AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 52.2007.76
Data decisione, Autorità: 28.08.2007, TRAM
Titolo: Possibilità per il municipio di rinunciare a prevalersi della facoltà di respingere in limine la domanda di costruzione per difetto del diritto di disporre dell'istante. Procedura da seguire per la realizzazione di due canne fumarie
Incarto n. 52.2007.76
Lugano 28 agosto 2007
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina
segretario:
Massimiliano Cometta, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 1° marzo 2007 di
RI 1
contro
la decisione 13 febbraio 2007 (n. 837) del Consiglio di Stato, che annulla la licenza edilizia in sanatoria 6 dicembre 2006 rilasciata dal municipio di __________ alla ricorrente per la posa di due canne fumarie sulla facciata ovest dello stabile presente sulla part. __________, rinviando gli atti al municipio affinché renda un nuovo giudizio conformemente alla procedura ordinaria, previa acquisizione delle indicazioni mancanti e del preavviso dell'autorità competente;
viste le risposte:
8 marzo 2007 della Sezione per la protezione dell'aria, dell'acqua e del suolo;
8 marzo 2007 del Dipartimento del territorio, Servizi generali, UDC;
13 marzo 2007 del municipio __________;
19 marzo 2007 di CO 1;
20 marzo 2007 del Consiglio di Stato;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. La part. __________ di __________ è un fondo costituito in proprietà per piani (PPP). Il 6 dicembre 2006 il CO 2 ha rilasciato alla ricorrente, su semplice notifica, il permesso in sanatoria per la riunificazione di due appartamenti (PPP __________) e per la realizzazione di due camini (uno per piano) con la formazione di due canne fumarie sulla facciata ovest dello stabile presente sulla part. __________. L'esecutivo comunale si è limitato a precisare che l'altezza della canne fumarie sul tetto avrebbero dovuto rispettare le raccomandazioni concernenti l'altezza minima dei camini dell'Ufficio federale dell'ambiente (UFAM).
B. a. Contro questa decisione CO 1, comproprietari di un appartamento (PPP __________), hanno interposto ricorso osservando di non aver autorizzato i lavori eseguiti durante alcuna assemblea condominiale. Con risposta 9 gennaio 2007 la Sezione per la protezione dell'aria, dell'acqua e del suolo (in seguito SPAAS), non conoscendo il tipo di impianti installati e la loro potenza, ha unicamente osservato che se le raccomandazioni concernenti l'altezza minima dei camini dell'UFAM erano rispettate, gli impianti non avrebbero dovuto causare immissioni eccessive. Il Dipartimento del territorio si è limitato ad osservare di non essere stato consultato dall'esecutivo comunale prima di concedere la licenza postulata.
b. Il 13 febbraio 2007 il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso, annullando la licenza 6 dicembre 2006 e rinviando gli atti al municipio affinché rendesse un nuovo giudizio conformemente alla procedura ordinaria, previa acquisizione delle indicazioni mancanti (caratteristiche dell'impianto e preavviso dell'autorità competente).
Il Governo ha dapprima riscontrato che la domanda di costruzione 27 novembre 2006 non era sorretta dal consenso unanime dei condomini. Rifacendosi alle norme del diritto civile, il Governo ha quindi statuito che l'intervento necessitava di un tale consenso. Il municipio avrebbe dovuto pretendere che la notifica di costruzione fosse sorretta dall'accordo di tutti i condomini. Il Consiglio di Stato ha poi contestato l'applicazione della procedura della notifica al caso concreto, evidenziando come il municipio avrebbe dovuto richiedere il preavviso del Dipartimento del territorio. La realizzazione dei comignoli deve infatti rispondere ai requisiti previsti dalla legislazione vigente in ambito ambientale, segnatamente dalla LPamb e dalle relative ordinanze elencate nell'allegato 1 al RLE cifra 2.
C. Contro il predetto giudizio governativo, RI 1 insorge ora dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato e che venga confermata la licenza rilasciata. A detta dell'insorgente il Governo, sostenendo la necessità di un accordo unanime per gli interventi prospettati, si sarebbe addentrato in questioni di natura civile che non gli competono. Ad ogni modo rileva che una decisione presa a maggioranza (o al massimo a doppia maggioranza) dei condomini fosse sufficiente. Ritiene inoltre corretta la procedura seguita dal municipio per il rilascio del permesso edilizio (semplice notifica), vista l'esigua importanza dei lavori effettuati. Ribadisce poi che le due canne fumarie rispettano le prescrizioni vigenti in materia e sono garantite in tal senso anche dal fornitore. In ultimo sostiene l'irricevibilità del ricorso inoltrato davanti al Consiglio di Stato CO 1, in quanto lo stesso non sarebbe stato firmato da entrambi i comproprietari della PPP n. __________.
D. All'accoglimento del gravame si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni. Ad identica conclusione pervengono CO 1, sottolineando nuovamente la necessità di un consenso unanime dei condomini e sostenendo il pessimo impatto visivo del lavoro eseguito. Il Dipartimento del territorio non ha formulato particolari osservazioni. La SPAAS si è riconfermata in quanto scritto al Consiglio di Stato il 9 gennaio 2007. Il municipio CO 2, da parte sua, rivendica in sostanza la correttezza del suo agire.
Considerato, in diritto
Il ricorso è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti (art. 18 PAmm). Ad eventuali carenze istruttorie potrà semmai essere posto rimedio mediante rinvio della causa all'istanza inferiore (art. 65 PAmm).
1.2. Giusta l'art. 59 cpv. 1 PAmm, se il Consiglio di Stato annulla la decisione impugnata, esso decide nel merito o rinvia gli atti all'istanza inferiore per nuova decisione. I giudizi con cui le istanze di ricorso annullano una decisione, rinviando la causa all'autorità inferiore affinché abbia a pronunciarsi nuovamente sono di natura incidentale se non la vincolano a statuire ai sensi dei considerandi (Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 44 PAmm n. 2c). Se la decisione di rinvio contiene quindi delle istruzioni imperative all'indirizzo dell'autorità inferiore, mettendo di conseguenza fine alla procedura sulle questioni contenute nei considerandi, la decisione di rinvio è ritenuta finale (Benoît Bovay, Procédure administrative, pag. 265).
1.3. Tramite un rinvio generale ai considerandi, contenuto nel dispositivo 1.2 della decisione impugnata, il Consiglio di Stato ha reputato che fosse necessario raccogliere l'unanimità dei consensi dei condomini e di seguire la procedura ordinaria per il rilascio della licenza postulata. Su questi precisi temi il Governo ha posto fine alla lite impartendo direttive precise al municipio.
Il censurato giudizio governativo non si configura quindi quale decisione incidentale ai sensi dell'art. 44 PAmm, bensì quale decisione finale; può quindi essere impugnato davanti a questo tribunale.
Infondata è l'eccezione di irricevibilità che l'insorgente solleva nuovamente in questa sede con riferimento all'impugnativa inoltrata al Consiglio di Stato da CO 1, firmata in un primo tempo unicamente dal signor __________. Le considerazioni sviluppate dal Consiglio di Stato meritano di essere confermate siccome corrette.
3.1. Secondo RI 1, il Consiglio di Stato, ritenendo necessario un consenso unanime dei condomini per l'inoltro della notifica di costruzione avanzata dall'insorgente, si è addentrato in questioni civilistiche che sfuggono alla sua competenza. A ragione.
3.2. Gli istanti in licenza devono per principio dimostrare di poter disporre del fondo dedotto in edificazione. La domanda di costruzione deve quindi essere sottoscritta dal proprietario (art. 4 LE). L’autorità può, dal canto suo, rifiutarsi di esaminare domande di costruzione inoltrate da richiedenti che non rendono quantomeno verosimile di essere abilitati a disporre del fondo a fini edilizi. La norma è essenzialmente volta ad evitare che l'autorità amministrativa sia chiamata ad esaminare domande di costruzione insuscettibili di tradursi in realizzazioni concrete perché all'istante fa difetto il diritto di disporre del fondo da edificare (Adelio Scolari, Commentario, II. ed., ad art. 4 LE n. 737 seg.).
Se l’autorità accoglie la domanda, rinunciando ad esigere questa dimostrazione, il permesso che rilascia non è comunque viziato. Per definizione, la licenza edilizia si limita infatti ad accertare che nessun impedimento di diritto pubblico si oppone all’esecuzione dei lavori previsti (art. 1 cpv. 1 RLE). Non accerta anche che l'istante ha effettivamente il potere di disporre del fondo dal profilo del diritto civile. Tanto meno gli conferisce un simile potere. Incontestabile, da questo profilo, è dunque anche la licenza che l’autorità rilascia reputando, a torto, che il richiedente sia effettivamente legittimato a disporre del fondo da edificare. Eventuali impedimenti di diritto privato alla realizzazione dell’opera, qual è il difetto del diritto di disporre del fondo da parte dell’istante in licenza, sono sostanzialmente irrilevanti dal profilo dell’accerta-mento della conformità dell’opera con le disposizioni di diritto pubblico concretamente applicabili. Contestazioni riguardanti il potere di disporre del fondo vanno fatte valere davanti al giudice civile.
Queste regole valgono anche nel caso in cui il fondo dedotto in edificazione appartiene a più proprietari. Il comproprietario istante in licenza deve di principio dimostrare di avere il diritto di disporne. L’autorità, dal canto suo, può respingere in limine domande inoltrate da richiedenti che non portano questa dimostrazione. Se tuttavia l’autorità da seguito alla domanda di costruzione, il permesso accordato rimane comunque valido, sia che prescinda dall'esigere questa dimostrazione, sia che - a torto - la ritenga data. Il comproprietario che intende contestare il diritto di un altro comproprietario di utilizzare il fondo o anche soltanto la sua quota di comproprietà a fini edilizi deve agire in sede civile. (cfr. STA 8.8.07, inc. 52.2007.102).
3.3. In concreto, il municipio ha dato seguito alla domanda di costruzione inoltrata dalla ricorrente, ritenendola in sostanza legittimata a richiedere il rilascio del permesso edilizio. Così facendo, l'autorità comunale ha rinunciato a prevalersi della facoltà di respingere in limine la domanda di costruzione per difetto del diritto di disporre dell'istante. Determinazione quest'ultima che sfugge a qualsiasi critica da parte dei resistenti o del Consiglio di Stato. Infatti anche se le eccezioni sollevate in merito al diritto di disporre dell'istante in licenza risultassero fondate, la licenza in contestazione non andrebbe comunque annullata. La licenza edilizia rilasciata non si pronuncia con effetti di diritto privato sulla facoltà dell'insorgente di disporre delle parti dello stabile oggetto dell'intervento. Tanto meno gli riconosce un simile diritto. Anzi stabilisce esplicitamente che i diritti dei terzi rimangono impregiudicati. Le contestazioni sollevate dai resistenti vanno quindi semmai sottoposte al giudice civile.
4.2. In principio, la licenza edilizia è rilasciata secondo la procedura ordinaria retta dagli art. 4-10 LE. Questa coinvolge tanto il municipio, quanto il Dipartimento del territorio, che è chiamato ad esprimere un preavviso sull'applicazione di norme di diritto federale e cantonale rimessagli per il giudizio. Per lavori di secondaria importanza è invece prevista una procedura semplificata, dalla quale l'autorità cantonale resta in linea di massima esclusa (art 11-13 LE). Gli interventi soggetti alla procedura ordinaria sono definiti per clausola generale. Quelli sottoposti alla procedura della notifica sono invece elencati secondo il sistema enumerativo (art. 5 cpv. 1 RLE).
4.3. La nullità di un'autorizzazione concessa in base a semplice notifica in luogo della procedura ordinaria è data solo quando il vizio procedurale e la violazione del diritto materiale ravvisabile nella costruzione fossero evidenti e gravi. Dal momento che la distinzione tra lavori soggetti alla procedura ordinaria e quelli soggetti alla notifica è solo questione di competenza (e non tanto di importanza dell'intervento, cfr. STA 27.8.1997, inc. 52.1997.46 in re S, L e B, consid. 3.2.1.), determinante è sapere se nel caso concreto entrano o meno in linea di conto competenze dell'autorità cantonale. Non fosse il caso, l'annullamento della licenza costituirebbe formalismo eccessivo. Se al contrario venisse accertata una competenza dell'autorità cantonale, la questione dovrebbe essere risolta per economia di giudizio, direttamente dall'autorità di ricorso, previa audizione del Dipartimento. Il problema dell'audizione dei vicini non si pone invece se è stata osservata la procedura della pubblicazione e dell'avviso (Scolari, op. cit., ad art. 11 LE N. 846).
4.4. Nel caso concreto, le due canne fumarie sulla facciata ovest dello stabile in parola sono degli impianti stazionari ai sensi degli art. 7 cpv. 2 cifra 7 LPamb e 2 cpv. 1 OIAt. Come rilevato giustamente dal Consiglio di Stato, all'edificazione degli stessi torna quindi applicabile la legislazione federale di tutela contro l'inquinamento atmosferico e fonico. Per la realizzazione delle canne fumarie è dunque necessario un preavviso del Dipartimento del territorio (art. 6 cpv. 2 RLE, Allegato 1 cifra 2 RLE).
Conformemente a quanto stabilito dal Governo, l'opera andava quindi autorizzata secondo la procedura ordinaria di rilascio della licenza edilizia.
Il richiamo generico alle Raccomandazioni concernenti l'altezza minima dei camini sui tetti emesse dall'UFAM, contenuto nella licenza edilizia del 6 dicembre 2006, non può in nessun modo sostituire gli accertamenti che l'autorità cantonale è chiamata ad esperire. Nemmeno quanto scritto dalla SPAAS il 9 gennaio 2007 in sede di risposta al Consiglio di Stato può essere ritenuto sufficiente. Questa presa si posizione è infatti troppo generica per rispondere alle esigenze di accertamento che incombono a tale autorità.
4.5. Alla luce di tali osservazioni il Consiglio di Stato ha deciso di rinviare gli atti all'istanza inferiore affinché provveda ad esperire i necessari accertamenti tecnici e a raccogliere le osservazioni del Dipartimento. Tale modo di procedere merita tutela. Se i difetti riscontrati fossero consistiti nella mancata trasmissione degli atti all'autorità cantonale per il preavviso di sua competenza, l'autorità di ricorso di prime cure vi avrebbe potuto porre rimedio semplicemente raccogliendolo essa stessa. Nel caso che ci occupa però i difetti riscontrati vanno oltre alla raccolta del preavviso cantonale. La domanda di costruzione non è stata pubblicata, i vicini non sono stati informati e oltretutto la domanda è orfana di tutti quei dati tecnici (altezza dei comignoli, potenza degli impianti installati, diametro delle canne, distanze delle stesse dalla parete, sistema di fissazione) necessari all'autorità cantonale per esprimersi con cognizione di causa sulle opere. Il municipio non ha accertato la fattispecie in modo completo. Motivo, questo, che giustifica un rinvio degli atti all'istanza inferiore.
La richiesta di demolizione delle canne fumarie postulata da CO 1 va respinta. Come già rilevato dal Consiglio di Stato, un ordine di demolizione ex art. 43 LE presuppone l'accertamento di una violazione materiale della legge. Circostanza quest'ultima che al presente stadio della procedura non si è ancora avverata.
In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto nella misura in cui censura l'imposizione diretta al municipio di raccogliere tutte le firme dei condomini, mentre va respinto per quanto attiene il ritorno dell'incarto all'istanza inferiore al fine di ottenere, previa completazione degli atti e raccolta del preavviso cantonale, un nuovo giudizio sul rilascio della licenza postulata secondo la procedura ordinaria.
La tassa di giustizia e le spese sono suddivise in parti uguali tra l'insorgente e i resistenti.
Per questi motivi,
visti gli art. 7 LPamb; 2 OIAt; 4, 11, 21 LE; 1, 5, 6 RLE; 1, 3, 18, 43, 46, 59, 60, 65 cpv. 2 PAmm;
dichiara e pronuncia:
§ Di conseguenza:
1.1 la decisione del 13 febbraio 2007 (n. 837) del Consiglio di Stato è annullata;
1.2. gli atti sono rinviati al CO 2 affinché li completi con i dati tecnici mancanti delle
canne fumarie, trasmetta gli stessi alla competente
autorità cantonale secondo la procedura ordinaria e
statuisca nuovamente sul rilascio della licenza postulata.
La tassa di giustizia e le spese, di fr. 1000.-, sono suddivise in parti uguali fra l'insorgente e i resistenti.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
ss. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss. LTF).
Intimazione a:
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Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario
Ultimo aggiornamento: 06.05.2026
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