CACI js15-036592-226/2017•Child representation and alternating custody in separation measures
CACI js15-036592-226/2017Tribunale cantonale / Camera dei ricorsi civili12 giu 2017Dismissed
Estratto da Omnilex
The father appealed a measure protecting the spouses' union, challenging the refusal to appoint a child representative, the absence of a fresh judicial hearing of the children, the denial of alternating custody, and the award of sole custody to the mother. The appellate judge held that the children had already been heard through the SPJ evaluation, that the conflict between the parents and their limited cooperation made alternating custody premature, and that the mother’s custody should be maintained because the children were doing well and stability prevailed. The appeal was dismissed, legal aid refused, and costs of CHF 600 imposed on the father.
Art. 299 CPC; representation of the child is ordered only if necessary and if it is apt to assist the court in its decision; the existence of divergent parental conclusions does not in itself require appointment. Art. 298 CPC; a further judicial hearing of the child may be dispensed with where the child has already been appropriately heard by a specialist and no additional decision-relevant elements are to be expected. Art. 176 al. 3 CC and Art. 298 al. 2ter CC; alternating custody requires, cumulatively, adequate educational capacities and a genuine ability and willingness to communicate and cooperate. A persistent parental conflict, especially with young and still dependent children, generally speaks against alternating custody and may justify maintaining sole custody with the parent who has provided continuity and whose care is shown to be stable and conducive to the child’s welfare. The appellate court may confirm the first-instance balancing of interests absent misuse of discretion.
1104 TRIBUNAL CANTONAL JS15.036592-170694 226 C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Arrêt du 12 juin 2017
Composition : MmeC R I T T I N D A Y E N , juge déléguée Greffier :Mme Logoz
Art. 298 al. 1, 299 CPC ; 176 al. 3, 298 al. 2ter CC Statuant sur l’appel interjeté par B.B., à Ecublens, requérant, contre le prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale rendu le 7 avril 2017 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois dans la cause divisant l’appelant d’avec A.B., à Ecublens, intimée, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
2 - E n f a i t : A.Par prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 7 avril 2017, adressé pour notification aux conseils des parties le même jour, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois (ci-après : la Présidente du Tribunal d’arrondissement) a rappelé la convention signée par les parties à l’audience du 20 janvier 2017 et ratifiée séance tenante pour valoir prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale (I), a modifié le chiffre I du prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 4 mai 2016 en ce sens qu’B.B.________ exercerait un libre et large droit de visite sur ses enfants, C.B., né le [...] 2007, D.B., né le [...] 2009, et E.B., né le [...] 2009, et qu’à défaut de meilleure entente avec leur mère, il aurait ses enfants auprès de lui, à quinzaine, du vendredi à la sortie de l’école au lundi à la rentrée des classes, la première fois le vendredi 5 mai 2017, le mercredi de la sortie de l’école à 17h30, la première fois le mercredi 26 avril 2017, ainsi que la moitié des vacances scolaires, moyennant préavis réciproque donné trois mois à l’avance, et des jours fériés, alternativement à Noël/Nouvel An, Pâques/Pentecôte, l’Ascension/le Jeûne fédéral, étant précisé que lorsqu’il chercherait ou ramènerait ses enfants au domicile de leur mère, B.B. téléphonerait à A.B., née [...], sur son téléphone fixe, afin de lui indiquer sa présence au pied de l’immeuble (II), a modifié le chiffre I du prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 14 juillet 2016, en ce sens qu’A.B. née [...], veillerait à ce que ses enfants appellent leur père, B.B.________, les mercredis où il ne les aurait pas auprès de lui à 18h00, pour une durée maximale de trente minutes, sous réserve des périodes où ils seraient en vacances à l’étranger, mais seulement jusqu’à la fin des vacances scolaires de Pâques 2017 (III), a dit que les prononcés de mesures protectrices de l’union conjugale des 2 décembre 2015, 4 mai 2016, 6 mai 2016 et 14 juillet 2016 étaient maintenus pour le surplus (IV), a instauré un mandat de curatelle d’assistance éducative au sens de l’art. 308 al. 1 CC en faveur des trois enfants (V), a nommé en qualité de curatrice [...], assistante sociale auprès du Service de protection de la jeunesse (ci-
3 - après : SPJ), et d i t qu'en cas d'absence de la curatrice désignée personnellement, ce service assurerait son remplacement en attendant son retour ou la désignation d'un nouveau curateur (VI), a invité la curatrice à lui remettre annuellement un rapport sur son activité et sur l'évolution de la situation des trois enfants (VII), a enjoint B.B.________ et A.B.________, née [...], à entreprendre un travail sur la coparentalité, dans un délai échéant à fin mai 2017 (VIII), a rendu le prononcé sans frais (IX), a compensé les dépens (X), et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (XI). En droit, le premier juge a retenu que le déménagement du père à proximité du logement familial et la reddition du rapport d’évaluation du SPJ justifiaient un nouvel examen de la réglementation du droit de garde et du droit de visite sur les trois enfants des parties. En ce qui concerne la conclusion du père tendant à l’instauration d’une garde alternée, il a estimé qu’au vu des difficultés de communication des parties notamment quant aux modalités pratiques du passage des enfants lors de l’exercice du droit de visite et quant à la transmission des informations essentielles sur leur situation scolaire et médicale, cette conclusion devait être rejetée, l’instauration d’une garde alternée risquant en l’état d’aviver encore les tensions existantes et partant de compromettre le bien-être des enfants. Quant à la conclusion subsidiaire du père, tendant à ce que la garde exclusive des enfants lui soit attribuée, le premier juge a retenu que le rapport d’évaluation du SPJ, qui paraissait complet et convaincant, proposait d’en confier la garde à la mère, dans la mesure où il n’était pas dans leur intérêt de changer de parent gardien. Il a dès lors considéré que la garde des enfants devait demeurer confiée à la mère, aucun élément ne permettant au surplus de douter de ses compétences éducatives. En ce qui concerne l’exercice du droit de visite, le tribunal a retenu qu’il importait de favoriser les liens entre les enfants et leur père, de sorte que ce droit de visite, jusqu’ici exercé à quinzaine, du vendredi en fin d’après- midi au dimanche en fin d’après-midi devait être prolongé au lundi matin à la rentrée de l’école. Il y avait en outre lieu de prévoir que le père pourrait avoir ses enfants auprès de lui un mercredi sur deux à la sortie des classes jusqu’à 17h30, la proposition du SPJ, qui recommandait que les enfants
4 - passent également la nuit du mercredi chez leur père, devant toutefois être écartée et l’élargissement progressif du droit de visite privilégié. Au surplus, le premier juge a considéré que la désignation d’un curateur de représentation des enfants au sens de l’art. 299 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272) ne se justifiait pas, dès lors que le rapport d’évaluation du SPJ rendait suffisamment compte de l’intérêt des enfants et que la désignation d’un tel curateur ne paraissait pas susceptible d’apporter au tribunal une aide décisionnelle pour statuer notamment sur les conclusions prises par les parties. B.Par acte du 20 avril 2017, B.B.________ a fait appel de ce prononcé, en concluant, sous suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens qu’une garde alternée sur les enfants C.B., D.B. et E.B.________ soit instituée et que les contributions d’entretien dues par le père soient modifiées en tenant compte de la nouvelle situation. Subsidiairement, il a conclu à ce que la garde exclusive des enfants lui soit attribuée, à ce qu’un droit de visite soit accordé à la mère selon les modalités à fixer à dire de justice et à ce que les contributions d’entretien soient modifiées en conséquence. Plus subsidiairement, il a conclu à l’annulation du prononcé et au renvoi de la cause à l’autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. L’appelant a produit un onglet de pièces sous bordereau et a requis, à titre de mesure d’instruction, la fixation d’une audience ainsi que la désignation de curateur de représentation des enfants. Par avis du 27 avril 2017, la Juge déléguée de céans a indiqué à l’appelant qu’il était en l’état dispensé de l’avance de frais, la décision définitive sur l’assistance judiciaire étant réservée. L’intimée n’a pas été invitée à déposer une réponse. C.La juge déléguée retient les faits pertinents suivants, sur la base du prononcé complété par les pièces du dossier :
5 -
la moitié des vacances scolaires moyennant préavis réciproque de deux mois à l’avance et les jours fériés, alternativement Noël/Nouvel- An, Pâques/Pentecôte, l’Ascension/le Jeûne fédéral, à charge pour lui d’aller chercher ses enfants là où ils se trouvent et de les y ramener. Lors de la prise en charge des enfants par leur père au domicile de la mère ou du retour de ceux-ci, B.B.________ téléphonera à la mère pour lui indiquer sa présence au pied de l’immeuble. II. A.B.________ s’engage à renseigner B.B.________ sur la situation scolaire et médicale des enfants. Elle scannera les agendas des
7 - enfants à B.B.________ une fois par semaine. Elle informera des rendez- vous les concernant. III. Chaque parent se chargera de vêtir les enfants lorsqu’ils seront auprès de lui. IV. Parties conviennent de confier un mandat d’évaluation au Service de la protection de la jeunesse qui sera appelé à faire toute proposition relative à l’attribution de la garde et l’exercice des relations personnelles avec les enfants. V. Parties requièrent l’instauration d’une curatelle au droit de visite à confier au Service de protection de la jeunesse. VI. B.B.________ contribuera à l’entretien des siens par le régulier versement, en mains d’A.B., d’avance le premier de chaque mois, d’une pension de 2'100 fr. (deux mille cent francs) par mois, allocations familiales en sus, dès le 1 er juin 2016, pour autant qu’B.B. fournisse dans les dix jours une attestation de son employeur indiquant qu’il n’a pas eu le choix de baisser son taux d’activité à 80% dès le 1 er janvier 2016. S’il n’arrive pas à fournir cette preuve à temps, la contribution d’entretien mensuelle qu’B.B.________ paiera pour les siens s’élèvera à 2'650 fr. (deux mille six cent cinquante francs), allocations familiales en sus, dès le 1 er juin 2016. Il est précisé que ce montant de 2'650 fr. tient compte d’un montant de 50 fr. (cinquante francs) auquel A.B.________ renonce pour qu’B.B.________ puisse vêtir les enfants pendant les droits de visite. VII. Parties conviennent de mettre en vente la villa, sise [...]. VIII. A.B.________ renonce à tous dépens. »
11 - [...] a été entendu à cette audience. Il a relevé que le conflit entre les parties était encore trop présent pour pouvoir mettre en place une garde alternée, la situation, ayant motivé l’intervention de ce service, s’étant toutefois améliorée. Selon lui, l’on serait en présence de deux bons parents, mais leur rivalité nuirait au bien-être des enfants. Aussi les parents devraient-ils améliorer leur communication et leur respect réciproque en entreprenant un travail sur leur coparentalité, avant de pouvoir envisager la garde alternée. De l’avis de [...], l’intérêt des enfants s’opposait en outre à un changement de garde des enfants, la stabilité devant être privilégiée et l’accent mis sur l’amélioration de la coparentalité. Afin de minimiser les tensions lors du passage des enfants dans le cadre du droit de visite, [...] a suggéré que ces passages se fassent à la sortie de l’école. Concernant les appels téléphoniques, il a proposé que ce soient les enfants qui appellent leur père, une fois par quinzaine, le mercredi où celui-ci n’a pas les enfants auprès de lui et a insisté pour que la mère veille à ce que les enfants appellent effectivement leur père régulièrement. S’agissant de l’opportunité d’entreprendre une expertise pédopsychiatrique, [...] a déclaré que si cette question se posait peut-être avant l’intervention du SPJ, actuellement la situation semblait plutôt s’améliorer, de sorte qu’il paraissait préférable de s’éviter une procédure plutôt lourde. Il a par ailleurs indiqué ne pas connaître suffisamment la procédure pour savoir si les enfants devraient être assistés d’un avocat dans la procédure, mais a relevé qu’à ce stade, chaque parent amenait la voix des enfants lorsqu’ils étaient avec lui. [...] a précisé avoir entendu les enfants personnellement et les avoir vus chez leur père et chez leur mère. Il n’avait pas interrogé personnellement chacun des enfants mais il avait eu des discussions plus approfondies avec l’aîné. Il n’avait toutefois pas demandé directement aux enfants s’ils souhaitaient un élargissement du droit aux relations personnelles avec leur père et n’avait au demeurant pas eu l’impression qu’ils n’étaient pas suffisamment écoutés par leurs parents. Enfin, [...] a proposé de confirmer le mandat de curatelle de surveillance des relations personnelles selon l’art. 308 al. 2 CC et d’instituer en sus un mandat de curatelle d’assistance éducative au sens de l’art. 308 al. 1 CC, qui serait
12 - confié à [...], de manière à assurer la continuité et éviter de nouveaux intervenants auprès des enfants.
1.1L'appel est recevable contre les prononcés de mesures protectrices de l'union conjugale, qui doivent être considérés comme des décisions provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JdT 2010 III 115, spéc. p. 121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). En se référant au dernier état des conclusions, l’art. 308 al. 2 CPC vise les conclusions litigieuses devant l’instance précédente, non l’enjeu de l’appel (ibid., spéc. p. 126).
1.2En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur un litige de droit de la famille de caractère non pécuniaire, l’appel est recevable. 2. 2.1L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les réf. citées).
2.2Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s’ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient à l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JdT 2011 III 43 et les réf. citées).
14 - L'application stricte de l’art. 317 al. 1 CPC, y compris lorsque la maxime inquisitoire est applicable, n’a rien d’arbitraire (TF 5A_342/2013 du 27 septembre 2013 consid. 4.1.2 ; TF 5A_22/2014 du 13 mai 2014 consid. 4.2 ; TF 5A_266/2015 du 24 juin 2015 consid. 3.2.2). Dans un arrêt du 14 janvier 2016, le Tribunal fédéral a considéré qu’il n’était pas contraire au droit fédéral de déclarer irrecevables en appel de faux nova (pièces certes postérieures au jugement mais en l’occurrence similaires à des documents préexistants, relatives à la situation financière de la partie s’en prévalant) dans une procédure de divorce, alors même que la contribution d’entretien de l’enfant mineur était litigieuse (TF 5A_541/2015 du 14 janvier 2016, consid. 5.4). En l’espèce, l’appelant a produit un bordereau comprenant douze pièces, y compris deux pièces de forme (P. 1 et P. 2). Les pièces 3 à 5, 9, 10 et 12 figurent toutes au dossier de première instance ; elles sont dès lors recevables. Les pièces 6, 7 et 8 sont postérieures à la clôture de l’instruction prononcée à l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale du 20 janvier 2017 ; elles sont également recevables. La pièce 11 (courriel adressé le 13 septembre 2016 par l’appelant à [...]) est en revanche antérieure à la clôture de l’instruction. Dans la mesure où l’appelant n’expose pas pour quelles raisons il n’aurait pas été en mesure de la produire en première instance, elle est irrecevable. 2.3Conformément à l'art. 316 al. 3 CPC, l'instance d'appel peut administrer les preuves, si elle estime opportun de renouveler l'administration d'une preuve ou d'administrer une preuve alors que l'instance inférieure s'y était refusée (Jeandin, CPC annoté, Bâle 2011, n. 5 ad art. 316 CPC). La mesure requise doit toutefois apparaître propre, sous l'angle de l'appréciation anticipée des preuves, à fournir la preuve attendue, l’instance d’appel pouvant refuser une mesure probatoire lorsqu’elle estime que le moyen de preuve requis ne pourrait pas fournir la preuve attendue ou ne pourrait en aucun cas prévaloir sur les autres moyens de preuve déjà administrés par le tribunal de première instance, à savoir lorsqu’il ne serait pas de nature à modifier le résultat des preuves qu’elle tient pour acquis (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; ATF 131 I 153
15 - consid. 3 ; ATF 129 III 18 consid. 2.6 ; TF 5A_877/2013 du 10 février 2014 consid. 4.1.3 ; TF 5A_906/2012 du 18 avril 2013 consid. 5.1.2 ; TF 5A_695/2012 du 20 mars 2013 consid. 4.1.1). Aux termes de l'art. 271 let. a CPC, les mesures protectrices de l'union conjugale (art. 172 à 179 CC) sont ordonnées à la suite d'une procédure sommaire. Le juge statue sur la base de la simple vraisemblance après une administration limitée des preuves (ATF 120 II 352 consid. 2b), en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 131 III 473 consid. 2.3 in limine ; TF 5A_497/2011 du 5 décembre 2011 consid. 3.2 ; TF 5A_41/2011 du 10 août 2011 consid. 4.2 in fine ; TF 5A_4/2011 du 9 août 2011 consid. 3.2 ; TF 5A_720/2009 du 18 janvier 2010 consid. 5.3). Il suffit donc que les faits soient rendus plausibles. Le point de savoir si le degré de vraisemblance requis par le droit fédéral est atteint dans le cas particulier ressortit à l'appréciation des preuves (ATF 130 III 321 consid. 5 ; TF 5A_508/2011 du 21 novembre 2011 consid. 1.3). En l’espèce, l’appelant a requis la fixation d'une audience d'appel, sans toutefois alléguer ni démontrer que la mesure d’instruction requise serait pertinente pour trancher le litige. La Juge de céans considère que l’affaire est en état d’être tranchée sur la base du dossier de la cause, aucune mesure d’instruction supplémentaire n’étant nécessaire. Il ne sera dès lors pas donné suite à la réquisition de l’appelant.
3.1L’appelant reproche au premier juge d’avoir refusé de désigner un curateur de représentation des enfants. Il fait valoir qu’ils ont un intérêt prépondérant à faire valoir leur point de vue dans la présente procédure, cas échéant par le biais d’un représentant, attendu que les parents ont pris des conclusions manifestement opposées en ce qui concerne leur garde, que le litige les concerne avant tout et que la situation sortirait en l’occurrence de la banalité.
La fonction du curateur ne consiste pas à représenter en premier lieu le point de vue subjectif de l’enfant, bien qu’il lui appartienne de documenter sa volonté subjective. Le curateur doit établir l’intérêt objectif de l’enfant et contribuer à sa réalisation (ATF 142 II 153 précité consid. 5.2.2 et 5.2.3.1). En principe, il est approprié de nommer curateur
4.1L’appelant reproche au premier juge d’avoir rejeté sa conclusion tendant à la garde alternée des enfants C.B., D.B. et E.B.________, sans que ceux-ci aient au préalable été
L'audition de l'enfant constitue à la fois un droit de participation de celui-ci à la procédure qui le concerne et un moyen pour le juge d'établir les faits (TF 5A_50/2010 du 6 juillet 2010 consid. 2.1 ; ATF 133 III 553 consid. 2 non publié). Dans le cadre des procédures relatives aux enfants, la maxime inquisitoire et la maxime d'office trouvant application (art. 296 CPC), le juge est tenu d'entendre l'enfant, non seulement, lorsque celui-ci ou ses parents le requièrent, mais aussi dans tous les cas où aucun juste motif ne s'y oppose (TF 5A_43/2008 du 15 mai 2008 consid. 3.1).
En règle générale, l'enfant devra être entendu par le juge personnellement, sauf si celui-ci estime nécessaire, en raison de circonstances particulières, de recourir à un spécialiste de l'enfance (ATF 127 III 295 consid. 2a ; ATF 133 III 553 consid. 4), en particulier en cas de conflit familial aigu et de dissensions entre les époux concernant le sort des enfants (TF 5A_465/2012 du 18 septembre 2012 consid. 3.1.2, SJ 2013 I 120 ; TF 5A_354/2015 du 3 août 2015 consid. 3.2.1).
Il convient dans tous les cas d'éviter de procéder à une audition pour la forme. Une multiplication des auditions doit en particulier être évitée si elle constitue une charge excessive pour l'enfant, ce qui peut notamment être le cas lors de graves conflits de loyauté, et lorsqu'il n'y a pas lieu de s'attendre à de nouvelles informations ou lorsque le bénéfice attendu n'est pas proportionnel à la charge que représenterait la nouvelle audition. Si l'enfant a été entendu à plusieurs reprises lors d'une expertise, il peut être renoncé à une nouvelle audition pour le bien de l'enfant, en tenant compte des circonstances du cas particulier pour autant que l'enfant ait été entendu sur les éléments pertinents pour la décision et que les résultats de l'audition demeurent actuels (TF 5A_397/2011 du 14 juillet 2011 consid. 2.4, FamPra.ch 2011 n. 74 p. 1031 ; ATF 133 III 553 consid. 4 ; TF 5A_911/2012 du 18 février 2013 consid. 7.2.2, FamPra.ch 2013 p. 531 ; TF 5A_869/2013 du 24 mars 2014 consid. 2.2, RSPC 2014 p. 342). 4.2.2A l’audience de mesures protectrices de l’union conjugale du 20 janvier 2017, [...], assistant social auprès du SPJ et auteur du rapport d’évaluation sur la situation familiale, a déclaré qu’il avait entendu les enfants personnellement, tout en indiquant qu’il n’avait pas interrogé personnellement chaque enfant. Il avait vu les enfants chez chacun de leurs parents et avait eu des discussions plus approfondies avec l’aîné. Il ne leur avait toutefois pas demandé directement s’ils souhaitaient un élargissement du droit aux relations personnelles avec leur père. Les enfants ont ainsi déjà été entendus par un spécialiste de l’enfance dans le cadre du mandat d’évaluation qui a été confié au SPJ. Ce spécialiste a pu recueillir la parole des enfants lors des visites qu’il a effectuées chez chacun des parents et rendre compte de la situation de la famille ainsi que de l’évolution des enfants. On doit dès lors considérer que le droit d’être entendu des enfants a été respecté, étant relevé qu’on ne saurait déduire que ce droit aurait été violé du seul fait que l’assistant social a déclaré ne pas avoir demandé directement aux enfants s’ils souhaitaient un élargissement du droit aux relations personnelles de leur père. Il importe en effet, pour clarifier la situation de l’enfant, de poser des
20 - questions ouvertes et de lui donner la possibilité d’exprimer ses émotions par rapport à sa situation, ce d’autant plus lorsqu’il s’agit de jeunes enfants, tels ceux des parties. Vu la séparation conflictuelle des parties, les répercussions de cette séparation sur le développement des enfants ainsi que leur souffrance, on ne saurait reprocher au premier juge de ne pas avoir procédé à une nouvelle audition des enfants et de s’en être remis au rapport du SPJ rédigé notamment à la suite de l’audition des enfants dans le cadre des visites effectuées au domicile de chacun des parents. Au demeurant, l’appelant n’a formulé en première instance aucune réquisition tendant à ce que les enfants soient entendus par le juge personnellement. Le grief sera dès lors rejeté. 4.3 4.3.1Aux termes de l'art. 176 al. 3 CC, relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC). Cette réglementation porte notamment sur la garde de l'enfant, les relations personnelles, la participation de chaque parent à la prise en charge de l'enfant et la contribution d'entretien. Jusqu'au 30 juin 2014, le droit de garde, qui comprenait notamment la compétence de déterminer le lieu de résidence et le mode d'encadrement quotidien de l'enfant (ATF 128 III 9 consid. 4a), devait être distingué de la garde de fait consistant à donner au mineur tout ce dont il avait journellement besoin pour se développer harmonieusement sur le plan physique, affectif et intellectuel. Les modifications légales en matière d'autorité parentale conjointe, entrées en vigueur le 1 er juillet 2014, ont notamment eu pour conséquence de redéfinir les notions de droit de garde et de garde de fait. Ainsi, la notion même de droit de garde a été abandonnée au profit de celle du droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant, qui est une composante à part entière de l'autorité parentale (cf. art. 301a al. 1 CC), et la notion de la garde a été maintenue dans le sens d'une garde de fait, qui se traduit par l’encadrement quotidien de
21 - l’enfant et par l’exercice des droits et des devoirs liés aux soins et à l’éducation courante (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 5 e éd., 2014, n° 462 et n° 466 ; Schwenzer/Cottier, Basler Kommentar, 5 e éd., 2014, n° 4 ad art. 298 CC ; De Weck-Immelé, in Droit matrimonial, Commentaire pratique, Bâle 2016, n° 195 ad art. 176 CC). Hormis son titre marginal, qui mentionne désormais le retrait du droit de déterminer le lieu de résidence, l'art. 310 CC n'a, sur le fond, pas été touché par ces modifications (TF 5A_548/2015 du 15 octobre 2015 consid. 4.1 ; ATF 142 III 617 consid. 3.2.2 ; ATF 142 III 612 consid. 4.2). 4.3.2La garde alternée est la situation dans laquelle les parents exerçant en commun l’autorité parentale se partagent la garde de l’enfant pour des périodes plus ou moins égales, qui peuvent être fixées en jours ou en semaines, voire en mois (Message concernant la révision du code civil suisse [Entretien de l’enfant] du 29 novembre 2013, FF 2014, p. 545). Depuis l’entrée en vigueur de la nouvelle réglementation relative à l’autorité parentale conjointe, l’instauration de la garde alternée ne suppose plus nécessairement l’accord des deux parents, mais doit se révéler conforme au bien de l’enfant et à la capacité des parents à coopérer. Avec la modification du droit à l’entretien de l’enfant qui est entrée en vigueur le 1 er janvier 2017, le nouvel art. 298 al. 2 ter CC dispose expressément que le juge devra examiner, selon le bien de l’enfant, la possibilité d’instaurer la garde alternée si le père, la mère ou l’enfant le demande (Burgat, Autorité parentale et prise en charge de l’enfant : état des lieux, in Le nouveau droit de l’entretien de l’enfant et du partage de la prévoyance, Bohnet et Dupont (édit.), pp. 121 ss et les réf. cit.). Par conséquent, en présence d’une autorité parentale exercée en commun, les tribunaux devront examiner la possibilité d’organiser une garde alternée même lorsqu’un seul des parents le demande (Message, p. 547). Un parent ne peut déduire du principe de l'autorité parentale conjointe le droit de pouvoir effectivement s'occuper de l'enfant (TF 5A_266/2015 du 24 juin 2015 consid. 4.2.2.1 ; TF 5A_46/2015 du 26 mai 2015 consid. 4.4.3). Invité à statuer à cet égard, le juge doit examiner, nonobstant et indépendamment d’un éventuel accord des parents, si la
22 - garde alternée est possible et compatible avec le bien de l'enfant (TF 5A_527/2015 du 6 octobre 2015 consid. 4 ; TF 5A_904/2015 précité consid. 3.2.3). Il n’y a aucune présomption dans un sens ou l’autre, le juge devant en effet évaluer, sur la base de la situation de fait actuelle ainsi que de celle qui prévalait avant la séparation des parties, si l'instauration d'une garde alternée est effectivement à même de préserver le bien de l'enfant (ATF 142 III 617 précité consid. 3.2.3 ; ATF 142 III 612 consid. 4.2; TF 5A_72/2016 du 2 novembre 2016 consid. 3.3.1). Au nombre des critères essentiels pour cet examen, entrent en ligne de compte les capacités éducatives des parents, lesquelles doivent être données chez chacun d'eux pour pouvoir envisager l'instauration d'une garde alternée ainsi que l'existence d'une bonne capacité et volonté des parents de communiquer et coopérer compte tenu des mesures organisationnelles et de la transmission régulière d'informations que nécessite ce mode de garde. A cet égard, on ne saurait déduire une incapacité à coopérer entre les parents du seul refus d'instaurer la garde alternée. En revanche, un conflit marqué et persistant entre les parents portant sur des questions liées à l'enfant laisse présager des difficultés futures de collaboration et aura en principe pour conséquence d'exposer de manière récurrente l'enfant à une situation conflictuelle, ce qui pourrait apparaître contraire à son intérêt. Il faut également tenir compte de la situation géographique et de la distance séparant les logements des deux parents, de la stabilité qu'apporte à l'enfant le maintien de la situation antérieure, en ce sens notamment qu'une garde alternée sera instaurée plus facilement lorsque les deux parents s'occupaient de l'enfant en alternance déjà avant la séparation, de la possibilité pour les parents de s'occuper personnellement de l'enfant, de l'âge de ce dernier et de son appartenance à une fratrie ou à un cercle social (TF 5A_46/2015 du 26 mai 2015 consid. 4.4.2 et 4.4.5 ; TF 5A_345/2014 du 4 août 2014 consid. 4.2). Il faut également prendre en considération le souhait de l'enfant s'agissant de sa propre prise en charge, quand bien même il ne disposerait pas de la capacité de discernement à cet égard. Sur ce point, il appartiendra au juge du fait, qui établit les faits d'office, de déterminer dans quelle mesure l'intervention d'un spécialiste, voire l'établissement d'un rapport
23 - d'évaluation sociale ou d'une expertise, est nécessaire pour interpréter le désir exprimé par l'enfant et notamment discerner s'il correspond à son désir réel. Hormis l'existence de capacités éducatives chez les deux parents, qui est une prémisse nécessaire à l'instauration d'une garde alternée, les autres critères d'appréciation sont interdépendants et leur importance respective varie en fonction des circonstances du cas d'espèce. Ainsi, les critères de la stabilité et de la possibilité pour le parent de s'occuper personnellement de l'enfant auront un rôle prépondérant chez les nourrissons et les enfants en bas âge alors que l'appartenance à un cercle social sera particulièrement importante pour un adolescent. La capacité de collaboration et de communication des parents est, quant à elle, d'autant plus importante lorsque l'enfant concerné est déjà scolarisé ou qu'un certain éloignement géographique entre les domiciles respectifs des parents nécessite une plus grande organisation (ATF 142 III 617 précité consid. 3.2.3 ; ATF 142 III 612 consid. 4.3 ; TF 5A_72/2016 du 2 novembre 2016 consid. 3.3.2 ; TF 5A_425/2016 du 15 décembre 2016 consid. 3.4.2). Si le juge arrive à la conclusion qu'une garde alternée n'est pas dans l'intérêt de l'enfant, il devra alors déterminer auquel des deux parents il attribue la garde en tenant compte, pour l'essentiel, des mêmes critères d'évaluation et en appréciant, en sus, la capacité de chaque parent à favoriser les contacts entre l'enfant et l'autre parent (ATF 142 III 617 précité consid. 3.2.4). 4.3.2La garde alternée doit ainsi être instaurée lorsqu’elle est possible et compatible avec le bien de l’enfant. Outre l’existence de compétences éducatives chez les deux parents, elle implique l'existence d'une bonne capacité et d’une volonté des parents de communiquer et coopérer compte tenu des mesures organisationnelles et de la transmission régulière d'informations que nécessite ce mode de garde. En l’occurrence, force est de constater que les relations des parties sont en l’état peu propices au dialogue et que la coopération est très limitée, le passage des enfants lors de l’exercice du droit de visite du père ayant dû être aménagé de manière telle que les parties ne se rencontrent pas et la mère peinant à transmettre au père les informations concernant les enfants, notamment s’agissant des agendas scolaires. Une curatelle de
24 - surveillance des relations personnelles a en outre dû être instituée, les parties peinant à se mettre d’accord sur le calendrier du droit de visite du père. Or, la capacité de collaboration et de communication des parents s’avère d'autant plus importante lorsque, comme dans le cas particulier, les enfants sont jeunes (9 et 7 ans) et sont encore peu autonomes au quotidien. Vu les importantes difficultés de communication entre les parties, que l’appelant tente vainement de minimiser, il apparaît difficilement concevable que les parties soient à même de collaborer convenablement autour des enfants, l’instauration d’une garde alternée paraissant en l’état des choses, quoi qu’en dise l’appelant, davantage susceptible d’attiser le conflit conjugal que de favoriser le bien-être des enfants. Ce mode de garde n’apparaît en tout cas pas praticable tant que les parties persisteront dans la rivalité et qu’elles n’auront pas entrepris le travail sur leur coparentalité, tel qu’ordonné par le premier juge. Il paraît en effet indispensable qu’elles améliorent leur communication et respect réciproques de manière à préserver les enfants des mécanismes d’instrumentalisation d’un parent contre l’autre. Quoi qu’il en soit, le fait que les domiciles des parties soient désormais proches ne saurait en tout cas justifier à lui seul l’instauration d’une garde alternée. On relèvera toutefois que les mesures protectrices de l’union conjugale n’ont pas pour vocation de régler la situation de manière définitive et qu’il est concevable que le mode de prise en charge des enfants puisse être appelé à évoluer, une fois la situation apaisée et l’indispensable travail entre parties sur leur coparentalité effectué. En l’état, c’est à juste titre que le premier juge a estimé que les conditions n’étaient pas réunies pour l’instauration d’une garde alternée, ce mode de garde apparaissant à tout le moins prématuré. L’appel sera ainsi rejeté sur ce point.
5.1L’appelant conteste l’attribution de la garde exclusive des enfants en faveur de la mère. Il estime que la possibilité de lui attribuer cette garde n’aurait pas été sérieusement examinée par le premier juge, ni par le SPJ, et qu’il serait en tout cas plus à même de favoriser les
25 - contacts avec l’autre parent. Il relève en outre le risque d’instrumentalisation des enfants par l’intimée et fait valoir que son état d’esprit ne serait pas compatible avec le bien-être des enfants. 5.2Au nombre des critères essentiels pour l'attribution de la garde en application de l’art. 176 al. 3 CC précité, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin personnellement de l'enfant et à s'en occuper ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent, de même que, le cas échéant, les rapports qu'entretiennent plusieurs enfants entre eux. Il convient de choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Ainsi, l'intérêt de l'enfant prime dans le choix de son attribution à l’un des deux parents. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents sont similaires (ATF 136 I 178 consid. 5.3.; ATF 117 II 353 consid. 3; ATF 115 II 206 consid. 4a; ATF 115 II 317 consid. 2; cf. aussi TF 5A_181/2008 du 25 avril 2008, FamPra.ch 4/2008. n. 104 p. 98; TF 5C.238/2005 du 2 novembre 2005, FamPra.ch 2006 n. 20 p. 193,). Le bien de l’enfant prime ainsi la volonté des parents. L’examen porte alors en premier lieu sur les capacités éducatives des parents. En cas de capacités équivalentes, la disponibilité des parents est déterminante, surtout chez les enfants en bas âge. En cas de disponibilité équivalente, la stabilité et les relations familiales sont à examiner. Selon les circonstances, la disponibilité peut cependant céder le pas à la stabilité. Enfin, en fonction de l’âge, il peut être tenu compte du désir de l’enfant. Ces critères peuvent être mis en balance avec d’autres, tels que la volonté d’un parent à coopérer avec l’autre ou la nécessité de ne pas séparer la fratrie (TF 5A_834/2012 du 26 février 2013 consid. 4.1). Le juge appelé à se prononcer sur le fond qui, par son expérience en la matière, connaît mieux les parties et le milieu dans lequel l'enfant est amené à
26 - vivre, dispose d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 117 II 353 consid. 2; TF 5A.860/2009 du 26 mars 2010 consid. 3.1).
5.3En l’espèce, il ressort de l’audition de [...], assistant social auprès du SPJ, que les parents présentent tous deux de bonnes compétences éducatives, l’ampleur du conflit parental annihilant toutefois leurs compétences respectives. Les enfants ont en l’état été provisoirement confiés à leur mère, qui après être restée auprès d’eux durant leur petite enfance, a repris après la séparation une activité professionnelle à 60%. Après une période de crise ayant abouti au signalement des enfants au SPJ et au Tribunal d’arrondissement, respectivement par l’établissement scolaire d’ [...] et le CAN Team du CHUV, les enfants paraissent évoluer favorablement sous la garde de la mère, les enseignantes relevant qu’ils sont ponctuels, que les devoirs sont toujours faits et que la mère est collaborante et impliquée dans la réussite et l’épanouissement scolaire des enfants. L’assistant social relève encore un climat familial de confiance, une bonne humeur ambiante et des interactions dynamiques entre l’intimée et les enfants. Au vu de ce qui précède, on ne saurait reprocher au premier juge d’avoir retenu que l’intimée présentait de bonnes compétences éducatives, propices au développement harmonieux des enfants, et d’avoir fait siennes les recommandations du SPJ quant à l’attribution de la garde exclusive des enfants à l’intimée. Les risques d’instrumentalisation des enfants invoqués par l’appelant ne sauraient en particulier faire obstacle à cette attribution, ceux-ci ne s’avérant en l’état guère concrets au vu de la bonne évolution des enfants. La situation apparaît en tout cas moins conflictuelle, les événements cités par l’appelant à l’appui de sa démonstration remontant aux premiers mois ayant suivi la séparation, soit décembre 2015 en ce qui concerne l’incident avec le père de l’intimée, janvier 2016 en ce qui concerne le signalement du CHUV et mai 2016 en ce qui concerne le signalement de l’établissement scolaire d’ [...]. On relève encore que si le comportement de l’intimée ne paraît pas exempt de reproches, il en va de même de celui de l’appelant, le rapport d’évaluation relevant à cet égard la nécessité pour celui-ci d’améliorer la manière dont il qualifie le travail parental de l’intimée. Quoi qu’il en soit, compte tenu de l’évolution
6.1En conclusion, l’appel, manifestement mal fondé, doit être rejeté dans la procédure de l’art. 312 al. 1 CPC et le prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale confirmé. 6.2Vu l’appel d’emblée dépourvu de toutes chances de succès, la requête d’assistance judiciaire de l’appelant sera rejetée. 6.3Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5), seront mis à la charge de l’appelant, qui succombe (art. 106 al.1 CPC). 6.4Il n’y a pas lieu à l’allocation de dépens de deuxième instance, l’intimée n’ayant pas été invitée à se déterminer.
28 - Par ces motifs, la juge déléguée de la Cour d’appel civile p r o n o n c e : I. L’appel est rejeté. II. Le prononcé est confirmé. III. La requête d’assistance judiciaire de l’appelant B.B.________ est rejetée. IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six cents francs), sont mis à la charge de l’appelant B.B.. V. L’arrêt, rendu sans dépens, est exécutoire. La juge déléguée : Le greffier : Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié en expédition complète à : -Me Frank-Olivier Karlen (pour B.B.), -Me Manuela Ryter Godel (pour A.B.________),
29 - et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -Mme la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de l’Est vaudois. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :
Estratto da Omnilex
Whether an attorney-curator for the children had to be appointed under Art. 299 CPC.
The appointment was not necessary because the SPJ report and the children's prior hearing provided sufficient decision-making assistance.
Representation of the child is ordered only when it is necessary and likely to help the court. The conflict, while real, had not reached a level making an attorney-curator indispensable.
Whether the children had to be heard again by the judge before deciding custody.
No further judicial hearing was required.
The children had already been heard appropriately by the SPJ social worker in the evaluation process; a new hearing would have added little and the father had not requested one below.
Whether alternating custody should be introduced.
Alternating custody was refused.
Although both parents had educational capacities, their communication and cooperation remained too poor; alternating custody would likely intensify conflict and was therefore premature.
Whether custody should be transferred exclusively to the father instead of the mother.
Custody remained with the mother.
The children were developing favorably under the mother's care, she had been the primary caregiver, and stability favored maintaining the existing arrangement.
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