .1.3).
La capacité de pourvoir soi-même à son entretien est
susceptible d'être limitée totalement ou partiellement par la charge que
-
28 -
représente la garde des enfants. En principe, on ne peut exiger d'un époux
la prise ou la reprise d'une activité lucrative à un taux de 50 % avant que
le plus jeune des enfants n'ait atteint l'âge de 10 ans révolus et de 100 %
avant qu'il n'ait atteint l'âge de 16 ans révolus (TF 5A_342/2013 du 27
septembre 2013 c. 5.1 et 5.2). Ces lignes directrices sont toujours valables
dès lors que, comme par le passé, la garde et les soins personnels sont
dans l'intérêt des enfants en bas âge, ainsi que de ceux en âge de
scolarité, et que les soins personnels représentent un critère essentiel lors
de l'attribution de la garde (TF 5A_210/2008 du 14 novembre 2008 c. 3.2,
non publié in ATF 135 III 158). Elles ne sont toutefois pas des règles
strictes ; leur application dépend des circonstances du cas concret (TF
5A_241/2010 du 9 novembre 2010 c. 5.4.3), notamment de ce qui a été
convenu durant la vie commune ou des capacités financières du couple
(TF 5A_15/2014 du 28 juillet 2014 c. 5.2.2). Ainsi, une activité lucrative
apparaît exigible lorsqu'elle a déjà été exercée durant la vie conjugale ou
si l'enfant est gardé par un tiers, de sorte que le détenteur de l'autorité
parentale, respectivement de la garde, n'est pas empêché de travailler
pour cette raison ; en revanche, la reprise d'une activité lucrative ne peut
raisonnablement être exigée lorsqu'un époux a la charge d'un enfant
handicapé ou lorsqu'il a beaucoup d'enfants (TF 5A_6/2009 du 30 avril
2009 c. 2.2). Le juge du fait tient compte de ces lignes directrices dans
l'exercice du large pouvoir d'appréciation qui est le sien (ATF 134 III 577 c.
4 ; sur le tout : ATF 137 III 102 c. 4.2.2.2 ; TF 5A_909/2010 du 4 avril 2011,
SJ 2011 I 315 ; TF 5A_888/2013 du 20 mai 2014 c. 3.1 et 3.3).
bb) Le juge peut s’écarter du revenu effectif réalisé par les
époux et retenir un revenu hypothétique supérieur, pour autant qu'une
augmentation correspondante de revenu soit effectivement possible et –
cumulativement (ATF 137 III 118 c. 2.3) – qu'elle puisse raisonnablement
être exigée de celui-ci (TF 5A_736/2008 du 30 mars 2009 c. 4 ; ATF 128 III
4 c. 4, JT 2002 I 294 c. 4 et les réf. citées). La prise en compte d'un revenu
hypothétique ne revêt pas un caractère pénal ; il s'agit simplement
d'inciter le débiteur à réaliser le revenu qu'il est à même de se procurer en
faisant preuve de bonne volonté et dont on peut attendre de lui qu'il
l'obtienne afin de remplir ses obligations ; les critères permettant de
-
29 -
déterminer le revenu hypothétique sont en particulier la qualification
professionnelle, l'âge, l'état de santé et la situation du marché du travail
(ATF 128 III 4 précité c. 4a ; TF 5C.40/2003 du 6 juin 2003 c. 2.1.1
partiellement paru aux ATF 129 III 577 ; TF 5A_685/2007 du 26 février
2008 c. 2.3 ; TF 5A_170/2007 du 27 juin 2007 c. 3.1). Savoir si l'on peut
raisonnablement exiger du débiteur une augmentation de son revenu est
une question de droit ; en revanche, savoir quel revenu une personne a la
possibilité effective de réaliser est une question de fait (ATF 137 III 118 c.
2.3 ; ATF 128 III 4 précité c. 4c/bb; 126 III 10, JT 2000 I 121 c. 2b). Le juge
doit examiner concrètement ce point et, s'agissant du salaire,
éventuellement en se basant sur l'enquête suisse sur la structure des
salaires réalisée par l'Office fédéral de la statistique ou sur d'autres
sources (conventions collectives de travail) (ATF 137 III 118 c. 3.2 ; TF
5A_894/2010 du 15 avril 2011 c. 3.1). Les principes relatifs au revenu
hypothétique valent tant pour le débiteur que pour le créancier
d'entretien ; un revenu hypothétique peut en effet aussi être imputé au
créancier d'entretien (TF 5A_838/2009 du 6 mai 2010, in FamPra.ch 2010
n. 45 p. 669 ; TF 5P.63/2006 du 3 mai 2006 c. 3.2).
En principe, on accorde à la partie à qui l’on veut imputer un
revenu hypothétique un certain délai pour s’organiser à ces fins (ATF 129
III 417 c. 2.2 ; ATF 114 II 13 c. 5) et l’on ne doit pas tenir compte d’un
revenu plus élevé là où la possibilité réelle de l’obtenir fait défaut. Cette
jurisprudence s’applique dans les cas où le juge exige d’un époux qu’il
reprenne ou augmente son activité lucrative et où exige de lui une
modification de son mode de vie (TF 5A_692/2012 du 21 janvier 2013 c.
4.3, in FamPra.ch. 2013 p. 486).
Les principes ainsi dégagés valent tant en matière de
contribution d’entretien après divorce qu’en matière de mesures
provisionnelles ou de mesures protectrices (TF 5A_319/2013 du 17 octobre
2013 c. 2.3.3).
cc) Les conclusions ne peuvent être modifiées en appel que si
les conditions fixées à l'art. 227 al. 1 CPC sont remplies – soit qu'il y ait
-
30 -
connexité avec les prétentions initiales ou que la partie adverse consente
à la modification – et, cumulativement, que la modification repose sur des
faits ou des moyens de preuve nouveaux (art. 317 al. 2 CPC ; Tappy, Les
voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III 140).
Cette limitation ne vaut pas lorsque la maxime d'office est applicable, les
conclusions des parties n'étant que des propositions qui ne lient pas le
juge (Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, n. 18 ad art. 317 CPC ;
Reetz/Hilber, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO
Kommentar], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger Hrsg, 2
e
éd., 2013,
- 76 ad art. 317 CPC).
- En l’espèce, dès lors que la mère n’a plus la garde de
l’enfant C.G., l’examen d’une contribution d’entretien de sa part
en faveur du père et de l’enfant ou du moins sa participation à l’entretien
de deux ménages parallèles, respectivement l’imputation d’un revenu
hypothétique, doit être examiné en vertu de l’application de la maxime
d’office (art. 296 al. 3 CPC).
L'intimée était âgée de 32 ans lorsqu’elle s’est séparée de son
mari et a aujourd’hui 38 ans. Force est de constater, au vu de l’ensemble
des pièces du dossier et contrairement à ce qu’elle soutient, qu’il n’existe
aucun espoir de réconciliation entre les époux. Or, l'intimée est
manifestement en mesure d'exercer une activité lucrative. D'ailleurs, en
déposant une requête d’autorisation pour l’accueil familial de jour auprès
du service concerné à Genève, l’intimée a admis implicitement qu’elle
était apte à travailler à plein temps. Dans ces conditions et dans la mesure
où C.G. est maintenant âgé de 14 ans, on peut raisonnablement
attendre de l’intimée qu’elle modifie son mode de vie et contribue
désormais à son propre entretien et à celui de sa famille en exerçant une
activité lucrative. Le grief de l’appelant est donc fondé.
Durant la vie commune, l’intimée a travaillé ponctuellement
pour le compte de la Migros en 2008 et en tant que nettoyeuse en 2009.
Elle est au bénéfice d’un diplôme d’auxiliaire pédagogique délivré à [...] et
a suivi plusieurs formations en Suisse en qualité d’assistante maternelle.
-
31 -
Au cours de l’audience de mesures provisionnelles du 4 novembre 2014,
elle a déclaré qu’elle était enceinte de six mois des œuvres d’un tiers, ce
qui conduit à considérer qu’elle a accouché début février 2015 et qu’elle
pourra travailler au plus tard à partir de fin mai 2015, compte tenu du
congé maternité minimal de quatorze semaines prévu par la loi (art. 329f
CO [Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220]). Un délai
supplémentaire au 1
er
juillet 2015 sera accordé à l’intimée afin qu’elle
puisse se réadapter et réintégrer le marché du travail.
Au vu de ses formations délivrées à [...] et en Suisse, il y a lieu
de retenir que l’intimée peut travailler à 80 % en qualité de garde
d’enfants, ce qui lui permettra d’accueillir C.G.________ pour la pause de
midi et de s’occuper de l’éducation de son second enfant dans le même
temps. Sur son site uniemploi.unige.ch/autres-services, l’Université de
Genève recommande un tarif horaire de 15 fr. pour une garde de jour
(s’agissant d’un fait notoire et d’une information disponible à tout un
chacun : TF 5A_561/2011 du 19 mars 2012 c. 5.3), soit 16 fr. 25 en
multipliant ce chiffre par 8,33 % pour tenir compte de quatre semaines de
vacances. Il en résulte que l’intimée est mesure de réaliser un revenu net
de 1’985 fr. par mois ([21,7 jours x 8 heures x 16 fr. 25] x 80 % x 0.88
pour les charges sociales).
6.Le calcul de la contribution d’entretien selon la méthode dite
du minimum vital n’est pas contesté par les parties. L’appelant conclut à
ce qu’il ne doit aucune contribution d’entretien à son épouse et
l’appelante conclut à l’octroi d’une contribution d’entretien de 2'100 fr.
pour l’enfant, en sus de la contribution d’entretien de 3'200 fr. en sa
faveur.
S’agissant des charges incompressibles, il y a lieu de corriger
le coût du loyer de l’appelant qui est de 2'810 fr. selon le bail à loyer
produit. Le montant de base mensuel de l’appelante doit être modifié à
1'200 fr. pour un débiteur vivant seul selon les lignes directrices pour le
calcul du minimum vital élaborées par la Conférence des préposés aux
-
32 -
poursuites et faillites de Suisse le 1
er
juillet 2009. Il convient d’ajouter 150
fr. pour le droit de visite de l’enfant C.G..
Le total des revenus des époux est de 11'735 fr. (9'750 fr. +
1’985 fr.) et celui de leurs minima vitaux de 9'322 fr. (6'142 fr. + 3'180
fr.). Leur disponible de 2'413 fr. (11'735 fr. – 9'322 fr.) doit être partagé à
raison de 70 % pour le père qui a la garde de C.G., soit 1'689 fr.
10, et de 30 % pour la mère, soit 723 fr. 90. Il en résulte un montant de
2’000 fr. en chiffres ronds en faveur de la mère, correspondant à l’addition
de la couverture de son manco par 1'195 fr. (1’985 fr. – 3'180 fr.) et de sa
quote-part du disponible du couple par 723 fr. 90. Il y a ainsi lieu de
retenir que l’appelant est en mesure de continuer à contribuer à
l’entretien de son épouse par le régulier versement d’un montant 2’000 fr.
par mois, payable d’avance le premier de chaque mois à partir du 1
er
juillet 2015.
Le grief de l’appelant doit donc être partiellement admis à cet
égard et les griefs de l’appelante entièrement rejetés.
7.a) Il s’ensuit que l’appel de A.G.________ doit être rejeté dans la
procédure de l’art. 312 al. 1 CPC.
L’appel de B.G.________ doit être partiellement admis et
l’ordonnance entreprise réformée au chiffre V de son dispositif en ce sens
que B.G.________ contribuera à l’entretien de son épouse par le versement
d’une contribution de 3'200 fr., payable d’avance le premier de chaque
mois en mains de la bénéficiaire, dès le 1
er
juillet 2014, et d’une
contribution de 2'000 fr., payable d’avance le premier de chaque mois en
mains de la bénéficiaire, dès le 1
er
juillet 2015. L’ordonnance est
confirmée pour le surplus.
b) L’appel de A.G.________ étant d’emblée dénué de chance de
succès (art. 117 let. b CPC), sa requête d'assistance judiciaire doit être
rejetée (ATF 5A_278/2012 du 14 janvier 2012 c. 3.3).