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TRIBUNAL CANTONAL
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J U G E D E L E G U E D E L A C O U R D ' A P P E L C I V I L E
Arrêt du 27 mai 2011
Présidence de M. K R I E G E R , juge délégué
Greffier :M. Perret
Art. 30 al. 1 Cst.; 296, 308 al. 1 let. b et al. 2, 317 al. 1, 318 al. 1
let. c CPC; 1 al. 3, 301 al. 1 et 2 CPC-VD
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par A.K., à
Lausanne, intimé, contre l'ordonnance rendue le 21 février 2011 par le
Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois dans la
cause divisant l'appelant d'avec B.K., à Grandvaux, requérante,
le juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal voit :
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E n f a i t :
A.Par ordonnance de mesures provisionnelles du 21 février 2011,
notifiée le lendemain aux parties, le Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de l'Est vaudois a dit que A.K.________ contribuera à
l'entretien des siens par le régulier versement d'une contribution
mensuelle de 4'800 fr., payable le 1
er
de chaque mois, en mains de
B.K.________, dès et y compris le 1
er
août 2010 (I), dit que cette
contribution d'entretien sera adaptée à l'évolution du coût de la vie le 1
er
janvier de chaque année, sur la base de l'indice officiel suisse des prix à la
consommation au 30 novembre précédent, la première fois le 1
er
janvier
suivant l'année au cours de laquelle l'ordonnance deviendra définitive et
exécutoire, l'indice de base étant celui en vigueur à la date où
l'ordonnance sera devenue définitive et exécutoire, dans la mesure où les
revenus de A.K.________ sont eux-mêmes adaptés à cette évolution, à
charge pour lui de prouver que tel n'est pas le cas (Il) et rejeté toutes
autres ou plus amples conclusions (III).
En droit, après avoir procédé à l'établissement de la situation
financière de chacune des parties, le premier juge a retenu que le budget
mensuel de B.K.________ présentait un déficit de 2'970 fr. tandis que celui
de A.K.________ laissait apparaître un disponible de 6'135 francs. Il a dès
lors fixé ex aequo et bono le montant de la contribution d'entretien due
par A.K.________ en faveur des siens.
B.Par appel motivé déposé le 4 mars 2011, accompagné d'un
onglet de pièces, A.K.________ a pris les conclusions suivantes, avec suite
de frais et dépens :
"I.L'appel est admis.
a. Principalement :
Il.L'ordonnance de mesures provisionnelles du 22 février 2011
est annulée.
b. Subsidiairement :
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III.La requête de mesures provisionnelles déposée le 30 juillet
2010 par B.K.________ est rejetée.
c. Subsidiairement :
IV.L'ordonnance de mesures provisionnelles du 22 février 2011
est réformée en son chiffre I en ce sens que A.K.________
contribuera à l'entretien des siens par le régulier versement
d'une contribution mensuelle de € 1'468.-, payable le premier
de chaque mois, en mains de B.K., dès et y compris le
1
er
août 2010.
d. Plus subsidiairement :
V.L'ordonnance de mesures provisionnelles du 22 février 2011
est réformée en son chiffre I en ce sens que A.K.
contribuera à l'entretien des siens par le régulier versement
d'une contribution mensuelle de CHF 1'960.-, payable le
premier de chaque mois, en mains de B.K., dès et y
compris le 1
er
août 2010."
L'appelant a également conclu à l'octroi de l'effet suspensif.
Par décision du 17 mars 2011, le juge délégué a rejeté la
requête d'effet suspensif déposée par l'appelant.
L'intimée B.K. s'est déterminée par mémoire du 16 mai
- Elle a conclu au rejet de l'appel avec suite de frais et dépens.
En cours d'instruction, le juge délégué a requis du Secrétariat
général de l'Ordre judiciaire une attestation relative à l'incapacité de
travail de la vice-présidente du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois
Mireille Hitz. Selon la réponse du 10 mai 2011, la magistrate prénommée
est en incapacité de travail depuis le 6 novembre 2010 à tout le moins et
n'a pas repris le travail à la date de l'attestation.
C.Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de
l'ordonnance complétée par les pièces du dossier :
A.K.________ et B.K.________ se sont mariés le [...] 1997. Deux
enfants sont issus de cette union, C.K., née le [...] 1998, et
D.K., né le [...] 1999.
-
4 -
La situation conjugale des époux K.________ a fait l'objet de
plusieurs procédures en mesures protectrices de l'union conjugale. Ainsi, à
l'audience du 11 mars 2008 devant le Président du Tribunal
d'arrondissement de l'Est vaudois, les époux ont passé une convention qui
prévoyait notamment ce qui suit :
"I.Le chiffre IV de l'arrêt sur appel rendu le 16 octobre 2007 est
modifié en ce sens que A.K.________ contribuera à l'entretien
des siens par le régulier service d'une pension mensuelle de Fr.
1'900.- (mille neuf cents) allocations familiales non comprises
payable d'avance le premier de chaque mois dès et y compris
le 1
er
avril 2008.
Il est précisé que la pension fixée ci-dessus l'a été sur la base
du tableau annexé à la présente convention pour en faire partie
intégrante."
Depuis la signature de cette convention, A.K.________ s'est
expatrié en Espagne, où il exerce une nouvelle activité professionnelle.
Par requête de mesures provisionnelles déposée le 29 juillet
2010 devant le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est
vaudois (ci-après : le Président), B.K.________ a pris la conclusion suivante,
avec suite de frais et dépens :
"I.la pension due par A.K.________ à B.K.________ est fixée à CHF
2'560.- (au lieu de CHF 1'960.-), AF non comprises, payable le
premier de chaque mois dès et y compris le 1
er
août 2010, et
sera indexée."
A l'audience du 5 octobre 2010 tenue par le Président, les
parties ont comparu personnellement, chacune assistée de son conseil. La
requérante a modifié ses conclusions et conclu à ce qu'une pension de
3'000 fr. lui soit allouée. L'intimé a conclu au rejet. Le Président a imparti à
A.K.________ un délai de sept jours dès réception d'une copie du procès-
verbal de l'audience pour produire un lot de pièces déterminant en
particulier les différences de coût de la vie entre Barcelone et la Riviera
vaudoise, étant précisé que, dès réception de ces pièces, le Président
impartirait un délai de sept jours à B.K.________ pour se déterminer.
-
5 -
Dans le délai successivement prolongé au 19 novembre 2010,
A.K.________ a déposé le 18 novembre 2010 un bordereau de 19 pièces.
Par courrier de son conseil du 26 novembre 2010, la requérante s'est
déterminée sur ces pièces; elle a en outre augmenté ses conclusions
comme suit :
"I.la pension due par A.K.________ à B.K.________ est fixée à CHF
5'370.- (au lieu de CHF 1'960.-), allocations familiales non
comprises, payable le premier de chaque mois dès et y compris
le 1
er
août 2010, et sera indexée."
E n d r o i t :
1.a) La décision attaquée a été rendue le 21 février 2011, de
sorte que les voies de droit sont régies par le CPC (Code de procédure
civile du 19 décembre 2008; RS 272), entré en vigueur le 1
er
janvier 2011
(art. 405 al. 1 CPC).
L'appel est recevable contre une ordonnance de mesures
provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC), dans les causes non
patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art.
308 al. 2 CPC). S'agissant d'une décision portant à la fois sur des
conclusions non patrimoniales et patrimoniales pour moins de 10'000 fr.,
l'appel est recevable pour le tout, par attraction (Tappy, Les voies de droit
du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III 115, spéc. 126). Les
ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la procédure
sommaire, selon les art. 248 let. d et 271 CPC par renvoi de l'art. 276 CPC,
le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).
L'appel relève de la compétence d'un juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi
d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant
sur des conclusions, qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont
supérieures à 10'000 francs, le présent appel est recevable.
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6 -
b) Les conclusions ne peuvent être modifiées en appel que si
les conditions fixées à l'art. 227 al. 1 CPC sont remplies - soit qu'il y ait
connexité avec les prétentions initiales ou que la partie adverse consente
à la modification - et, cumulativement, que la modification repose sur des
faits ou des moyens de preuve nouveaux (art. 317 al. 2 CPC; Tappy, op.
cit., p. 140). Cette limitation ne vaut pas lorsque la maxime d'office est
applicable, les conclusions des parties n'étant que des propositions qui ne
lient pas le juge (Reetz/Hilber, Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Zurich-Bâle-Genève 2010, n. 76 ad art. 317 CPC).
En l'espèce, les conclusions ne sont pas nouvelles.
c) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC (Tappy, op. cit., p. 134). Elle peut revoir librement
l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première
instance (ibidem, p. 135). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit
ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature
provisionnelle (ibidem, p. 136).
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, op. cit., p. 138). Il appartient
à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que
l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et
motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui
(ibidem, pp. 136-137).
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7 -
Dès lors que les parties sont parents de deux enfants mineurs,
le litige est régi par la maxime inquisitoire illimitée de l'art. 296 CPC (HohI,
Procédure civile, tome Il, 2
ème
éd., nn. 1166 ss et 2414 ss). Les pièces
produites par l'appelant et par l'intimée devraient donc être considérées
comme des novas susceptibles d'être examinées par le juge de l'appel en
application de l'art. 317 al. 1 CPC.
L'instance d'appel peut confirmer la décision ou statuer à
nouveau (art. 318 al. 1 let. a et b CPC). En revanche, si la cause peut être
renvoyée en première instance dans les cas où un élément essentiel de la
demande n'a pas été jugé, ou si l'état de fait doit être complété sur des
points essentiels (art. 318 al. 1 let. c CPC), le renvoi doit rester l'exception,
sans quoi le procès sera inutilement prolongé (Message du Conseil fédéral
du 28 juin 2006 relatif au CPC, FF 2006 p. 6983; HohI, op. cit., nn. 2440 et
2441).
2.a) Dans un premier moyen, l'appelant requiert l'annulation de
l'ordonnance du 21 février 2011 au motif que le Président du Tribunal
d'arrondissement qui a tenu l'audience de mesures provisionnelles du 5
octobre 2010 n'a pas pu prendre et approuver la décision du 21 février
2011, telle que notifiée aux parties. L'ordonnance devrait donc être
annulée de ce chef.
b) Selon l'art. 30 al. 1 Cst. (Constitution fédérale suisse du 18
avril 1999; RS 101), toute personne dont la cause doit être jugée dans une
procédure judiciaire a droit à ce qu'elle soit portée devant un tribunal
établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Selon la
jurisprudence, le droit des parties à une composition régulière du tribunal
impose des exigences minimales en procédure cantonale; il interdit les
tribunaux d'exception et la mise en œuvre de juges ad hoc ou ad
personam et exige dès lors, en vue d'empêcher toute manipulation et afin
de garantir l'indépendance nécessaire, une organisation judiciaire et une
procédure déterminées par un texte légal (ATF 129 V 335 c. 1.3 et les
références; ATF 127 I 196 c. 2b). Le droit à un tribunal établi par la loi est
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notamment violé lorsqu'un juge participe encore à la décision après la fin
de sa période de fonction. La composition irrégulière de la juridiction est
un vice fondamental, qui ne peut pas être réparé; seul un nouveau
jugement, rendu par un tribunal établi conformément à la loi, est
susceptible de rétablir une situation conforme au droit. Il faut cependant
distinguer le cas où les juges ont cessé leur fonction avant que le tribunal
ne statue de celui où ils l'ont quitté une fois que le tribunal a rendu son
arrêt mais avant qu'il n'en ait notifié les considérants. Dans cette dernière
hypothèse uniquement, il ne serait pas inconcevable que la rédaction de
l'arrêt soit soumise à l'approbation des juges après la fin de leur activité
(TF 1C_235/2008 du 13 mai 2009 c. 3.2.1 et réf. citées; TF 9C_185/2009 du
19 août 2009 c. 2.1.2).
De plus, les exigences de forme relatives à la composition
régulière d'un tribunal empêchent un changement de juge entre les
plaidoiries et le jugement (Habscheid, Droit judiciaire privé suisse, 2
ème
éd., p. 123), faute de quoi le principe de l'immédiateté serait violé (HohI,
Procédure civile, tome I, n. 928, p. 178).
c) Il apparaît que la vice-présidente du Tribunal civil de
l'arrondissement de l'Est vaudois Mireille Hitz a tenu l'audience du 5
octobre 2010, comme cela résulte du procès-verbal de dite audience.
Toujours selon ce même document, un délai de sept jours dès réception
d'une copie du procès-verbal a été imparti à A.K.________ pour produire un
lot de pièces déterminant en particulier les différences de coût de la vie
entre Barcelone et la Riviera vaudoise. Dès réception de ces pièces, un
délai de détermination de sept jours devait être imparti à B.K..
Le délai en question a fait l'objet de trois prolongations à la
demande du conseil de l'appelant. Les pièces ont finalement été déposées
le 18 novembre 2010. Le conseil de B.K. s'est ensuite déterminé
sur ces pièces par courrier du 26 novembre 2010, reçu le 29 novembre
2010 selon le procès-verbal des opérations.
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Selon l'attestation fournie par le Secrétariat général de l'Ordre
judiciaire, il est constant que Mme Hitz est en incapacité de travail depuis
le 6 novembre 2010 et qu'elle n'avait pas repris le travail en mai 2011.
Au vu des éléments qui précèdent, il apparaît que la vice-
présidente Hitz n'a pas pu examiner les pièces produites et les
déterminations des parties avant qu'elle ne soit en incapacité de travail.
Elle n'a donc pas pu donner les instructions au greffier pour la rédaction
(art. 301 al. 1 CPC-VD [Code de procédure civile vaudois du 14 décembre
1966, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010] applicable par analogie aux
mesures provisionnelles). Il n'est pas possible non plus qu'elle ait
approuvé la rédaction, conformément à l'art. 301 al. 2 CPC-VD. Même s'il
est dans l'intérêt des parties que la justice soit rendue avec célérité (art. 1
al. 3 CPC-VD), il est nécessaire que le magistrat en charge du dossier ait
donné les instructions nécessaires à l'appui de la rédaction de la décision
une fois l'entier des éléments réunis. Or, en l'espèce, tel n'a pas pu être le
cas, puisque la vice-présidente Hitz était absente depuis le 6 novembre
2010 et que les pièces et déterminations complémentaires n'ont été
déposées que le 18 novembre 2010, respectivement le 29 novembre
En conséquence, certains éléments essentiels déposés après
l'audience n'ont pas pu être examinés par le premier juge, en arrêt
maladie. La décision est donc viciée en ce sens que le magistrat saisi du
dossier et qui a procédé à l'instruction lors de l'audience du 5 octobre
2010 n'est pas celui qui a examiné ensuite les pièces produites.
Certes, comme le soutient l'intimée, la vice-présidente Mireille
Hitz aurait pu examiner les pièces et donner des instructions au greffier
pour la rédaction quand bien même elle se trouvait en arrêt maladie. Cela
reviendrait toutefois à renverser la présomption de son incapacité de
travail. Or, rien dans le dossier ne va dans ce sens. Il n'apparaît pas non
plus vraisemblable que celle-ci ait pu donner avant son incapacité des
directives claires, en statuant de manière anticipée avant production des
pièces à produire, dont l'étendue n'était pas restreinte, puisqu'il s'est agi
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d'un bordereau de 19 pièces destinées à établir le coût de la vie à
Barcelone et l'état exact des charges mensualisées de A.K..
Cela étant, l'ordonnance rendue le 21 février 2011 ne peut
être qu'annulée et la cause renvoyée en première instance pour nouvelle
instruction. Le juge délégué ne saurait réparer le vice en procédant à une
instruction complète en deuxième instance, faute de quoi il priverait les
parties du bénéfice de la double instance.
3.En conclusion, l'appel déposé par A.K. doit être admis,
l'ordonnance de mesures provisionnelles du 21 février 2011 annulée et le
dossier de la cause doit être renvoyé au Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de l'Est vaudois pour nouvelle décision.
Les frais judiciaires de deuxième instance à la charge de
l'intimée sont arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif du 28 septembre
2010 des frais judiciaires civils; RSV 270.11.5]).
Obtenant gain de cause, l'appelant, qui a procédé par
l'intermédiaire d'un représentant professionnel, a droit à des dépens de
deuxième instance, comprenant la restitution de l'avance de frais de
deuxième instance, qu'il convient de fixer à 1'600 fr. (art. 106 CPC; art. 37
al. 2 CDPJ [Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010; RSV
211.02]); art. 2, 3 et 7 TDC [tarif du 23 novembre 2010 des dépens en
matière civile; RSV 270.11.6]).
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Par ces motifs,
le juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
p r o n o n c e :
I. L'appel est admis.
II. L'ordonnance de mesures provisionnelles du 21 février 2011
est annulée et le dossier est renvoyé au Président du Tribunal
civil de l'arrondissement de l'Est vaudois pour nouvelle
décision.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 600 fr. (six
cents francs), sont mis à la charge de l'intimée.
IV. L'intimée B.K.________ doit verser à l'appelant A.K.________ la
somme de 1'600 fr. (mille six cents francs) à titre de dépens et
de restitution d'avance de frais de deuxième instance.
V. L'arrêt motivé est exécutoire.
Le juge délégué : Le greffier :
Du 31 mai 2011
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit
aux intéressés.
Le greffier :
-
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Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :
-Me Adrien Gutowski (pour A.K.),
-Me Yvan Guichard (pour B.K.).
La Cour d'appel civile considère que la valeur litigieuse est
supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
-Mme le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois.
Le greffier :